|
|
| 关键词: 证券市场 证券市场专家行为 行政责任 实证分析 |
| 内容提要: 我国证券市场作为新兴加转轨的市场，在取得巨大成绩的同时，也存在许多阻碍市场公正和有效运行的体制弊端及违法违规现象。其中，以律师、会计师为主体的中介机构的违法违规行为一直较为普遍和突出。但理论上对律师、会计师为主体的中介机构承担行政责任的效果、行政处罚的效率却甚少研究。本文从定量和定性两个视角对证监会1996年至2006年期间公布的涉及律师事务所、会计师事务所及其相关责任人的行政处罚文件进行总结和分析, 以期为进一步完善证券市场专家行政责任提供借鉴。 |
|
|
一、研究术语、研究范围与研究方法
（一）研究术语
1、专家：熟悉证券事务，具有专门技能、知识和经验且利用其为证券市场提供服务的律师事务所、会计师事务所及律师、会计师。
2、处罚:对违法违规专家进行惩处，包括追究法律责任和进行纪律处分。
3、行政责任:专家违反证券行政管理法律法规规定所应承担的法律责任，包括行政处罚和行政处分。
（二）研究范围
本研究的分析单位为处罚文件,数据来源是证监会1996年至2006年期间对外公布的处罚专家的处罚文件共70份。得出的结论均建立在该70份处罚文件的分析基础之上，资料真实充分。其中,样本等于总体,不存在抽样问题,因而不存在抽样误差。
（三）研究方法
本文首先对收集的案件按年度、办案总数、违法违规主体性质、处罚依据、处罚方式、处罚文件所用字号等进行分类统计（案件中涉及2个以上案由的，以主案由进行统计）；其次，利用数学统计的方法及Eviews统计软件进行定量分析；最后，在分析结果的基础上进行定性阐释,获得关于专家行政责任的各项认识和推断并提出相应的对策及建议。为了使有关数据具有可比性,对部分类别应用百分比进行分析。
二、处罚文件的总体情况及年度趋势
(一) 处罚文件的总体情况
自1996年以来，证监会在行政执法工作中，查处了证券市场中各类机构的证券违法违规行为，处罚了大批机构和相关责任人。据统计，1996年至2006年6月底，在证监会对外公布的562份处罚文件中，涉及专家的共70份，占比约12.5%。其中对律师事务所及其相关责任人的处罚文件15份，占比约2.7%，涉及律师事务所12家、律师26人；对会计师事务所及其相关责任人的处罚文件55份，占比约9.8%，涉及会计师事务所50家、会计师108人。对其他处罚对象，包括上市公司、非上市公司、银行、证券公司、期货公司、基金公司、信托投资公司、保险公司、资产评估机构等的处罚文件共492份，占比约87.5%。
(二) 处罚文件的年度趋势
1、总体趋势
通过观察1996年1月至2006年6月期间，证监会对外公布的涉及专家的70份处罚文件的年度走势，可以发现1997年至2000年，证监会对专家予以处罚的案件数量有较大增长。其中，除1998年至1999年有一定的回落外，1997年至1998年、1999年至2000年的两年里，案件数量分别增加了8件和7件，增长幅度均达到历史之最，2000年一共处理了15件案件，为历年之最。但2000年后，此类案件的数量大幅下降（2001年至2004年略有反弹），2006年则又恢复到历史最低水平，与1996年处理的案件数量持平。
从该类案件数量的走势上看，与同期证监会处罚证券市场违法违规案件的年度走势基本一致。
2、分类趋势
在70份处罚文件中，按照处罚对象的不同进行统计，可以看出：1996年至2006年，证监会处罚律师事务所12家、律师26人。其中，对律师事务所及相关责任人予以处罚的案件数量在1997年、2001年、2005年、2006年均为零，但1997年至2000年、2001年至2003年间，案件呈现明显的增长，并在2000年达到历史高峰，2000年以后，每年处罚的案件数量有所回落。
同期，证监会处罚会计师事务所55家、会计师108人。对会计师事务所及相关责任人予以处罚的案件数量虽未出现过为零的情况，但与处罚律师事务所及相关责任人的案件数量走势基本相同。1997年至2000年、2003年至2005年间，处罚呈现明显的增长，并在2000年和2004年出现两次处罚的高峰。2001年至2003年期间及2005年以后，案件数量有大幅回落。
三、对违法违规类型、处罚方式及处罚文件字号的统计
（一）违法违规类型
通过对70份涉及专家的处罚文件的分析，可将专家违法违规行为样态分成3类，按案件数量多寡依次为：1、未勤勉尽责案件31件，占案件总数比为44.3%；2、虚假陈述案件28件，占案件总数比为40%；3、法律或会计程序不当11件，占案件总数比为15.7%。
（二）处罚方式
1、处罚方式总体情况
证监会对违法违规专家的惩戒包括单一惩戒和并行惩戒。在70份处罚文件中，证监会使用的处罚形式统计为：通报批评15次，警告54次，暂停从事证券业务17次，责令整改8次，罚款53次，没收违法所得17次，撤消证券法律业务资格5次，市场禁入1次，不受理法律意见3次，建议或转由其他部门处理12次。罚款总金额968.8万元，没收违法所得总金额463.8万元。
其中，使用警告和罚款的处罚形式最多，使用通报批评、暂停从事证券业务、没收违法所得其次，而使用市场禁入最少，仅为1次。
2、对律师事务所及其责任人的处罚方式
在涉及律师事务所及相关责任人的15份处罚文件中，证监会对律师事务所和律师使用的处罚形式统计为：通报批评8次，警告7次，暂停从事证券业务6次，罚款8次，没收违法所得5次，市场禁入1次，不受理法律意见3次，撤消证券法律业务资格3次，建议司法部做出处理3次。
其中，对律师事务所的处罚形式统计为：通报批评4次，警告4次，暂停从事证券业务4次，责令整改4次，罚款6次，罚款总金额207万元，没收违法所得5次，没收总金额109万元；对律师的处罚形式统计为：通报批评4次，警告3次，暂停从事证券业务2次，罚款2次，罚款金额16万元，市场禁入1次，不受理法律意见3次，撤消证券法律业务资格3次，建议司法部做出处理3次。
在上述处罚形式中，使用通报批评与罚款最多，其次为警告、没收违法所得和暂停从事证券业务，之后是建议司法部处理、撤销证券业务资格、不受理法律意见，而市场禁入使用最少，仅为1次。
3、对会计师事务所及相关责任人的处罚方式
在涉及会计师事务所及相关责任人的55份处罚文件中，证监会对会计师事务所和会计师使用的处罚形式统计为：通报批评7次，警告47次，暂停从事证券业务11次，责令整改4次，罚款45次，没收违法所得12次，撤消证券法律业务资格2次，责成会计师事务所处理2次，建议或转由其他部门处理9次。
其中，对会计师事务所的处罚形式统计为：通报批评4次，警告23次，暂停从事证券业务3次，责令整改4次，罚款21次，罚款总金额504.8万元，没收违法所得12次，金额354.8万元，转由注册会计师协会处理2次，撤消证券业务资格1次。（一家会计师事务所因改制已于1998年12月21日注销，未予处罚）；对会计师的处罚形式统计为：通报批评3次，警告24次，暂停从事证券业务8次，撤消证券业务资格1次，罚款24次，罚款总金额241万元，责成会计师事务所处理2次，建议财政部处理4次，注册会计师协会处理3次。（2名责任人因已不具有证券业务资格、5名责任人因行政诉讼时效已过，未予处罚）
在上述处罚形式中，使用警告和罚款最多，通报批评、没收违法所得、建议或转由其他部门处理其次，而撤消证券业务资格和责成会计师事务所处理最少，均为2次。
(三)处罚文件使用的文书字号
1、总体情况
70份处罚文件中，“罚字”文件使用最多，共有46份，占文件总数的65.7%，其次是“责改字”、“建字”和“查字”文件，分别为6份、5份和11份，占文件总数比为8.6%、7.1%和15.7%，而“期字”、“稽查字”、“会字”、“会计字”文件使用最少，分别为1份、1份、2份和1份。
2、年度趋势
从证监会各年处罚文件的字号变化走势来看，1999年以前主要使用“查字”、“会字”和“期字”文件，其中，“查字”文件使用最多。1999年开始使用“罚字”、“建字”、“会计字”、“责改字”、“稽查字”等文件，其中，“罚字”文件使用最多，尤其2003年后基本上统一使用“罚字”文件（2004年有5份处罚文件使用“责改字”）。
通过对70份处罚文件的字号进行统计，可以发现：1999年前，处罚文件的字号并没有统一的规范，除主要使用“查字”作为处罚文件的字号外，还曾使用“会字”、“期字”作为文件字号。1999年后，证监会在处罚文件的字号使用上，有了较为统一的规范，凡是涉及作出行政处罚的，基本上使用“罚字”文件。
四、实证分析
(一)对处罚总体情况及年度趋势的分析
1、总体看法
可以看出，受到处罚的专家无论是占证监会处罚对象的总体比例，还是占整个专家总数的比例都很小，其原因主要并不是专家在从事相关证券业务时严格遵守了法律法规所规定的义务，履行了勤勉尽职的职业道德要求，而是因为：一方面，成本与难度等因素决定了证监会的执法检查只能是抽样进行,而不可能对所有专家的证券业务进行全面检查；另一方面，证监会对专家进行处罚必须证明其违法违规时没有尽到勤勉和注意职责才可以认定其责任，但事实上要取得足够证据证明其存在过失而不是审计或尽职调查缺陷导致，异常困难。此外，一些轻微违法违规行为很难被及时发现或认定，且查处成本较高，会导致执法不经济。因此，证监会执法只能对有限的资源进行配置,力争以最少的成本实现惩处和威慑目标。
2、年度趋势形成的原因
（1）发行制度、监管制度与法律制度
制度构成了对市场参与主体行为的指引和约束，中国证券市场特殊的制度发展与变迁，直接引导着证券市场中参与各方的行为模式和行为预期。在此，我们选择证券市场制度构建中最为重要、对证券市场影响最为深远的证券发行制度、监管制度以及法律制度进行分析，进而对专家行为、处罚案件的趋势进行阐释。
① 证券发行制度的变迁对年度趋势的影响
2001年以前，我国证券发行（主要指IPO）实行审批及配额制，由政府行政部门确定股票发行指标并运用行政机制推荐和审批股票发行。在这种制度下，企业发行上市的关键在于取得政府批准的发行指标。这样，一方面，地方政府为了财政收入、经济发展等政绩和地方利益，支持、包庇甚至帮助企业在上市过程中“包装”、造假。专家在利益驱动和政府的压力下协助造假；另一方面，有关发行人的主体资格、发行上市的实质条件、承销协议和招股说明书、募集资金的运用等上市材料均已事先获得政府的批文和行政机关出具的证明，对于这些批文、证明的合法性与真实性，专家通常无权提出异议。行政审批和政府不当干预，决定了专家在履行相应职责时，很难保持职业的独立性，出具真实、准确的审计报告和法律意见书。相反，参与上市造假等违法违规行为却是其获取预期利益的最佳选择。专家受处罚的案件逐年上升并在2001年达到历史顶峰与此密不可分。
自2001年起，证监会取消了新股发行的审批、配额制，实行核准、推荐制，行政主导模式发生变化，开始融入市场因素。参与发行的主体逐渐将注意力从主要依赖政府批文转移到发行人本身的质量和依法规范上来，由此强化了专家的责任、服务质量和职业行为规范化。在此情况下，尽管专家受处罚的案件数量受政策滞后效应的影响，在2001年至2002年期间仍处于上升趋势，但较2001年前明显降低。
2003年，证监会取消了券商推荐“通道制”，建立保荐制度，发行制度走向更深入的市场机制。一方面加剧了专家之间的服务质量竞争，另一方面落实了专家的法律责任，尤其是民事赔偿责任，并在发行人、专家和证券监管部门之间形成了有效的约束机制，一定程度上遏制了专家违法违规行为，以致受处罚的案件数量随之减少，并一直呈下降趋势。
② 证券监管制度变化对年度趋势的影响
我国证券监管体制经历了一个从“多头并管”到“集中垂直管理”的过程。1992年10月，国务院证券委员会成立，负责管理全国证券市场。在证券委下，设立了国务院证券监督管理委员会作为执行机构。但原国家计委、中国人民银行、财政部仍参与监管工作。同时在上海和深圳分别设立地方证管办执行监管职能。这种“多头管理、地区分割”的监管体制使得监管主体缺位、监管体系重叠，客观上为各类违法违规行为留下了不受监管的空间和模糊地带。1996年以前，鲜见专家受处罚的案件，除法律规范欠缺导致责任难以认定外，监管主体缺位、监管不力是较为重要的原因。
1998年，国务院证券委与证监会合并，证监会成为专门设立的全国证券期货市场主管部门，职能范围和权限得以明确，打击、查处证券市场违法违规行为的能力逐渐得到提高。这期间，专家受处罚的案件数量有了跨越式增长，从原来每年两件增加到10件，并在之后的几年继续保持增长态势，一度达到历史高峰。
2002年5月，证监会对其证券执法稽查机制进行改革，由稽查一局负责虚假陈述案件的调查，并成立稽查二局专门处理操纵市场和内幕交易案件，同时完善了行政处罚体制和执法程序，有效提高了执法稽查的效力，增强了对证券违法违规行为的查处、制裁力度。反映在图二中，在执法机制改革后的几年，专家受处罚案件数量保持了一定程度的增长。
2005年以后，处罚数量大幅回落，在很大程度既得益于监管力度加强、监管体制完善，也充分说明一个独立、高效、权威的监管体制，是证券市场长治久安、规范运行的重要保证。
③ 证券法律制度变化对案件处罚趋势的影响
原《证券法》在1998年出台标志着我国证券市场基本法律秩序的建立。原《证券法》第一百六十一条、第二百零二条对专家行为作了明确规定。与此同时，证监会与相关部门也陆续颁布了一系列规范专家行为的行政规章、规则，包括：《会计师事务所、注册会计师从事证券相关业务许可证管理暂行办法》（财会协字[1996]11号）、《关于上市公司聘用、更换会计师事务所(审计事务所)有关问题的通知》（证监会字[1996]l号）、《关于印发〈律师承诺函〉的格式的通知》（证监法字[1998]2号）、“关于发布《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号〈法律意见书的内容与格式〉(修订)》的通知等，为处罚专家违法违规行为提供了依据，同时对提高专家风险意识、引导中介机构健康发展起到了重要作用。由此导致专家受处罚的案件数量一方面在1998年至2000年间爆发式的增长，另一方面在2000年、2001年又明显回落。
2001年12月，美国安然公司破产和安达信丑闻事件爆发，使上市公司会计制度改革、会计师执业标准完善与投资者保护成为各国证券监管的关注焦点。专家违法违规行为再次成为监管部门监督、查处的重点。证监会先后颁布了一系列监管规则，加大了对专家违法违规行为的打击力度。如：发布《公开发行证券公司信息披露编报规则》的规定16项，其中涉及会计师事务所的3项，涉及律师事务所的1项；发布《公开发行证券的公司信息披露规范问答》的通知5次，其中涉及会计师事务所的2次。此前，国务院于2001年4月还颁布了《关于整顿和规范市场秩序的决定》，在其第二点第四条第五款中明确提出“严肃查处中介机构出具虚假资信证明、虚假评估、虚假鉴证等不法行为，对严重违法违规的中介机构和人员实行禁入制度”。在严格监管之下，专家受处罚的案件数量在2002年、2003年再次达到高峰。证券监管的重心也从原来侧重对市场准入的“把关”、对市场主体资格的监督，转变到侧重信息披露监管，强调维护市场的公正性、有效性和保护投资者权益。这正是我国证券监管体制适应证券市场国际化发展，与国际先进证券监管理念、规则接轨，注重防范市场系统性风险的体现。
2005年10月，修改后的《证券法》增加了专家民事责任的规定，进一步完善了专家法律责任体系。与此同时，专家受处罚的案件数量达到历史最低，对律师事务所及律师的处罚在2006年甚至为零。与1996年以前几乎没有处罚案件的情况不同的是，2006年的低处罚率不是由于制度不健全、监管不力、法律缺位造成的，而是专家自律意识提高，违法违规行为下降所致。此种走势变迁，有力地说明了法律规范对规范专家行为、维护证券市场正常秩序、引导证券市场良性发展所起的重要作用。在现代市场经济条件下，法律制度是否健全已经成为证券市场能否持续健康发展的关键因素。
（2）股权结构与市场信用环境
① 上市公司股权结构的变化对案件处罚趋势的影响
公司股权结构不合理，造成了上市公司与专家之间关系的失衡。一方面，《证券法》、《公司法》并没有对上市公司聘用专家作出具体规定，证监会下发的《关于上市公司聘用、更换会计师事务所(审计事务所)有关问题的通知》中要求，公司聘用、解聘或者不再续聘会计师事务所(审计事务所)应当由公司股东大会决定。股东大会作为上市公司的最高权力机构，决定专家的聘用，本无可厚非，但由于我国证券市场长期存在股权分置、国有股“一股独大”的问题，大股东实际成为专家聘用的真正决定者；另一方面，国有股东缺位造成了国有上市公司“内部人控制”现象严重，公司管理层、经理人取代股东会成为专家聘用、续聘、费用等事项的直接决定者，几乎完全控制对公司财务状况的审计和监督过程。在法律追究不到位的情况下，因共谋受到查处和赔偿损失的概率很小，而得到的收益却较大；因坚持独立客观的立场导致难以被聘用或解聘，未来收益具有很大不确定性的情况下，参与上市公司违法行为、出具虚假的审计报告和法律意见，以体现大股东、管理层的意志，为大股东、管理层的利益服务，自然成为专家的无奈之举。
2005年4月，股权分置改革试点工作启动，迄今已基本完成当时的预期目标。上市公司中非流通股股东的送股、缩股支付对价等行为使大股东的持股比例有所下降，加之股权的自由流动，法人、机构投资者以及境外投资者对上市公司的介入及持股比例逐步提高， “一股独大”的格局得以改善，并在一定程度上解决了由于国有股权缺位而产生的内部人控制问题，提高了公司治理水平。此外，股权全流通，非流通股股东和流通股股东的利益趋于一致，具备了共同的公司治理目标。上述改革为专家提供专业服务创造了良好的执业环境，强化职业素质、提高服务质量成为专家立足证券市场的关键，自我约束机制的增强很大程度上降低了专家违法违规行为的发生概率。
② 信用环境对案件处罚趋势的影响
从统计数据可以发现，受证监会处罚的专家违法违规行为主要以未勤勉尽责和虚假陈述为主，两类案件的比例总计高达84.3%。中介机构的执业标准要求专家遵循诚实信用原则和具有良好的业务能力。两类案件中部分是因为专家业务水平低下，服务缺少质量控制流程，部分是专家故意违反诚实信用原则，忽视高度注意义务，故意或过失造成信息披露的不真实或者不全面。
我国经济体制急剧变化的转轨时期，社会资源的重新配置和利益格局的重新调整，以及违法收益普遍大于违法成本导致全社会的信用缺失。在市场未能形成良好信用机制情况下，政府信用实际上为市场提供了潜在的担保，并使得证券市场专家的中介服务主要依赖或受制于政府信用。无论是行政主导的审批制，还是融入了一定市场因素的核准制，企业获取上市资格意味着政府以其所代表的政府信用为上市公司作出了担保。对于在计划经济向市场经济过渡阶段习惯于遵从行政指令行事的投资者而言，政府向企业提供的“上市许可证”，无疑具有最大的公信力。在此情况下，专家诚信所带来的不再是竞争优势，而是自身利益的损害，道德风险和逆向选择将由此发挥作用。这从微观方面解释了2003年之前，证券市场在经历了数次制度规范变革的背景下，受处罚案件数量仍不断走高的原因，并充分说明：微观层面的问题未根本改善，仅靠宏观层面的变革无法从根本上遏制或消除专家违法违规现象。
2003年，随着保荐制度的切实贯彻，行政干预色彩逐步淡化、证券市场自我调节的能力不断增强，政府信用从市场中逐渐弱化。优化服务质量、规范服务流程、讲求职业素质、提高专业水平、树立专业信誉、强化自律管理成为专家能否立足于证券市场的决定因素。因此，专家受处罚的案件数量自然趋于下降。
3、对两类专家受处罚不同趋势的分析
从对律师事务所及其责任人、会计师事务所及其责任人受处罚的案件数量进行统计（图三）发现，两类专家处罚案件数量走势基本相同，但前者受处罚的案件数量明显低于后者同期受处罚的案件数量，1997年、2001年、2005年、2006年对律师事务所及相关责任人予以处罚的案件数量甚至为零。我们认为造成该现象的原因主要是：
①律师事务所与会计师事务所体制不同
首先，证券市场建立及发展初期，会计师事务所大都由财政部门设立或依附于财政部门，独立性较差，其出资、收入分配、人事制度、内部管理等均听命于当地财政部门，不具有法律上的独立性。在证券发行实行审批、配额制下，上市公司为取得对自身有利的审计结果，政府部门为使相关企业成功上市，牟取地方、部门利益，往往通过行政干预迫使事务所参与“造假”，客观上促成会计师违法违规行为的发生。而律师事务所早在上个世纪九十年代初即进行合伙制改革，由合伙律师自筹经费、自我管理、盈亏自负，独立承担执业责任。因此，律师事务所及其执业律师基本不存在对政府管理部门的依附。加之当时证券市场行政色彩浓厚、法制建设落后，律师在证券市场中的地位和作用未受到应有的重视，其在证券市场中的中介服务往往仅具有形式上和程序上的意义。
其次，会计师事务所在后期经过改制后，大都采用可以规避执业责任风险的有限责任公司形式，出资人只需以出资额为限承担责任。当其承揽的业务高达上百万、乃至上千万时，所获得的利润远远大于违法成本，这就助长了其执业的道德风险。而律师事务所大多采取合伙制形式，合伙人需承担无限连带责任，违法成本显著提高，这就对律师的违法违规行为产生了一定的遏制作用。
②律师与会计师工作性质不同
一般而言，会计师出具审计报告，从事的是定量分析工作，验证、评估的整个过程和结果都可以被量化，监管部门通过核查被审计事项，能够准确、及时地发现会计师存在的违法违规行为，并依据直观的数据认定责任、进行处罚。而律师出具法律意见，进行的是定性分析工作，具有很强的主观性，加之法律规定通常较为原则和抽象，律师具有进行法律分析和逻辑推理的空间，从而使得监管部门对违法违规行为的核查、认定、取证等方面存在一定难度。另外，作为法律职业人的律师，熟谙法律知识，注重法律程式，风险意识、自我保护意识优于会计师，对违法违规行为可能导致的后果有相当程度的认知。
(二)处罚依据分析
70份处罚文件中，除有7份引用原《证券法》相关规定（第161、202条），1份引用原《公司法》相关规定（第219条）外，绝大多数处罚依据均为行政部门颁布的法规、部门规章和行业准则，主要包括：《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券市场禁入暂行规定》等。此外，《注册会计师法》第39条和《审计法》第49条针对会计师出具虚假审计报告应承担的相应法律责任也分别作了规定。
尽管对证券市场专家行政责任的规定远比对刑事责任、民事责任的规定丰富、具体，但结合十年来的处罚实践，行政处罚所依据的法律法规尚存在以下一些问题：
1、缺乏系统性，影响执法效果
上述针对专家的各项行政处罚规定散见于法律、行政法规和规章之中，这些法律法规及规章颁布的时间不同、约束的对象不同，主管的行政部门也不相同，尤其是行政规章往往是特定历史时期针对特殊问题而出台的，服务于特殊的监管目的，政策性很强，造成相互之间不衔接甚至相互矛盾，影响了处罚效果。例如，原《公司法》第二百一十九条和原《证券法》第二百零二条规定，对专家提供虚假证明文件予以行政处罚的执法机关是“有关主管部门”，该有关部门根据原《证券法》的相关规定，应为“国务院证券管理机构”，而《注册会计师法》第39条则规定该“有关主管部门”是“省级以上人民政府财政部门”。又如：原《公司法》第二百一十九条规定，会计师承担行政责任的主观要件为故意或者过失，而根据原《证券法》第二百零二条和《注册会计师法》第二十条、二十一条的规定，会计师承担行政责任的主观要件只是故意。上述矛盾在实践中造成的后果，或是相互推诿、放纵专家违法违规行为；或是重复处罚，按不同的标准处罚，有违“一事不再罚”和公平原则，影响最后的执法效果。
2、效力层次低，缺乏实践操作性
在统计的70份处罚文件中，除少数援引原《证券法》、原《公司法》的规定外，其余均依据行政法规或规章作为处罚依据，效力层次过低。并且，作为处罚依据的行政法规、规章本身还存在处罚条款设置不科学、责任认定过于抽象等问题。由此导致的后果是：（1）众多违法违规行为难以被准确认定并受到应有制裁，严重降低了行政处罚的威慑力；（2）变相扩大了监管部门的处罚权限，极易诱发权力寻租、滋生权力腐败，尤其是迎合政策需要的偏好性所带来的处罚尺度宽严不一，有损于市场的执法公平原则。此外，相关条款虽然规定了监管机构的执法权力，却缺乏详细、明确的执法程序和有效的配套措施，操作性较差，难以满足实际监管工作的需要。
3、勤勉尽责无法定标准，造成行政处罚困境
根据现行法律法规的规定，专家承担责任的前提是未能勤勉尽责。但何谓勤勉尽责，如何判断勤勉尽责，在法律上并没有明确，只能根据行业标准进行认定。但是，行业标准仅只是行业内部制订的自律性规则，不具有法律效力，以此判断专家是否勤勉尽责进而决定是否给予行政处罚，有违行政处罚法的基本原则和规定。行业标准固然为专家提供了行为指引，并为衡量专家的中介服务提供了依据，但是其提供的只是通常必须遵守的规则和程序。由于上市公司的具体情况千差万别，同一验证、核实事项的工作重点和方法往往不同，注意义务因此也有差异。期望通过统一的标准对专家行为作出判断，既不合理也不现实。而且，过于详尽、具体的工作程序和方法，大大降低了专家在审计、审查工作中的主动性，使其更多地关注形式要件而忽视可能产生实质性影响的信息。
(三)对处罚方式的分析
通过对处罚方式的统计，可以看出，我国目前对专家的处罚方式尚存在以下不足：
1、处罚力度不够，效果不理想
不考虑其它因素，仅从行为预期的角度出发，行为人选择守法还是违法的关键在于违法收益和违法成本孰高孰低。当违法行为带来的预期收益远高于违法成本时, 行为人倾向选择进行违法活动，反之，行为人则会依法行事。此即违法行为与守法行为之间的替代效应。
从图五的统计可以看到，证监会对专家的处罚主要以警告、通报批评和罚款为主。且不论处罚的具体效果如何，仅从处罚的力度来看，警告和通报批评相对于其他处罚方式来说，无疑是最轻的。在我国市场信用制度尚不健全、证券欺诈行为丛生的大环境下，此类仅涉及行为主体声誉的处罚措施，远远不能起到惩戒及遏制的作用。以出具虚假报告而闻名的湖北立华会计师事务所为例，这样的恶性案件最终只是处罚了几名会计师，另外几名直接责任人员均相安无事。“立华”的名号虽然被注销，但很快又改头换面，成为北京中审会计师事务所的分所。而所采用的罚款形式共计53次，罚款总金额968.8万元，平均处罚额度为18.28万元。其中，对单位的罚款最高为77万，最低为10万元；对个人的罚款平均仅为4万元。大多数罚款表现为没收违法所得，不具有惩罚性，违法主体仍然牟取不少边际利益。
2、部分处罚方式的设定缺乏合法性
证监会对专家的处罚方式有：警告、暂停从事证券业务、责令整改、罚款、没收违法所得、撤消证券法律业务资格、市场禁入等。其中，市场禁入设定的依据为证监会于1997年3月制定的《证券市场禁入暂行规定》。而根据原《证券法》第二百零二条的规定，监管机构对专家处罚的方式为：警告、没收非法所得、罚款、责令停业、暂停或撤销证券业务许可及资格，并没有规定市场禁入。
由于行政处罚是典型的损益行为，其实施必然导致对行政相对人某种权益或权力的剥夺，因此，我国《行政处罚法》确立了处罚法定原则，其内涵包括处罚设定权法定、行政管理部门无权自行创设行政处罚的种类和幅度等。其中，该法第十二条规定，部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以设定的行政处罚为警告或者一定数量的罚款。可见，监管部门通过部门规章创设市场禁入处罚形式在当时无疑有违《行政处罚法》的相关规定。
(四)对策与建议
基于前述分析，我们认为应当从以下几方面进一步健全和完善专家行政责任：
1、强化市场机制在资本市场资源配置中的作用
一个有效的资本市场应当由市场机制发挥主导性、基础性的作用，本能排斥行政机制的过多介入。我国目前证券市场的资源配置仍然存在政府干预过度的状况。借鉴发达国家资本市场的经验，只有强化市场机制的作用，更多依靠市场而非政府去约束市场、引导市场，才能优化专家执业的大环境，并充分发挥专家在资本市场中的中介服务功能，做到权利与责任相匹配，从源头上减少专家违法违规现象的发生。
2、落实保护投资者利益为核心的理念
规则本身的健全并不必然导致法治的确立，而理念的缺乏或模糊则必然导致法律的实际执行与立法意图的悖离。长期以来，保护投资者利益始终是我国证券法律规范体系的一个薄弱环节，虽然《证券法》和监管部门明确强调保护投资者利益，但在监管实践中容易受特殊利益集团和功利性、阶段性政策目标所影响，从而出现漠视投资者利益的情况。对专家违法违规行
为发现不及时、处理不彻底、处罚不到位，会严重动摇投资者对证券市场的信心。因此，完善专家行政责任应当认真落实保护投资者利益的立法和监管理念。
3、构建协调统一的专家行政责任体系
“法相宜则事有成”。我国现有关于专家行政责任的规定较为零散，相互之间还存在冲突，处罚标准也不甚统一，很多规定是在特定时期、根据特定的情况由不同部门制定的，相互间缺少应有的衔接和协调。因此，完善专家行政责任的首要工作就是要消除现行规范存在的冲突和歧义，构筑一个协调统一的专家行政责任体系，明确处罚依据、处罚方式、处罚程序等事项。
4、完善行政听证与复议制度，强化行政处罚的权威性和不可更改性
根据我国《行政复议法》及《行政复议法实施条例》，结合证券执法实际，探索完善行政复议立案制度、证据制度、听证制度、集体讨论制度、重大案件备案制度、重大事项报告制度，建立相关责任追究机制，进一步规范证券行政复议、听证行为，保证证券行政复议、听证工作受理有据、审理有序、裁决合法，树立行政处罚的权威性。
5、强化执法力度，提高违法的风险成本
违法成本与违法收益的不对称性是导致专家违法违规行为屡禁不止的重要原因。因此，应加重处罚力度，提高罚款额度，必要时可同时采取声誉罚、财产罚、资格罚等行政处罚方式和行政处分方式，提高专家的违法成本，以引导其依法行事。
6、完善行政监管机制，提高执法效率
进一步理顺和规范各行政监管主体之间的关系。完善监管的基础性制度，设计监管执法人员的激励机制，探索新的监管手段，降低执法成本，提高执法效率。
7、充分发挥行业自律性监管的作用
依法确立和尊重行业自律组织的独立性，明晰自律组织与监管机构监管的权力边界、职责分工，建立起有效的协调与制衡机制。其中，行政监管的重点应在于规范监管体制和健全行政处罚机制,建立起促使专家勤勉尽职的外部制度环境；自律监管的重点则在于制定行业规范、加快行业执业标准体系建设、加强行业监管和惩戒等。最终目标是形成一个政府调控与市场调节并行、政府监管与行业自律并重的全方位、多层次、有效率的监管体系。 |
| |
|
