一、概述

     最高人民法院2006年重点调研课题《证券欺诈行为的民事责任》由中央财经大学法学院郭锋教授主持和承担。该课题旨在适应新《证券法》的颁布实施，为人民法院审理证券侵权纠纷案件提供调研报告和相关司法解释建议稿。本课题的成果，对证券市场的规范化和投资者权益保护具有非常现实的意义。最高人民法院对该课题非常重视，希望调研成果能够符合法院的审判实践需要。

    2006年6月10日，本课题组在北京组织召开了以课题内容为主题的研讨会，全国人大财经委、最高人民法院、中国证监会、中国证券投资者保护基金有限责任公司、北京大学、清华大学、中央财经大学等单位的领导、法官、学者应邀参加了该次研讨会，研讨会对本课题的总体思路和关键内容进行了富有成效的探讨。

    2006年7月至9月，课题组先后赴江苏、黑龙江、上海、四川、重庆、青岛等地进行调研，与各地高院、中院、基层法院的法官进行了座谈，听取了许多宝贵的建议，并搜集到四十余个关于证券欺诈民事赔偿的典型案例。7月份，与江苏省高院、南京市中院的十一位法官进行了座谈，收集到了“纵横国际虚假信息纠纷案”等2个相关案例；与黑龙江省高院、哈尔滨市中院的十位法官进行了座谈，收集到“大庆联谊虚假陈述案”等4个案例。8月份，在上海与上海市一中院、浦东新区法院的7位法官进行了座谈交流，收集到包括“上海同达虚假陈述案”在内的等19个相关案例；在上海，还与上海市二中院、杨浦法院、虹口法院的7位法官进行了座谈，收集到“上海嘉宝虚假陈述案”等9个案例；在成都与四川省高院、成都市中院、成都市金牛区法院的十位法官进行了座谈，收集到“原红光股份虚假陈述纠纷案”等10个案例；在重庆与重庆市高院、重庆市一中院、重庆市五中院的十位法官进行了探讨和交流。9月份，又赴青岛与山东省高院研究室和青岛市中院的7位法官进行了座谈。

     2006年10月24日，课题通过了最高人民法院对课题的中期检查，并听取了最高人民法院民二庭、研究室对本课题下一步调研的指导性意见。

     2006年12月17日，中国法学会商法学研究会、中央财经大学法学院及《证券法》研究中心共同主办了“投资者权益保护：共同诉讼的理论与实践”研讨会。会议由郭锋教授主持，中国法学会商法学研究会会长王保树、最高人民法院研究室曹守晔、最高人民法院民二庭审判长贾纬以及来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等实务界、理论界的专家学者和 “大庆联谊案”的投资者代表共计五十余人出席了研讨会。与会代表围绕股东诉讼案的理论与实践，投资者民事赔偿制度与公正司法、建设和谐社会的关系，共同诉讼在投资者权益保证中的地位、作用与实践，证券市场民事赔偿制度存在的问题和完善对策以及对《证券法》司法解释的建议等主题进行了热烈、深入的研讨。与会代表主张将“大庆联谊案”这一经典案例取得的成果予以转化，以推进其他证券民事诉讼案件的受理、审判和执行。

    2007年2月6日，郭锋教授到中国证券监督管理委员会调研，举行了调研讨论会。证监会法律部主任黄炜、稽查一局副局长李佩霞及证监会稽查二局、发行部、市场部、处罚委、上市公司监管部各部门相关人员、上海证券交易所、深圳证券交易所相关人员参加了会议，最高人民法院民二庭法官贾纬列席了会议。证监会、交易所参会人员从监管实务的角度介绍了证券欺诈的种种表现和特点，并对该课题提出了许多有价值的宝贵意见。

     2006年1月1日开始实施的新《证券法》最突出的一个特点是把民事赔偿制度全面融入到《证券法》中，旧《证券法》第63条规定了虚假陈述的民事赔偿，但是对于内幕交易、操纵市场、欺诈客户等证券违法行为，旧《证券法》并没有写入民事赔偿的具体条款。有关虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户、传播虚假信息等，新法都有明确规定：如果给投资者造成损失，投资者可以要求赔偿。这样就有了《证券法》上民事赔偿的诉讼依据。但是如果没有相关制度，尤其是最高法院相关司法解释的配套，投资者的诉讼还面临着很多障碍。

     关于虚假信息披露的民事赔偿，由于有了最高人民法院的司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称最高院“司法解释”或“若干规定”），现在算是比较系统、健全了，但是对于内幕交易、操纵市场、欺诈客户等民事责任方面的司法解释目前还处于空白。即使虚假陈述的规定也有需要改进的地方，比如前置程序问题。课题组希望把有关涉的各个方面进行系统的研究和梳理，比如：投资者的诉讼资格，因果关系，损失的计算，过错的认定、证券欺诈行为类型化等。

课题所涉及到的关键问题如下：

     典型的证券欺诈行为包括虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户和散布虚假信息等。课题的重点是关注证券欺诈，主要从侵权的角度考虑。但是实践中存在大量因违约行为而引发的民事纠纷，如委托理财、国债回购、证券委托买卖等引发的证券民事纠纷主要是因违约而产生的。有两种观点：一种观点认为综合性的司法解释比较实用、方便；另一种观点认为侵权纠纷有特殊性，尤其是虚假陈述、内幕交易、操纵市场，而违约行为本质上是合同纠纷，所以应分别制定。

    《证券法》一般将欺诈行为分成三种：虚假陈述、内幕交易、操纵市场。《证券法》也将欺诈客户作为证券欺诈行为归类。欺诈客户的行为中有很多是基于违约引发的，例如券商与客户的纠纷，并不完全是侵权，部分属于违约。《证券法》规定本身也有一些问题。除此之外，传播虚假信息，并不一定是上市公司和券商自己制造虚假信息，有的可能是在二级市场上传播虚假信息，有的是由于新闻报道或记者道听途说的一些消息，这些行为怎样定性值得探讨。关于短线交易，《公司法》、《证券法》都有规定，董事会、高管人员一段时期之内不能买卖证券，还有归入权的行使问题，立法上有交叉，有的属于《公司法》解决，有的属于《证券法》解决，但短线交易本身又是证券交易行为，那么这样的行为又该怎样定性呢？还有，现在很多的证券投资咨询公司，在电视上经常做股评，而股评背后又做类似于券商的委托理财，以致形成纠纷，像这种情况就是既有侵权又有违约，编造虚假信息的时候就是侵权，但委托理财、代客买卖又构成违约。这就涉及到在制定《证券法》的司法解释中如何将证券欺诈行为类型化的问题，甚至就是把违约行为排除出去的问题。

    最高法院关于审理虚假陈述民事纠纷的《暂行规定》中，对法院受理虚假陈述案件设置了一个行政前置程序，虚假陈述案件必须经过证监会或其它行政部门、司法部门正式处罚或判决后，法院才能受理。这个制度从一开始就引起了比较广泛的异议，包括学术界、律师界和证监会主流观点都认为最高法院的这个规定是不对的。公民和法人的诉权怎么能够建立在行政机关的行政处罚决定之上呢？在法律上找不到依据。但法院和不少法官认为，这个前置程序的好处是：其一，前置程序对案件作了一个过滤，证券市场存在分工管辖的问题，应该由证监会管辖的事，没有处理好不能推给法院，如果推给法院，不仅增加了法院的压力，也容易引起社会的不稳定；其二，因为有前置程序，证监会等部门已经作了调查，搜集了很多证据，对虚假陈述行为已经作了一个行政或司法上的认定，这样在法院的受理和审理过程中就免除了原告的一部分举证责任，也减轻了法院的负担，有利于对案件高效、公平的处理。但在法院内部还是存在两种意见，有的认为应该保留前置程序，有的则认为应当取消。针对前置程序的存废问题，证监会和部分学者认为应该取消，而法官大多认为应当保留。如果要保留，就必须从理论上解决合法性问题；如果要废除，那么可不可以在司法上设置一个前置程序代替行政上的前置程序，比如在立案时对证据的要求。甚至有些法官也指出，能否通过司法程序先立案，但可将一些证据不足的案子暂时中止或驳回，由证监会继续查处，待处理完毕后再恢复诉讼。

     在最典型的虚假陈述、内幕交易、操纵市场三大证券欺诈行为中，都存在原告和被告举证责任分担的问题。另外，被告的抗辩问题，哪些可以抗辩，哪些不可以抗辩，争论也比较多。比如：黑龙江高院在审理大庆联谊的案子时，就遇到系统风险举证问题。大庆联谊认为他们不应该对原告的损失承担责任或者至少不能承担全部责任。理由是在股民买了大庆联谊的股票之后的几年中，证券市场的股票价格是整体下跌的，系统风险也是造成股民损失的原因之一，因此不能将所有的损失都转嫁到被告身上。因此，系统风险能不能作为抗辩理由，甚至系统风险内涵的确定，都需要研究。另外，不同的证券欺诈行为，它们的举证责任是否都一样，还是各自有不同？像内幕交易，其原、被告都是确定的，但像虚假陈述，原、被告可能不特定，在这种情况下，举证责任是否应该有所不同，这也是我们要考虑的一个问题。

     证券纠纷往往是群体性诉讼，耗时较长，如何能减轻当事人诉讼成本及法院负担？美国大部分集团诉讼大都是通过调解、和解结案的。我国也可以采用调解、和解。可不可以考虑仲裁？证监会这几年一直有这个设想。各地方有仲裁协会，可否受理仲裁证券纠纷？这是可以提倡的思路，但仍需多方协调。法院审理时应以调解、和解为主，通过调解、和解解决案件须解决律师的道德风险问题，如果律师的素养不够，对双方当事人均不利，美国已有此情况。法院在此种情况下应如何处理，如何管理律师？

     在中国目前的证券市场上，虚假陈述通过法院判决的唯一一个案子就是大庆联谊，这是启动证券市场民事赔偿机制的第一案，也被收录进了最高法院的公报中。虽然大庆联谊的案子通过判决最后得到了完满的解决，但根据美国的经验，实际上法院以后在审理此类案件的时候，并非百分之百都要通过判决来解决，因为这对双方当事人和法院来说，成本都比较高，应该鼓励双方当事人进行和解。在美国的证券诉讼中，有2/3是通过调解、和解的方式解决的，法院判决的案件较少。我们在建立证券诉讼制度、出台司法解释的时候，要不要把鼓励调解、和解写进去，如果写，要写到什么程度，这都是要研究的。

      关于诉讼形式，是采用个别诉讼、分组诉讼、共同诉讼还是集团诉讼？侵权纠纷引发的诉讼，原告动辄成千上万，被告也有几个，如果我们对共同诉讼和代表人诉讼采取个别诉讼的程序，则不利于司法效率的提高，还是要坚持走共同诉讼的程序。但共同诉讼也会造成社会影响力，比如给上市公司带来过大的压力。我们认为共同诉讼是化解社会矛盾的有效机制，只要控制好代表人及律师，则该制度风险会降到最低，实务界也有成功处理共同诉讼的先例。能否借鉴美国搞开放性集团诉讼？即上市公司的股东，不管有没有到法院登记，有没有委托律师，只要其未明示退出，即推定为原告，就可以由律师代理，法院纳入一并审理。但是这样上市公司的压力就非常大。不参加诉讼的股东，采取默示同意，推定他为原告，将其牵涉进诉讼中，是否合理、是否适合中国的国情也值得探讨。

     虚假陈述的司法解释对原告损失的认定主要是直接损失，即买卖差价损失和这部分差价损失的佣金、税金以及所有损失的利息。有人认为这个损失范围规定得太窄了，不能对原告进行有效的保护，例如原告的机会成本损失未考虑在内；也有人认为对原告的赔偿范围太大了；黑龙江法院还提出利率的计算太复杂，他们建议应当把利息损失去掉；还有法官建议规定赔偿的最低限额。而美国采用真实价值计算法，它要看股票真实价值为多少，美国学界对真实价值也看法不一。真实价值不适合中国具体国情。司法解释我们是坚持既定的计算方法还是要有所突破？可得利益是否须赔偿？利息是否可不赔？利息数额不大如果不赔的话，有无法律依据？能否设一个固定赔偿额？

     虽然该课题主要是证券欺诈行为，但考虑到相关性，因此也要涉及证券违约行为，比如像欺诈客户里面挪用保证金，委托理财，国债回购交易，证券投资咨询公司与其客户之间产生的纠纷以及融资融券可能引发的新一轮的透支、强行平仓等行为。对于这些行为应当怎么定性，承担什么法律责任，都需要在司法解释中做出规定。

     如：有人提出司法解释要从中国的国情出发，不能抄美国的，美国的一些理念很先进，但它是建立在美国的司法环境和制度之上的，要把它最大限度的中国化。还有人提出司法解释必须要有很强的可操作性，能够解决法官在审判中实际遇到的问题，要写得细一点。

 

 

    将《证券法》的民事责任分为合同责任和侵权责任，合同责任和侵权责任揉在一起，容易出偏差。证券欺诈制定一部司法解释，共同侵权等具有共性的地方可以写在一部分，具体行为的类型应该分开写。

     统一制定一部系统性的司法解释是不切实际的。因为《证券法》的规定很多，都制定司法解释不可能。对因违约引起的民事赔偿和因侵权引起的民事赔偿的司法解释应该分别制定，后者围绕欺诈行为展开比较好。虚假陈述、操纵市场、内幕交易，这三种类型是侵权行为，只有从侵权赔偿的角度进行诉讼；从民法的角度讲，也是属于侵权的三种类型，在合同法中很难得到救济。司法解释的制定，如果从请求权的角度来考虑，是否要考虑和民法典的制定相结合。

有观点认为，司法解释的形式是次要的，关键是范围要多广。涉及到虚假陈述、内幕交易、操纵市场的，可以分别出司法解释，也可以把这三块并在一个大的司法解释中，但这三块最好不要与其它类的证券案件放在一起出司法解释。这三种证券欺诈行为有其独特的性质，其责任构成、诉讼主体、诉讼形式等，都与其它的证券行为有很大区别，如果将它们与其它放在一起就会显得这个司法解释太杂、太乱。

    另外，对于证券公司的民事责任应该专门出台司法解释。现行的《证券法》中，证券公司的合同责任与证券欺诈行为责任实际上并没有分离出来。在民法上，证券欺诈应该是一个侵权行为，但在《证券法》中，好像被规定成了一个混合行为，既可以说是侵权，也可以说是违约，这在证券公司的民事责任上体现得特别突出。涉及到这一点的案件也特别多，而且是一种常见状态，所以如果没有一个统一的涉及证券公司民事责任的司法解释的话，那势必各个法院的做法就会不一样。

     由违约引起的证券民事赔偿司法解释和由侵权引起的证券民事赔偿司法解释可以合一制定，理由是在责任方面能避免重复、避免出现矛盾。

从实践的角度来看，希望违约和侵权的司法解释一块儿制定。这样有些引发证券赔偿责任的行为就可以不明确界定其是属于违约还是侵权，股民自己也分不清楚，诉讼时也不能说清究竟是违约还是侵权。

司法解释把违约和侵权规定在一起比较好掌握，并且违约和侵权本身就是一个竞合问题。

    此外，欺诈客户、咨询公司的股评等都有一部分证券欺诈的侵权行为，其中又有证券欺诈的违约行为，应当予以明确界定。另外，传播虚假信息、短线交易等行为究竟应该放在公司法还是《证券法》里研究？如果放在《证券法》里研究，属于违约行为还是侵权行为？这就涉及到《证券法》的司法解释中如何将证券欺诈行为类型化的问题，甚至就是把违约行为排除出去的问题。

证券欺诈行为中的虚假陈述、内幕交易和操纵市场，是学界研究的热点，其中虚假陈述属于民事审判第二庭审判的案件，欺诈客户行为有的属于合同纠纷，欺诈客户的案件比较多，但是应该承担何种责任，缺少统一的尺度。

    虚假陈述、操纵市场、内幕交易，这三种类型是侵权行为。这个司法解释的制定是否考虑应与民法典的制定相结合。现在民法建议稿两个版本，一个是王利明的，一个是梁慧星的。梁慧星的版本中对于违约和侵权是认为就是选择违约，王利明则是二者认为可以选择。

在将证券欺诈行为类型化以后，司法解释应对原告的主体范围、被告资格、因果关系、损失界定等应该有非常明确的标准。这一方面可以吸收国外比较先进的做法，例如美国，区分明示诉权和默示诉权，明示诉权不需要举证，默示诉权则要求原告举证，还有对重大性如何认定，如何认定理性投资者等等，这些先进的经验都可以借鉴。

    过去《证券法》规定的民事赔偿仅针对虚假陈述，内幕交易、操纵市场未规定民事赔偿，现在增加了。但是应当注意的是，证券市场上任何一个虚假陈述都是有原因的，内幕交易、操纵市场实质上是引发虚假陈述的原因，内幕交易、操纵市场往往通过虚假陈述表现出来。所以，类型化首先要明确界定这三种行为。

    除了虚假陈述、内幕交易、操纵市场这三类行为，其他证券欺诈行为大部分是侵权和违约行为的的竞合。内幕交易和操纵市场的举证相当困难，有必要设置前置程序。关于其他证券欺诈行为，《证券法》第79条规定的大部分是侵权行为和违约行为的竞合。对于同一行为，或者归于侵权行为，或者归于违约行为，适用的实体法不一样，途径不同，其结果也是不一样的。

委托理财纠纷是监管不当导致的，有很多是直接侵权。

虽然这样规定便于当事人举证，但实际上是法院为了解决矛盾把行政部门的处罚作为要件，现在条件成熟了，该前置程序也应该考虑取消了。

    取消的理由：（1）法官对这一块把握的挺到位的，法条规定不清楚的，或者执法权限不够，证监会也没有权限查处。（2）证监会审理的过程很漫长，必须经过立案、调查、审理、听证、复议等这样一个程序，现在又加上证监会的不同部门之间分工负责，实行查审分离，等到实施处罚时，公司没了，人也没了。（3）时效问题。（4）处罚过程中，如果出现被调查人死了或者跑了的情况，我们就只好将案件移交给公安部门，不可能再查，案子结不了，诉讼就没法启动。（5）虚假陈述由原告来判断并不太困难，举证也较容易。（6）设置前置程序抬高了民事赔偿门槛、降低工作效率。司法解释可以设定一些受理条件来解决受理问题。

     从法院现有的人力资源、知识结构和举证制度看，如果取消“前置程序”，让法院来判断是否构成证券欺诈，很困难，无法审理。如果取消，那么将会有大量的诉讼涌到法院，法院根本吃不消，是否取消前置程序应该从实际出发，考虑实际情况。取消前置程序固然可以更好地保护当事人的诉权，但是在现实当中无法实现，审判上也达不到这个水平。

    虽然在法理上是有一些问题，但此类型案件不通过行政程序先行解决法院将会很被动。

    前置程序做出处理结论后，被起诉的高管、实际控制人的民事责任就比较好明确。

    取消前置程序，但需要做好一些工作：在司法解释中需要对这三项规定得较为详细，各地方法院对证券知识知之甚少，需要司法解释详细规定。

    有利于原告和法院举证。要原告来判断欺诈行为和损害结果之间的因果关系是一个世界性的难题，目前不可能做到，也不符合我国的国情。法官固然要追求公平，但是要讲究轻重缓急。如果不设置前置程序，可能会导致各个法院对同一事情做出不同的认定。

    股民是趋利性的、盲目性的，他们买卖股票并不是基于对上市公司基本资料的判断，股票亏损并不来源于虚假陈述。所以，有必要保留前置程序。

    很多股民是盲目的，非理性的，证券赔偿对他们来说就是救命稻草，一旦取消行政前置程序，这些股民都去直接向法院起诉，个案将会非常繁琐，无法处理。因此，相关司法解释的制定应该考虑前瞻性，但更应该考虑现实性。

如果投资者权利时效已过，或调查手段有限他的权益无法得到保护，前置程序可以发挥作用。

     信息不对称是一个现实问题，设置行政前置程序，就可以将因果关系确定下来。如果取消前置程序，大量的案件涌现出来，证券市场有可能崩盘。

     如果取消前置程序，将会放大监管机构的依赖性，所以应从立法上强调监管部门的本身职责。证监会应负起应有的责任，原因：（1）证监会作为国家赋予权力的机关，不能只在审批时有庞大的权力，权力行使同时也要不断地去监控上市公司的行为，这是派生的义务。（2）方便当事人举证。（3）现有法官的理论程度有限。起诉很多可能对上市公司监管造成困难。

    中国并不是希望成为一个诉讼爆炸的国家。即使不考虑法院人手、时间的因素，将前置程序规定到司法解释中也是对广大投资者负责任的一个做法。首先，对合法性这个问题可以从国家实情来考虑，虽然目前不是很合法，但是合乎我国现在的司法理念。其次，一方面它使我们对案件的受理已有了前置性程序的限制；另一方面《证券法》也未明确说明不能设立此种程序。再次，特别有助于人民法院在此程序下能更好地审理案件。最后，现在政府不介入案件是非常难的，有一个前置程序能够较好地解决行政部门的涉入问题。

     前置程序实践中确实需要，但并非绝对必要。如果取消，每一个证券民事赔偿的案件可能都需要法院首先确定是否存在虚假陈述的情形，难度和复杂程度不可想象。当然，设置行政前置程序对于一个民事案件来说，可能不太合理。能否考虑设定几个选择条件，或者行政前置、或者司法裁判。两者都没有，法院则先通过审理，单独确认是否存在虚假陈述的情形，再解决赔偿问题。

上述建议可以考虑，但实际上换汤不换药，因为司法性的前置程序依然要融入到法院审判体系中，与立案程序密切相关。立案时到底应适用审查制还是受理制，一直存在争论。如果适用审查制，只要举不出确凿证据，起诉就会被驳回，不予受理。实践中，投资者往往已经形成了一个圈子，而且还有律师在带领，如果驳回起诉，他们就会把矛头直指法院。

可用证监会的处罚决定书，也可以用司法前置。

     转为司法前置行不通，立案庭做不到。设置前置程序，大量的纠纷可以通过行政程序解决，但是取消前置程序以后，这些纠纷都涌到法院，将市场矛盾集中到法院，法院无法解决。法院不是万能的，这些问题需要大家共同来解决。

     前置程序设或不设，考虑的问题不仅是执法问题，从理论上讲，完全可以不设。如果法官认定不了，一个行政执法官员的认定又能有多大正确性呢。但是，无论是否设这个程序，必须把民事责任与行政责任区别开，最后认定责任的证明标准是不同的。刑事责任认定时要排除一切可能性，民事责任认定时是证据优势原则，行政责任侧重的是程序合法不合法的方面，三者不是一回事，以行政责任为主，可能导致民事损失赔不了，不能叠加在一起。

     前置程序只是阶段性的。理论性的东西要经过实践检验。很多东西想当然都是对的，但实际执行结果是不同的，这是认识上的更进一步。

     关于是否取消前置程序的问题，应作区分。可否考虑不将前置程序作为前提条件，而是作为证据使用。如作为前提条件，还得解决其合法性问题，因为设置该前置程序，明显与民事诉讼法规定的起诉要件不符，违背了法律体系的完整。

     在审理过程中，遇到的第一个问题是原告的身份问题，最高院的司法解释要求原告提供身份证明，实际审查发现很多原告只是提供了身份证复印件，起诉后，又往往联系不上原告，法院根本没法审查。刚开始甚至还要求公证，后来要求渐宽，不要求进行公证了。

有一些股民实际上是虚拟的，用一些虚假的身份证等各种手段作为原告提起诉讼，这种情况超出了国内诉讼主体的审查范围。

     证券民事赔偿诉讼也是民事案件，对原告身份的要求不应高于或者说苛刻于其它民事纠纷案件。制定司法解释时，应当考虑在这方面怎样给法院设定一个合理的审查责任，主要应该看被告是否有异议。如果有，由原告提供有关证据，法院进行审核；如果无异议，法院就不应承担审查责任。

按现在的规定，符合原告主体资格的要求一是必须在此期间买卖股票，二是有差价损失，必须是高买低卖，不能低买高卖，当然也可能没有卖，只是理论上的损失。一些案子也有可能例外，如做假的年报，有人在作假之前买的股票，这种情况下有没有资格做原告，立法还是个空白。被告可以对原告提异议，不提就可以认定。即便是假的，背后也有实际控制人，也是有权利的，这是价值取向问题，另外主体资格的质证还应交给双方律师去处理。每个原告是填写了诉讼代表人推选书和律师推选书的，只要诉讼代表人不提出异议，你作为成员就必须接受诉讼结果。

      对原告身份审查，青岛法院采取了两种方式，一是公证，在公证员面前公证自己的身份；二是到法官面前认定，他们设计了一个很简化的表格，由原告到法官面前认定。为什么呢？因为要考虑市场运作的情况，既然有虚假情况的存在，就不能按照一般的程序运作，这是他们一个有所突破的作法。

      核实原告资格采用的办法是外地的股民要公证，首先，你本人到公证处证明身份证和本人是一致的，复印件和原件是一致的；其次，如是委托律师，要证明确实是本人委托的律师，这在普通侵权中是不用的。法院也当场认证，给他们节省费用，具体作法是先审查本人和身份证相一致，然后你签署情况表，盖章按手印证明你确实是真实的。证券账户登记表有时都是烂纸了，如果对方提出异议就不好办了。

      像这种原告资格真实性有问题的证券欺诈案件，没有精干的律师队伍是不行的。原告资格确认就应该由原告律师来做，由法院审查，从程序上找律师的漏洞，不能全推给法院。有的案子没有诉讼代表人，就是二三十个人推选个律师，这种情况较麻烦。判决书如果一个个的出，有几千原告就得出几千份，劳民伤财，还容易出错，如果认定一个事实，判决书后面就损失部分列个表格，这就很清楚了。原告的概念应该更新，原告不仅是散户，还包括机构，而且机构更应该具备出庭诉讼的专业能力。

     被告应该有哪些？除了上市公司、证券公司以外，谁还应该对欺诈行为负责？圣方科技案和大庆联谊案中，原告起诉的被告除了上市公司和证券公司外，还有公司的高管人员、中介机构。司法解释应当考虑，对于高管人员，若其行为属于职务行为，能否由公司承担责任？

     被告没有前置程序的处罚，是不是就不是适格被告？法院不能对所有的被告都要求经历过前置程序。我们认为在目前审理案件当中，在司法解释框架下，只要有一个被告受过前置程序的处罚，其他的被告只要与原告的损失有因果关系，有过错，就应当是适格被告。至于承担责任的大小，再作审查。如会计师事务所，只要所做的报告是虚假的，只要没有出保留意见，尽管可能没处罚你，但仍是诉讼中的被告。

     从刑事判决来看，东方电子的前董事长、董秘和财务总监因出具虚假报告罪被判刑，但证监会没有处罚公司，财政部也没有处罚会计师事务所。但从原告来看，只要认为你有责任，就一块儿告了，但目标主要还是上市公司。对于诉讼主体的问题，我们法院认为，只要有牵连，就应该概括进去。

     在承担连带责任的案件中，如刑事判决书或证监会的处罚决定只处罚了上市公司，而股民要起诉会计师、律师，被告能否以最高院的司法解释抗辩？是否可以？如大庆联谊案中有的会计师事务所改制了，有的会计师改名换姓，还有出逃的。券商申银万国抗辩说，地方政府骗我们、企业骗我们，最后的年报也跟我们申银万国没有关系，情况很复杂。还有实际控制人，如果刑事判决书和行政处罚书没有处罚他，他能否作为被告？即使是留下前置程序，那被告主体是否可以扩大，也应该考虑。

      如果把中介机构判定为欺诈行为责任的承担者，在民事诉讼中处于被告的地位，那其应负的责任应该如何界定？

关于中介机构的责任，司法解释规定为共同责任，大庆联谊案判决的是连带的共同责任，但我个人认为应是补充的共同责任。

补充的共同责任等于没责任，易放纵被告。因此，我认为应是连带的共同责任。

美国安然公司的案子，如认定会计师事务所承担补充责任，则原告的权益无法得到维护，易于放纵被告。应当进行区分，如果是合谋的，承担连带责任；如果是次要的，承担补充责任。

现有的公司法、《证券法》对于高管人员和中介机构承担的赔偿责任，不加区分地一律规定为连带责任，这是因为按份连带可能承担的份额较小，可否考虑规定一定的比例承担责任。

      对于大庆联谊一百多个案件的审理，法院采用的是分组审理的方式，共分了二十多个组。这样的诉讼形式节省了司法资源，提高了法院办案的效率；但是也存在问题，由于相关司法解释只规定了因同一因果关系产生的案件可以合并审理，而大庆联谊案件包含了两个因果关系，因此，可能存在于法无据的情形。总体说来，共同诉讼是一个比较好的诉讼方式，有利于节省司法资源。

大庆联谊案和圣方科技案都采用了单独诉讼的方式，总共41个案子，做了41个结案陈述，结案方式有撤诉、调解和判决。采用单独诉讼有它的好处，因为每个案子都有自己的不同之处；但另一方面，工作量确实比较大，比较复杂，在事实认定、理论分析等方面存在大量的重复内容。采用分组诉讼将案件进行分类审理，效果就会非常好，虽说工作量仍然比较大，但能尽量减少重复。

    为方便大庆联谊案件的审理，法院事前征求了双方当事人的意见，进行了分类的合并审理，而这种诉讼形式并非是共同诉讼，而是单独的一种诉讼形式。

    由侵权纠纷引发的诉讼，原告动辄成千上万，被告也有多个，如果对此采取个别诉讼的形式，则不利于司法效率的提高，所以还是要坚持适用共同诉讼程序。但共同诉讼也会造成一些负面的社会影响力，比如给上市公司带来过大的压力等。

总体说来，共同诉讼是化解社会矛盾的有效机制，只要控制好代表人及律师，则该制度的风险会降到最低，实务界也有成功运用共同诉讼形式解决纠纷的先例。

     开放式集团诉讼不适合中国的国情。上市公司执行判决的前提是赔偿数额明确且有限，能够预见。开放式集团诉讼不具备上述前提，会大大加重上市公司的负担，可能造成法院判决的执行困难，对社会的影响也难以预见。所以，从政治层面、法院的角度、上市公司的利益角度、判决的执行方面等来讲，开放式的集团诉讼都不太适合我国，至少在目前的中国难以实施，我们尚未具备美国成熟的法治理念和司法机制。

     而且我国的民诉法规定的是代表诉讼形式，法院依不告不理原则审理案件。至少在目前，我们还无法采纳美国的开放式集团诉讼，还是需要投资者到法院起诉，由法院依法定条件进行过滤。

开放式的集团诉讼，对原告来讲可能是最有利的，但会大大加重法院的负担。在由内幕交易或虚假陈述引发的案件中，投资者的情况千差万别，而且不能排除投资者的跟庄行为；被告可以答辩称投资者其实是知道这个消息的，或者也存在违法行为，法院不得不考虑这种答辩理由，所以集团诉讼所能发挥的优势十分有限。

      另外，许多集团诉讼涉及到社会稳定，而且每一个客户的损失也不一样，所以最好不要采纳集团诉讼形式。

     在群体诉讼中，无论是中国的代表诉讼，还是美国的集团诉讼，只要人数很多，都是代表诉讼。这样一个证券集团诉讼的发动会牵涉到非常多互相冲突的利益。这些互相冲突的利益不可能由一两个律师或一两个被告全部代表；法官要做出判决，必须要为当事人着想，利益相关者的利益也要兼顾到，但法官本身并不适合进行大规模的、利益冲突的处理。

     仲裁是一种比较好的解决纠纷的方式，证券民事赔偿纠纷的解决也可以采用仲裁的形式。可以考虑规定，个人投资者在购买股票时就视为同意接受以仲裁形式解决未来相关纠纷。仲裁必须是事前有仲裁协议或事后达成仲裁协议，机构如券商之间可签订协议，但机构与个人之间要达成仲裁协议比较难办。

    集团诉讼虽然是一种好的诉讼形式，但未必能在我国实行。目前最好的方式还是代表人诉讼。

     从便民角度来看，以共同诉讼形式解决证券欺诈民事纠纷更占优势。究其原因，对散户来说，单独诉讼比较麻烦，律师也喜欢集团诉讼，共同诉讼的优势在于节省诉讼费用，代理方便。但是这类案件无论以单独诉讼还是共同诉讼解决，对法院来讲都不省事。每个股民的交割单有自己的特殊性，实施日、揭露日、基准日等等各不相同，法院在审查案件时，单独诉讼要一个个查清，共同诉讼也要挨个查清，法院的工作量是一样的。共同诉讼中，诉讼费用是总括计算的，各股民分摊多少由其内部协商解决，但如果哪个原告比较较真儿，要求法院给出其应承担的明确份额，法院也应该告知，这是他的权利。再就是判决书，针对不同的投资者，判决书的形式和内容可能各不相同，有的判决有赔偿范围，有的没有，有驳回诉讼请求的，有判决被告赔偿的，还有用裁定驳回起诉的。在此情况下，如果仅用一个判决书结案，则该判决书的内容将很难表述，而且也很容易使人费解，并且如果原告中一人上诉，那所有原告都得上诉。因此，对于共同诉讼的利弊问题，保留它也可以，舍弃它也不是关键，关键是法官怎么操作，这是技术层面的问题。比如在出判决书时，同一案件的所有判决书标识一致的母号，下设--1. --2.等分号来区分每一独立原告的判决，不能仅仅使用一个判决书，到了上诉法院也十分清楚。总之，对合并审理的诸多案件，个性的问题单个查，共性的问题一并查，对于证券欺诈案件还有更多复杂的问题需要解决，这不应是一个重要问题。

    司法解释中应该为当事人和解创造一种机制。在东方电子案件的调解中，审判庭引进了各种机制促进调解。鼓励调解、应当调解这是民诉法的规定，但现在的问题是缺少这种机制。有股民在网上发帖，号召参加诉讼的股民统一在某时某地先开个会，但这个会议没有东方电子集团和法院的参加，也不会起到什么作用。针对诉讼形式，关键是如何达成和解。东方电子自己提了和解方案，但比较原则：大股东以6000万的股票作为代价承担不超过赔偿额65%的责任。到底是哪个赔偿额，还有股票以哪天的价格认定，都要一一认定。

    关于举证，应加重上市公司和证券公司的责任，因为股民的举证能力较弱，他们只能提交一些买卖股票的交割单，至于行政处罚单等，时间长了，股民也不便于查找。这不但有利于保护股民，也便于法院审理。

    证券民事赔偿诉讼要追求司法裁判的合理性和证券市场的规范性，要平衡当事人双方的利益。虽然股民大多数的投资行为都是非理性的，他们投资时很少会看招股说明书、上市公司的财务报告等公开文件，甚至会有投机心理，但是，由于上市公司和证券公司处于强势地位，举证能力比股民强，因此，还是应当实行举证责任倒置，并且还应倾向于加重被告的举证责任。

    投资者很难掌握上市公司的真实信息，对信息的真假也没有举证的能力，投资者作为证券市场的基石，应优先予以保护，所以要把证券市场的侵权行为定性为特殊侵权，这个看法现在比较一致。江平老师开始反对，现在也支持；王利明、王保树老师也都赞成。一般侵权适用谁主张谁举证的原则，特殊侵权则意味着举证责任的倒置，这无疑将有利于投资者。

    对于举证责任的问题，不管是证券欺诈还是证券违约都要强化被告方的举证责任。总之，举证责任的分配应该有利于股民。

    举证责任要加重上市公司的责任，这样才能体现公平原则，因为公司作虚假陈述让受害方举证是很困难的；另外从举证能力上看，客户也处于弱势的地位。

（1）关于举证责任，现在的司法解释基本上是将其推给被告。在审判实践中，这个规定比较好，法官判案会比较省事，不用费太多周折。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》好就好在将举证责任这样复杂的问题简单化了。但是，“举证责任之所在即败诉之所在”，这样规定从情理上说对被告不太公平。以后的司法解释应当做到更科学、更合理，但仍然应当坚持便于实践操作这一原则。

（2）关于举证责任的分担问题，应该具体情况具体分析。并非所有的案件都涉及上市公司、券商，应从掌握的信息量考虑，谁掌握的信息量多，谁就承担举证责任。对于当事人提供的交易量证明，因时间等因素的影响，双方从网上下载的内容往往不同，可以考虑规定双方在法院的主持下共同下载。另外，法院主持调解一是具有代表性，二是具有权威性，但由于律师有可能代表多个当事人、与当事人联系不密切等原因，当事人可能不信任法院，更愿意相信行会，因此可否考虑由行会主持协调。

（3）司法解释应起到引导作用，不能引致滥诉，关于举证责任的规定也不应不加区分地为难被告，应考虑双方当事人责任的均衡。最高院《若干规定》确实起到了不可估量的作用，对证券市场起到了一定的规范作用，实践中，虚假陈述也得到了一定程度的抑制，但不能走极端，应当考虑均当事人权利义务的均衡。

     关于因果关系推定，投资者只需证明存在一个虚假行为和自己受到了损失，那么就可以推定两者之间存在因果关系；被告可以系统风险、大盘、串通等事由提出抗辩。这是美国的市场欺诈理论在中国的引申。

     关于系统风险也应当在司法解释中明确。对于系统风险，法律界现在缺乏研究，可以专门从法律角度探讨系统风险。严格地说，司法解释规定的系统风险以及我们判决书所认定系统风险是有问题的。实际上，系统风险在一国发生的频率还是比较小的。在金融领域，不限于股市的整个市场崩盘才算系统风险，比如：亚洲金融危机。仅仅因为上市公司业绩下滑等引起的单只股票股价下跌属于非系统风险，这与我们司法解释法认定的还不太一样。

     在大庆联谊案中，申银万国和大庆联谊就主张股民的损失是由系统风险导致的。哈尔滨中院和黑龙江高院在对此做技术分析时引用了周正庆的一本书，对引起系统风险的原因做了界定，判决被告的抗辩不成立。系统风险是很难举证的，特别是在被告已经受到了证监会处罚的情况下。依我个人的看法，系统风险是一定的原因引起了整个经济体系的崩溃。82

      当时制定最高院《若干规定》将系统风险的举证责任分配给被告承担，有一个考虑。与美国相比，我国被告赔偿损失的范围要小，美国是按照股票的交易价减去股票的真实价格来承担责任的。我国为什么不采纳此标准呢？不适用美国的作法是考虑到我国国情的。中国上市公司的真实价格很难确定，特别是国有企业。所以我提出了交易价差计算方法。股民如果赚钱了就没有索赔的资格了。

      在最典型虚假陈述、内幕交易、操纵市场三大证券欺诈行为中，都存在原告和被告举证责任分担的问题。另外，被告的抗辩问题，即哪些可以抗辩，哪些不可以抗辩，争论也比较多。比如：黑龙江高院在审理大庆联谊的案子时，就遇到系统风险的问题。大庆联谊就认为他们不应该对此承担责任或者至少不能承担全部责任。理由是在股民买了大庆联谊的股票之后的几年中，证券市场的股票价格是整体下跌的，系统风险也是造成股民损失的原因之一，因此不能将所有的损失都转嫁到被告身上。那么，系统风险能不能作为抗辩理由，甚至系统风险内涵的确定，都需要研究。另外，不同的证券欺诈行为，它们的举证责任是否都一样，还是各自有不同？像内幕交易，其原、被告都是确定的，但像虚假陈述，原、被告都不特定，在这种情况下，举证责任是否应该有所不同，这也是我们要考虑的一个问题。

因果关系抗辩问题是焦点问题，只要你有虚假行为产生，你能认定，就算有因果关系存在，当然构成因素也很多。

      证券欺诈行为因果关系认定问题。在举证责任的分配上，如果前置程序规定好了，应该就没有问题。有问题的可能是责任承担的多少，到底是承担全部责任还是部分责任。有些非上市公司责任人，如公司董事、高管，或者会计师事务所等，应该承担一种什么责任？是全部责任还是部分责任？在这方面，可能是证监会的处罚决定解决不了的，但在民事诉讼中还是会存在。

     因为中国国情的原因，不能采用美国按照股票的交易价减去股票的真实价格的做法，而应采用交易差价损失的方法。该方法已将系统风险引发的损失排除在外了，将被告的赔偿损失范围限定得非常狭窄了，是较合理的。我们要不要限定为仅仅在证券交易中造成的损失？

司法解释对于损益相抵应采取狭窄的立场。投资者在投资期间会遭受损失，也可能会有分红、配股，可以抵消损失的一部分。但获得分红、配股，本身就股东权的权利。因此，对于损益相抵采取狭窄立场是合理的，有利于保护投资者的利益。

      从利益平衡的角度，司法解释应明确规定证券公司对投资者的损失承担部分赔偿责任。

在虚假陈述后买入股票的都应该予以赔偿。共同连带的情况下要厘清证券公司承担的共同责任是连带还是补充。由此形成三种观点：（1）关于中介机构的责任，应是补充的共同责任。（2）补充的共同责任等于没责任，易放纵被告。因此，中介机构的责任应是连带的共同责任。（3）对于中介机构的责任应当进行区分，如果是合谋的，承担连带责任；如果是次要的，承担补充责任。 在民事责任方面加重一些。再有，应明确上市公司承担赔偿责任以后，其它负有责任的责任人承担多大比例的责任，谁承担终极责任。对侵权人各自承担的份额有个大致的规定，特别是高管人员的责任分担份额应当明确。 对于高管人员和中介机构承担的赔偿责任，可否考虑规定一定的比例承担责任。

（1）考虑选取一定时间段的利息赔偿。这主要是由于很多利息的时间跨度比较大，其间银行利率又不断调整，计算因此变得非常复杂。  

（2）建议取消利息的赔偿。理论上，利息是应该赔的。但实践中，利息的计算太复杂。关键的是数额极其微小，几万块钱的利息可能才几十块钱，完全没有必要为此浪费大量的司法资源。计算利息对于原告主张权利也不利，让原告自己计算利息，原告自己都算乱套了，加上利率变化，分段赔偿等因素影响，利息的计算就更困难了。从合理性讲，赔偿损失再赔偿损失的利息，也不合适。因此，取消利息赔偿是个比较现实的办法。

（3）简化利息赔偿。

     基准价的确定倾向于期间。就合理性来说，期间和100%流通股都一样。但是，相对于100%流通股来说，期间是一刀切，更为简便可行。

可以考虑在100%流通股和期间之间提供选择。

（1）司法解释应当解决目前先进先出和计算公式之间的矛盾，计算上尽量减少模糊不清和歧义，给出明确的具有唯一性的计算方式，让人感觉比较公平。（2）确定一个总的规则，按照合同法的损失计算方法来计算，如果涉及侵权时适用侵权规则。（3）民事责任承担的多少和范围，损失如何计算，要考虑各方面的因素，体现过错与责任相一致和公平合理原则。

      根据美国的经验，实际上法院以后在审理此类案件的时候，并非百分之百都要通过判决来解决，因为这对双方当事人和法院来说，成本都比较高，应该鼓励双方当事人进行和解。在美国的证券诉讼中，有2/3是通过调解和和解的方式解决的，法院判决的案件极少。我们在建立证券诉讼制度，出台司法解释的时候，要不要把调解和和解写进去，写的话要写到什么程度，这都是要研究的。

证券诈欺赔偿的金额非常难确定，对于此类案子我认为最好是调解，而且尽量是在庭下调解。

诉讼方式，应当给法院留下较大的自主空间，不应规定得过死。调解这种结案方式比较好，是我们法院一贯倡导的，司法解释如果能将相关内容吸纳，也是不错的。

和解有两种方式，一种是当事人之间的和解，一种是诉讼和解，法院、检察院、证监会、交易所的联合和解，达成和解的案件法院将不再作为行政、民事案件，建议司法解释对此留出一定的空间。

     怎样防止和解可能引发的道德风险也要研究。道德风险主要来自律师。律师为了赚取律师费，看到虚假信息往往鼓动股民去告，以此给上市公司施加压力，迫使上市公司和解。这种情况在美国已经出现了，我国也存在，律师打官司打成股东的情况也有出现。所以，我们要充分考虑这种道德风险的隐患，做到公平、公正，既不能损害原告的利益，也不能损害被告的利益。

     在诉讼中调解的难度相当大，因为很多股民提出的要求比较高，像天歌虽然还是有一定的能力，但他们怕调解会引起一系列的连锁反应。

     如果有磋商机制确实是好些。如果达成调解，但还有部分股民没有加入，甚至有的股民看到调解方案后就很激动的反对调解，这也是问题，法院的压力很大，希望能有多种机制来缓解一下。

法院主持调解一是具有代表性，二是具有权威性。但由于律师有可能代表多个当事人，与当事人联系不密切等，造成当事人可能不信法院，而更愿意相信行会，可否考虑由行会予以协调。

和解制度应当大力推广，在具体的司法解释中应当：（1）一旦启动和解，所有可能司法、行政审判均须中止，一旦和解达成，所有的程序应当终结。（2）法院、检察院、证监会、交易所应当联合，协同作战。和解能够提高司法效率，使当事人的权益及时得到保护。（3）从诉讼的角度来讲，需要发挥民间对这些制度的推动作用，但要平衡好权利保护和滥诉的情况。注：在证券诉讼方面是否应当有级别管辖和专属管辖的问题，有利于形成判例法，有利于集中的处理疑难案件，是否设立巡回法院制度，来解决老少边远地区的政权诉讼案件问题可以进行试点，试点成熟后进行推广。（4）大力倡导行业的仲裁和调节制度，是化解纠纷和违规行为的一种选择。

     关于内幕交易，其认定是比较困难的，说不难是因为你可以下大力气，一个是在线，一个是离线，可以调查账户的背景。如何结合中国的实际国情，尤其是中国证券市场的发展阶段，确定一个相应的判断标准和依据，这也是司法解释的重点。

现行法律规定的内幕交易主体过窄，上市公司高管均以亲属的账户买卖股票。

如何认定交易人的交易行为利用了这些内幕信息、对公司股价的有重大影响、损失计算是非常大的难题。

     在虚假陈述、内幕交易和操纵市场这三种行为中，虚假陈述的取证相对来说容易一些，但是内幕交易和操纵市场对法院而言，取证相当困难，法院无法做到。

     对于操纵市场和内幕交易，它们和个人的刑事案件有关联，法律主体关系有时会很混乱，民事案件处于比较困难的地步。刑事案件可以很笼统的说利用三大优势，但是民事关系中很多很难这样笼统定性，刑事案件发生后的财产如何恢复，我们感到很困难。刑事案件确定了犯罪行为，但对里面的许多东西不定性。在刑事案件处理完毕，对财产进行处理时涉及到刑事判决的定性、证据、供述可否都直接采用，这些我们感到很困惑。总的来说，我个人感觉在组织上，对于特殊主体，证监会有自己的规范，但是对于其他非特殊主体，如投资者，《证券法》应发挥规范和保护两方面的作用，规范已做得比较充分，之后应当侧重于发挥保护作用，保护投资者的合法利益。

对上市公司的大股东、高管应当形成严密监控。

     关于内幕交易，举证相当困难，有必要设置前置程序。

在国外，是专门的证券监管机构调查，一旦调查成功后，可以代为起诉，操纵市场和内幕交易，恐怕还是监管部门负有先行调查的义务。

      对于操纵市场行为，在罪与非罪，刑事责任、民事责任和行政责任方面的区分是一个难度更大的问题。现在规定的是举证责任倒置。在证券市场上，普通的投资者认为存在的某种行为，法官的认定难度很大。国外是专门的证券监管机构调查。一旦调查成功后，可以代为起诉。操纵市场和内幕交易，恐怕还是监管部门负有先行调查的义务。单位和个人行为怎样界定，由谁负责，借用或盗用他人账户如何认定，双方应承担的责任，什么是盗用；基金操纵市场由单位承担责任还是个人承担。手段如何认定，什么叫连续买卖，什么叫联合买卖，什么叫约定交易、蛊惑？构成要件，程度等如何认定。操纵人的获利和当事人提起诉讼的损失应当怎样计算。操纵市场的原主体主要是券商等，现在相当大的一部分是由大股东操纵市场，在股权激励过程中存在内幕交易、操纵市场行为，需要新的司法解释考虑。

     在虚假陈述、内幕交易和操纵市场这三种行为中，虚假陈述的取证相对来说容易一些，但是内幕交易和操纵市场对法院而言，取证相当困难，法院无法做到。查处情况不太乐观，内幕交易和操纵市场每年的查处分别一百件左右，移送司法机关构成犯罪的只有三件和四件，比例非常低。《证券法》关于此二违法行为的规定较原则在认定上有很多难处。

     对于操纵市场和内幕交易，它们和个人的刑事案件有关联，法律主体关系有时会很混乱，民事案件处于比较困难的地步。刑事案件可以很笼统的说利用三大优势，但是民事关系中很多很难这样笼统定性，刑事案件发生后的财产如何恢复，我们感到很困难。刑事案件确定了犯罪行为，但对里面的许多东西不定性。在刑事案件处理完毕，对财产进行处理时涉及到刑事判决的定性、证据、供述可否都直接采用，这些我们感到很困惑。内幕交易和操纵市场往往伴随发生，对上市公司信息披露先行查处，操纵市场查处时间较长，分别查处后，投资者是否可以根据这两次查出提起两次诉讼。

   关于操纵市场，举证相当困难，有必要设置前置程序。在国外，是专门的证券监管机构调查，一旦调查成功后，可以代为起诉，操纵市场和内幕交易，恐怕还是监管部门负有先行调查的义务。

    上海二中院民三庭2002年一审证券合同案有16件、行纪合同的案子有1件，二审证券合同案有5件；2003年一审行纪合同案18件、委托理财合同案2件，二审证券合同案7件、委托合同案8件；2004年二审证券期货交易代理合同的案件是11件、证券合同案13件、委托合同案31件；2005年一审证券交易代理合同的纠纷案有6件、证券合同案13件、委托合同案17件，二审证券合同案9件、委托合同案13件；2006上半年到现在为止，一审证券合同案件1件，二审证券合同案3件。

     司法解释对委托理财要有所涉及，因为现实的委托理财是很普遍的。对于委托理财，最高法院持观望态度，由法院自己解决。

就委托理财来说，证券公司应该承担监管责任，那么何谓监管责任，是连带责任、赔偿责任，还是主次责任？是全部赔偿还是部分赔偿？建议在司法解释中对此规定。从利益平衡的角度，我认为不能让证券公司承担全部赔偿责任。委托理财中涉及监管的很多，有很多是直接侵权。最近《人民司法》有一期，可能是一个叫高明尚的人，对此有一些初步意见。希望这次调研时能够对如何判定违反监管义务提出比较好的方法。有些证券公司委托个人理财导致亏损，但委托的这个人又往往在案外又有一个案子，案由可能是借款合同或者买卖合同或是别的什么。这种案子一般都适用调解，然后法院就对这个人的财产执行保全，但这个时候券商才发现不对，这些财产应该是券商的，就马上申请执行异议。证券公司这样做可能是为了规避监管。像这种案子实际上很难定性，可能是借款，也可能是对账户的经营承包。

对于委托理财合同的保底条款，是合同全部无效还是部分无效，司法解释应该做出明确的规定，个人认为认定整个合同无效要好处理一些。司法解释应明确规定委托理财合同中含有保底条款的，整个合同无效。

       委托理财怎样处理是关注的问题之一。在2004年处理德隆系案件时，采用的是高院统一立案，按诉讼标的分派给各级法院，涉及的问题主要是委托理财合同问题。它在民事判决中是有效合同，而在刑事案件中又该怎样定罪，部门之间又该怎样协调。另一个问题是，证券交易过程中客户如果觉得其账户被证券商操纵，诉至法院，那么如何确认其是否被操纵？当然这就涉及到了我国前几年证券市场的混乱以及我国证券市场体制的问题。同时，它也包括资金对账单正式性的认定的问题。我们认为应当推定其为真实。我们曾专门走访了相关专业单位，它们证明对账单做假是极为困难的事情。既然如此，我们就不如推定其为真实，否则，法院将陷入无证可用的境地。当然，我们也可以根据证券登记结算机构、银行账户等相关信息确定其真实性，证券客户一旦开户，即获得了初始密码，如果客户不能举出证据证明，则不能认定证券商掌握了密码。

    如果案件主要是涉及到合同违约关系，主要的一些理论还是应适用合同法。现在委托理财中出现的问题，就是“麻袋账户”。什么叫“麻袋账户”呢？为了防止信息披露，就买了很多身份证，开了很多账户，像资金账户就是一个，下挂很多账户。这类案子发生后，我们是以记名为他的所有人，还是以资金的来源确定它的所有人？有两种观点，一种是说既然是记名账户，那当然是按照记名来做，另一种是说按照资金来源为主。“麻袋账户”很多，买股票的时候都用这个钱来买。现在碰到什么问题呢？没有人来主张没关系，现在问题是有人来主张。这是在新开张的账户里都可以看出来的，转手以后问题就更多了。现在在委托理财中很多这种情况，执行也碰到这种情况。“麻袋账户”怎么处理？没法处理。实际上就是实名与虚名乱套了。好多都是从农村买了一麻袋身份证到证券公司开账户，还有假身份证，这种行为屡禁不止。 现在交易中有许多麻袋账户，账户的所有人应举证到哪种程度就可以证明账户是他的。如果单位以个人名义开的此种账户，那么举证责任又该怎样承担？而对于“麻袋账户”的问题，我个人认为还是以实际出资人为原则。只有那些掌握了密码的人，麻袋账户才对其有用。

     网上交易中，只要有密码进去就行了，密码进入以后交易通过计算机自动完成，但是后来说不是我交易的。这个由谁来举证？是券商来举证还是客户来举证？密码交易还不是核心证书交易，银行现在是除了密码外，还有证书，是核心证书交易，这个就不用举证了。但那些只是密码交易的怎么来举证？按照期货交易是责任倒置的，相对客户投资者和券商来说，客户无法证明，需要券商来证明，直接操作者责任太重。

    我们碰到的案件中有一个案件中涉及到举证责任的问题，在证券电子化的过程中，操作模式与一般交易有所不同，是否应当对这种交易的举证责任制定特殊的举证规则？

另一个问题是，证券交易过程中客户如果觉得其账户被证券商操纵，诉至法院，那么如何确认其是否被操纵？当然这就涉及到了我国前几年证券市场的混乱以及我国证券市场体制的问题。同时，它也包括资金对账单正式性的认定的问题。我们认为应当推定其为真实。我们曾专门走访了相关专业单位，它们证明对账单做假是极为困难的事情。既然如此，我们就不如推定其为真实，否则，法院将陷入无证可用的境地。当然，我们也可以根据证券登记结算机构、银行账户等相关信息确定其真实性，证券客户一旦开户，即获得了初始密码，如果客户不能举出证据证明，则不能认定证券商掌握了密码。

如果说证券商偷了密码，你就必须举证。就算你在操作中被证券商看到了，我也只能推定券商没有偷盗，不能在没有证据的情况下就去支持原告。

     最高院在做司法解释时，要与中国法院现在所处的环境、地位以及它所起的作用相适应。对于民事诉讼来说，应设立起诉标准，最高法院可以缓和前置程序。美国原法律要求，起诉时必须要求有足够有效的证据，才能提起诉讼，这个标准由法院掌握，这实际上也是关于前置的要求。可以把立案的条件规定高，如安然事件，美国也是等证监会查处完了才发动，否则容易发生证据不足的情况，这也是需要探讨的。

     能否对受理的案子有个分类，比如规定某些法院能受理某种案子，对于证券欺诈的案子的审理能否归类到交易所所在地的法院审理，这样对于这类案件的审理的公正性，审理的一致性有很大的帮助。能否增加一个专门的法庭专门审理这类案件。

现在我们的司法解释在管辖方面基本上是原告就被告，而现在的一些司法解释是希望能管辖的法院越少越好，越集中越好，但这样会对一些原告的权益造成一些损害。原告是一些小股东，要是跑到一些省政府所在地的中院或计划单列市中院等，对原告的权益维护未必有利。如果我们要重新制定更加全面的司法解释的话，是不是可以考虑有一定的突破。当然，管辖的法院多也会有一个问题，就是可能不统一的问题，这个就涉及到判决的既判力的问题。这个可能跟前置程序有关。因为一个案子出来的话，这个就成为使判决怎么协调的问题。事实上，我们在国家权力中还不是一个强权力的机构。 ,

     上海有海事法院，海事法院是中级法院，上诉得到高级法院。铁道运输法院也是有中院，有基层法院，它是按照铁路局来划分的，有一个铁路局就有一个铁路运输法院。海事法院是按照海岸线来分的。这些法院都是跨地域的。在解放初，有华东分院、华北，（有遗漏？）金融庭原来也有，但是在最高院的大改革中，改成了民事庭。（是否民事审判*庭？）

中院的设置和高院的设置是对不上的。如果全国搞金融法院的话，就得一个大区设一个，得是中院，不能够只是上海、深圳设。

     诉讼费究竟是实行固定收费还是按标的比例收费？国外实践中，很多原告都不交诉讼费，甚至律师代理费都不交，审理完毕后由法院判决败诉一方承担。日本的代表诉讼，原告事先需要预先交几千日元诉讼费。我国可以借鉴，数额不多，不会加重原告负担，有一定的成本，又能起到防止滥诉的作用。

诉讼费是由国务院决定的，相当于司法税，法院说了不算。

     我国针对虚假陈述行为的民事责任、行政责任、刑事责任三方面的规定应该说已经比较完善了。从最高院司法解释来看，对受损一方的救济方式也作出了比较明确的规定。从主张权利的对方来看，有上市公司、证券公司、高管人员、中介机构等，比较完善，填补功能得到解决。因为行政和刑事方面的处罚相对较严，这两方面的预防功能也能得到很好的解决。但是，从民事责任方面来看，预防功能不尽完善。因此，我们是否应在民事责任方面加重一些。再有，现在规定承担的责任都是共同责任，上市公司承担赔偿责任以后，其它负有责任的责任人承担多大比例的责任，没有明确，谁承担终极责任也没有规定。

     关于系统风险，最高院《若干规定》并未规定它的含义，法院在审理案件的过程中，问题就出现了，司法解释应当予以明确。并且由于它属于专业性的问题，法院处理起来比较吃力，今后能否聘请专业机构具体分析受大盘影响的损失是多少，因虚假陈述影响的损失是多少。

     从举证角度来讲，最高院《若干规定》吸收了世界上有效市场的理论，但内幕交易、操纵市场却没有相关的规定。要原告来判断欺诈行为和损害结果之间的因果关系，这是一个世界性的难题。

   《若干规定》结合了当时的旧《证券法》，有些内容和新的《证券法》相冲突，应该做一些修改。比如，其中只规定了“诱多”，没有规定“诱空”，实际中存在这样一些情况，如公司有利好消息却不公布，或者市场中有某种传闻，但上市公司却不及时更正，这种情况所造成的实际损失是存在的，但却没有相关的规定。

法律和事实上的因果关系相混淆。

    《若干规定》和新《证券法》有冲突。如第26条规定：“发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任”，也就是说发起人提供担保才能承担连带责任，否则就不承担，但实际上《招股说明书》中要求发起人都应该承担连带责任，没有提供担保也要承担连带责任。再如第28条规定，“发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员……”，如何理解“有责任”，应该加以明确。另外，高管人员的善管义务加重了，但实际上，上市公司的高管人员在《招股说明书》中所作的承诺是不得不作的，因为如果不作这个承诺就违反了公司法，股票就发不出去，如何解决这个矛盾？

《证券法》没规定公平的提供信息，深交所发布了公平交易，上市公司信息披露管理办法，司法解释应当对公平披露信息做出规定，纳入赔偿的范围。

     更正日应该具备四个条件，最主要的是虚假陈述的更正内容，但内容的审查也不是独立的，应该和停牌进行对比，红光那天的停牌日是不能作为更正日的。而司法解释对更正日的界定不是很清楚，不明确的更正是不能作为更正的；如果经过多次的更正，应该将最早、最明确的时间认定为更正日，这样可以避免法官的自由心证。另外就是在虚假陈述后卖出股票的损失问题，司法解释比较简单地认为揭露之前卖出就不予赔偿，我们认为在虚假陈述后买入股票的都应该予以赔偿。

司法解释对“更正”的规定是十分粗略的，部分更正算不算更正，是不是无须针对以前的行为专门发公告进行更正？最高院司法解释规定了更正的具体形式，行政机关是否须对更正进行实质性审查。司法解释中对损失计算的规定不太准确，如多次买卖该虚假陈述的股票，司法解释的计算就不太准确、合理，可能并没有最明确的公式，但不应有模糊的计算方式，如股票平均价的问题。

司法解释没有区分结算保证金和交易保证金。

     关于《证券法》方面的司法解释，从供给和需求方面来看，社会的需要与最高院的供给严重的失调，最高院的供给不能满足社会需求。

在新《证券法》出台以后，虽然解决了一些问题，但仍然有一些问题存在。新《证券法》的出台本身又带来了新的问题。因此，要出台一个与现行《证券法》相配套的，并且能够用于指导实践的司法解释，非常重要而且及时。

     主导证券市场发展主要是规范证券交易所、证监会、券商，保证证券市场的有序化主要应规范他们的行为。我们现在审理的案件，毛病多出现在由于政策的变化导致矛盾的出现，他们利用了矛盾，有些是由于这个矛盾受到损失。所以规范他们的行为应该作为出台司法解释的主要出发点。

希望这个司法解释重点放在证券交易环节上，不管是侵权还是违约，只要发生在这个环节，我们就可以去规范。对于组织上的问题，证监会的部门规章能解决。对于市场上的其它参与者应该有司法解释去大力维护、保护。是不是可以把这个司法解释放大，只要是在交易过程中，这些主体的责任如何来界定都纳入它的范围。

    希望这个司法解释能够反映出目前《证券法》研究和审判实践的最新成果；也希望能够对以后可能出现的情况作一些前瞻性的预测。据我了解，在新《证券法》出台以后，特别是股权分置改革以后，证监会一直在不断的更新、改动他的规章制度，例如融资融券这种以前法律根本不允许的东西现在也要允许，所以在司法解释中应该考虑到这些问题。

    在制定内幕交易的相关司法解释时，一定要做好调研。现在的法律给我们的空间看似很大，但实际无法执行。因此，关于内幕交易的相关司法解释要很专业、很到位、很细致。我们非常关注具体标准。

    最高院在做司法解释时，要与中国法院现在所处的环境、地位以及它所起的作用相适应。

在制定司法解释中，应该考虑是否国际化的问题。随着我国的不断开放，从证券市场也要不断国际化的角度看，是否也要听取国际投资者的一些观点。

司法解释总体原则的把握。我觉得民法上几个老的原则还是要坚持，同时还应该突出上市活动比较特殊的一些原则，如诚实信用、尊重商业惯例等。诚实信用被称为“帝王条款”，在证券行为中，这个诚实信用应当怎么解释？

    司法解释应划定一个原则：第一，这个制度应该解决问题到什么程度；第二，必须具有可操作性，什幺叫幕后交易，什幺叫操纵市场，应该有明确的规定；第三，必须从中国的实际出发，在可操作的前提下不能规定得太细，因为各地是有差异的。另外，国外的很多东西确实很先进，但有一个存在的前提，就是他们的证券市场是比较规范的，而我们不存在这个社会基础。上层建筑应该建立在经济基础之上，法律更应该以国情为基础，所以制订有关的制度必须符合我国国情。我们的法官证券知识较少，证券市场和法院的联系也比较小，所以出台这个司法解释必须切实可行。

司法解释应该用来指导法院审判工作，应和大的司法环境、法院的审判指导思想相结合。我们法院的公院长曾经提出，公平正义应以建立和谐社会为基础，应建立在有效解决法律纠纷的基础上。

希望这次出台的司法解释能够明确精神，注重各条款之间的和谐性，遇到司法解释中没有列出的情形，我们可以根据其中所贯穿的精神主线去理解。

     现在有很多司法解释由于突破了现行法律规定，在实务界极易引发歧义并且可行性不高，所以司法解释还是应该在法律的框架下适当的把合法性与前瞻性相结合。

制订司法解释应有利于规范证券市场。我们的市场现在是非常不规范的，如果不及时加以规范，以后的问题会更多更大；当然，解释也应有利于保护投资者。他们是一个特殊群体，专业性极低，容易被专业性机构欺诈。而且，司法解释应有利于我们人民法院审理案件。案件审理应快捷、便利。实务中认定事实是非常困难的。司法解释上应设立一些相关的制度以能够对此加以完善。

关于司法解释，最高院都是当作立法行为来操作，里面的“应”、“不应”等都是立法语言，我认为不好，司法解释不应如此。司法解释也不能仅是对法律的解释，而应当针对法律条款甚至是个别术语概念进行分析，明确界定，便于司法操作。而且要尽量细，尽量明确，拿不准的就别写。还得考虑当事人双方权利的均衡，客观中立，千万别给投资者造成诉讼有利可图的导向。计算方法也要简化、设定明确的标准。

    《证券法》当中有一个重大事项应该披露的标准。在信息披露方面，应掌握两个尺度，一是该信息是否对投资者的投资决策行为构成影响，二是对上市公司的股价有无影响，如果所涉及的信息没有达到这两个当中的任一个标准，即使不披露，也毋须承担责任。实际中有的上市公司往往过了披露时间再披露，这种情况应该怎么处理值得探讨。

欺诈的赔偿实际上是依赖于有效市场理论。新《证券法》实施后，我们在怎样认定上市公司的虚假陈述其实是非常困难的，原因一是法律本身不是很清晰，现在设定的制度或者现在的体制，如公司的董事会的机制，董事、非独立董事，和国外有很多不同的东西，无法拿法律的规定直接套。二是现在的上市公司很多是以大国企为背景的，有些高官职务不是靠市场而是行政任命的，如何对被告主体资格进行认定？讨论清楚这些问题，会受益很多。

    关于诉讼成本问题，朗咸平讲过，诉讼成本太高，应该低成本甚至无成本，这样执行起来才有可行性。诉讼成本高，无法保证群众的权益。另一方面，违法成本比较低，证监会制定的有关规章使它更低了。赚了一个亿的老板，只坐三年的牢，把身体养好了，回头还要感谢证监会，违法成本太低了。证券市场的建设必须重视违法成本，加重个人的责任，加大违法成本，但太高了也同样没有可操作性。这是《证券法》立法过程中的遗憾，应该在高法的司法解释中予以解决。

诉讼成本一定要降低，但同时也不能形成滥诉。

在二级市场交易中，真正犯错误的人都是公司内幕人员，但公司并没有因此在市场上获利，因此要求公司对虚假陈述进行赔偿，意味着由股东进行赔偿。也就是说在二级市场中，投资者受到的赔偿是虚假的，在长远看来，是善意投资者之间的相互支付，民事诉讼根本无法保护投资者的真实利益。另外应降低罚款额，在美国的二级市场交易中，对主观要求是故意，而不是推定，只抓获一些重大的违法行为人，而放一批有轻微过错的人，同时加重有重大违法行为的人的责任，这样可以节省执法成本。

     新《证券法》出台后，有些内容进行了相应的调整，将会推动《证券法》司法解释的出台。证监会正在考虑加入国际证监会组织的多边备忘录，香港也一直在跟我们谈相关的事宜，就是说我们用执法手段拿到的资料要能拿给与我们签定多边备忘录的外方。《证券法》规定了可以进行跨界司法协助这个职能，但没有司法解释，所以操作上有些障碍，希望即将出台的司法解释能有这方面的规定。

     T+0以后操纵市场如何认定？国外T+0有做市商制度，T+0搞几个账户就能搞起来行情。但我国没有这个制度，如果要实施T+0，怎么认定操纵市场及合理的对敲？现在证监会说要局部放开T+0，但是法律是“三公”的。106条为什么拿下来？是因为要搞期货的。

证监会是取消T+0的执行者，我们一定会认真研究的。T+0会搞一些指标，会在技术上有一些限制。

     证券市场是最特殊的一个市场，与保险市场一样，是洗钱的最常见的场所。这就涉及一个对于商业贿赂怎么查处的问题，比如：我给你打电话，让你在10点30分预埋30万单，我那时一下子砸下单。怎么处理？香港规定可以抓起来，美国更加严格，但大陆只是报道一下。中国的环境还是应该进一步改善，只能寄希望通过最高院的司法解释来解决这个问题。目前商业贿赂的重点是医药、建筑，证券市场只是边缘地区。在制定司法解释时，一定要细致，否则就很难认定。按照香港的法律，商业贿赂是可以根据当天的电话记录等进行推定的。

     证券市场有一个潜在的问题——规范和发展，其中“规范”是要达到什么样的程度？比如对知识产权是“适度保护”原则，那么对于证券市场来说，应达到什么程度，应该明确。学理界和实务界对这一问题看法不一样。学理界希望通过司法途径来解决，但是这样的话矛盾就全部集中到法院，而法院又解决不了。证券欺诈行为在我国存在已经很多年了，这么长时间，证监会为什么视而不见？他们是希望责任越少越好，权力越大越好！解决这个问题，应该从我国的现实出发，国外的东西是好，但要运用到我们国家，还需要一个过程。

证券纠纷的产生，证监会有很大的责任，和我国的国情也有关系。对证监会监管职能的不作为能不能提起行政诉讼？《证券法》规定了证监会是国务院证券监督管理机构，事实上它是行使国家公权力的行政机关。实际中，证监会已经多次作过行政诉讼的被告。这次《证券法》修改后，证监会获得了准司法权，但得到以后却感到很棘手。因为准司法权的行使需要领导签字，但是万一冻结错了怎么办？接到举报后，不即使封存，致使有关财产转移，又构成了不作为。谁都不敢承担这个责任！证监会想要取得准司法权的直接动机是，以前证监会想要冻结调查对象的账户，法院要求证监会提供担保并交费。权力掌握在监管部门手中，应该由监管部门作出判断，司法解释中应该缩小法院的介入范围。

     在这次《证券法》修改过程中，实务部门的要求基本上获得了支持。例如，冻结权，一般是法院的权限，现在证监会可以申请。如果证监会没有该权力的话，有可能在调查过程中，对方的财产就被卷走了。唯一没规定的就是传讯权，国外和香港有这样的规定。在香港，证券监管部门的这个权限比警察大，警察抓人时会说你有权保持沉默之类的话语，但证券交易会传你，你必须要来，不来要判刑或罚款。

     在审判实践中还遇到民事和刑事的交叉问题。证券公司涉及犯罪，股民对其的追赃、退赔，民事诉权程序怎么启动？什么时候启动？民事赔偿的范围又怎么处理? 在执行判决的时候会出现问题，刑事判决里也有财产刑，要是出现两份判决书里财产执行的范围相同怎么办？民事赔偿的范围怎么确认？

     对于操纵市场和内幕交易，它们和个人的刑事案件有关联，法律主体关系有时会很混乱，民事案件处于比较困难的地步。刑事案件可以很笼统的说利用三大优势，但是民事关系中很多很难这样笼统定性，刑事案件发生后的财产如何恢复，我们感到很困难。刑事案件确定了犯罪行为，但对里面的许多东西不定性。在刑事案件处理完毕，对财产进行处理时涉及到刑事判决的定性、证据、供述可否都直接采用，这些我们感到很困惑。总的来说，个人感觉在组织上，对于特殊主体，证监会有自己的规范，但是对于其他非特殊主体，如投资者，《证券法》应发挥规范和保护两方面的作用，规范已做得比较充分，之后应当侧重于发挥保护作用，保护投资者的合法利益。

       现在的很多证券欺诈大案、要案中，其实都存在民事和刑事交叉的问题，从法院已经审理的情况看，除非有党政部门干预，一般来说还是刑事、民事分开来办，有干预的话就先刑事后民事，刑事程序没完民事程序也启动不起来。原、被告在有争议的情况下，刑事判决里对财产执行的范围在民事判决中能不能直接用的问题。如果在民事审理中出来一个结论，推翻了刑事判决中的证据的话，那这个刑事判决还能不能用？在刑事判决已经查明的情况下会在民事判决中使用。我们遇到过类似的案子，除非有非常充足的证据，否则不能推翻。

      基层法院在审理中遇到问题：证券公司的内部权力集中在某个人手中，审理公司的侵权案件很重要的就是要审理这个高管人员的违法行为，但是高官人员自己又涉及犯罪，正在刑事审判程序中，所以导致我们民事审判程序无法进行。东方电子刑事案的被告人是董事长、董秘和财务总监，认定的事实是将炒股收入列为主业收入，将一千多万的股份卖给了自己成立的公司，然后又把利润打回，通过伪造合同、开具虚假发票等办法，再通过银行把利润伪造成主业利润，业绩就非常好了，最后定的虚假财务报告罪。

      有一个倍特公司的案子，考虑了两个问题，一是更名是否要进入审理程序？还是作为执行案件向法院申请立案进行更名？因素很复杂，以前的法人股有虚假的情况，所以如果由执行局进行更名会造成假案，但如果进入审理程序会涉及到原告变更的问题，谁来当这个原告？是否涉及第三人的问题？法院怎样保证更名案件投资者保护基金公司的真实性？

      诉讼文书中，可能有赔偿的，可能有没有赔偿的，有驳回诉讼请求的，还有用裁定驳回起诉的，如果用一个判决书，很难表述，让人很费解，并且一人上诉，那几百个都要上去。共同诉讼的利弊问题，保留也可以，去掉也不是关键，关键是法官怎么操作，这是技术层面的问题。合并审理，个性的问题个性查，共性的问题共性查，不要把它作为一个重要问题。共同诉讼出判决书时只能用母号一致、下设--1. --2.的办法分出来，不能用一个判决书出，到了上诉法院也清楚，这是技术方面的问题，可能当时立法没想那么多。一张传票，通知双方什么时候开庭。至于判决书，如果作为一个案子来判，很多人中必然有不在赔偿范围之内的。

大庆联谊案中哈尔滨中院出了多份几十个人一组的判决书。

      投资者保护基金公司从2005年8月开始运作。投资者保护基金成立后，不仅仅是经济赔偿问题，更重要是要建立多层次的保护机制，在证券公司破产或证券公司失责后对投资者进行补偿，但这个功能很有限，所以我们主张建立多方位的保护。在法律机制方面，体系的完善、形成投资者保护的意识和文化，我们感觉到非常需要，也是证监会所强调的。我们希望对此有所推动。我们期待着成果的转化。

       投资者保护基金公司开展了投资者保护的系列课题研究项目，董事会已经决定开展关于保护投资者机制建立的研讨。投资者保护之中道德的人文关怀问题也需要重视，特别是广大的中小投资者，处于一个弱势的地位。投资者是证券市场最重要的主体，保护投资者权益，在大家的认识中高度凝聚，但可操作性的路子还非常漫长。《证券法》原理都是对的，但如何操作，如何落实，可能要很长很长的时间，在这个过程中，一个一个的文件，可能只能管一两年或者一部分范围，但总要有人做、总要一点一点的做。我们想通过系列的全方位的课题研究，得到一个成型的成果。同时，也希望通过课题研究的形式，促进、带动相关的方面，如学校、司法机关等能够关注投资者保护，整合研究力量。高检应重视这样一些问题：证券公司挪用客户保证金如此严重，连国家拨款也动用了，但到目前为止，没有一件因为此事而被追诉的。即使最近被追诉的是以个人非法集资为名义的，但没有以公司名义被追诉的，希望能够通过对投资者权益保护机制的讨论，来促进这个题目的进行。

另外，在保护投资者的立法方面，投资者保护基金公司正在做两件事，一是投资者基金保护条例，名称还未定，但已经几易其稿。另外就是从研究的角度正在酝酿证券投资者权益保护法。2006年的两会议案要求制订投资者权益保护法，为此，我们专门开了研讨会，论证了必要性和可能性。结论认为，第一，确实有必要，中国的证券市场投资者有7000万户接近8000万户，每个账户下涉及到的投资者人数往往是一个家庭甚至一个单位，投资者的群体在中国占的比例非常大。第二，投资者权益受侵害非常严重、相当普遍，但真正得到追究的，寥寥可数。第三，现有的法律框架里，《公司法》、《证券法》是把保护投资者权益作为其组成部分之一写进去的，但写的更多的是框架，是有缺陷的。同时，保护投资者权益要涉及好多部法律的交叉，如果没有一个综合性的协调文件，那么可能会产生冲突。另外，我们对世界上证券市场发展比较好的、有代表性的国家的有关投资者保护的专门立法做了专门的调研，有16个国家是比较健全的，有专门的投资者保护法。我们最后结论是，投资者权益保护法是非常有必要的。

现在我们讨论可行性。必要性大家都是一致认可的，肯定必要。但可行性方面，大家正在论证。形式规则也好，潜规则也好，肯定是漫长的路子。我们先设置课题，先看道理上能不能通，然后再看这个形式是否可行。

      制订一个法要遵循法律规律，《证券法》、《公司法》已经有很多条款，再制订投资者保护法，可能不科学，也没有必要性。一个立法能否成立有其自身的规律，也有政治上的考虑。制定投资者权益保护法，在必要性上人数多不是理由，必要性还是要考虑法律上有没有空缺留给他，尤其是《证券法》《公司法》如果都规定完了，那就没必要再立法了。投资者保护方面，我们讲了证据规则，讲了诉讼成本，这些恐怕在现有的《证券法》框架下都很困难。再比如，罚款与赔偿不同，赔偿只是把东西拿出来，但罚款是惩罚性的。现在《证券法》要求罚款均上交国库，这个也许可以修改，必要性是可以探讨的。

 

 

 

 

为正确审理证券市场因证券侵权行为引发的民事纠纷案件，规范证券市场民事行为，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、行政法规的规定，结合证券市场实际情况和审判经验，制订本规定。

 

 

第一条  证券侵权纠纷案件，是指证券市场投资者以虚假陈述、内幕交易、操纵市场或其它证券侵权行为的行为人违反法律、行政法规的规定，实施证券侵权行为并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件(以下简称证券侵权纠纷案件) 。

第二条  本规定所称投资者，是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

第三条  本规定所称证券，是指在中华人民共和国境内发行和交易的股票、公司债券、证券投资基金份额、证券衍生品种和国务院依法认定的其他证券。

第四条  本规定所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券买卖的交易市场，证券公司代办股份转让的市场以及国家批准设立的其他证券市场。

第五条　因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：

(一) 在本规定第四条所指证券市场以外进行的交易；

 (二) 在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。

第六条 因行为人的侵权行为同时违反合同约定的，受损害的投资者有权依据《合同法》第一百二十二条的规定和本规定选择要求行为人承担侵权责任或者违约责任。

第七条  人民法院审理证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。

第八条  侵权行为人和受损害的投资者就侵权纠纷达成仲裁条款的，应依照《仲裁法》的规定处理。

第九条  投资者以自己受到虚假陈述、内幕交易、操纵市场或其它证券侵权行为的侵害为由对行为人提起民事赔偿诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

第十条  依照本规定向人民法院请求保护其权利的诉讼时效为二年，自知道或应知道权利受侵害之日起计算，法律另有规定的除外。

第十一条  证券侵权纠纷案件由省会城市、计划单列市的中级人民法院管辖一审案件。

以证券交易所、证券登记结算公司作为被告的案件，由被告所在地中级人民法院管辖。

以上市公司和证券公司为主要被告的，由被告所在地中级人民法院管辖。

对多个被告提起证券侵权之诉，如被告包括第二、第三款规定的主体的，按照第二、第三款的规定由被告所在地中级人民法院管辖。

第十二条  法院在审理证券侵权纠纷案件中，可以应当事人的书面申请，要求对该案件进行调查处理的相关行政部门、自律组织或其他司法机关提供有关的资料。

第十三条  本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。

第十四条  多个原告因同一事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。

多个原告因同一事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

第十五条  共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。

第十六条  诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。

第十七条  人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。

第十八条  投资者以自己受到侵害为由，对证券侵权行为人提起的民事赔偿诉讼，须提交以下证据：

（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件、股东账户卡、证券登记结算机构出具的证明股东资格的相关材料；

如法院通过审核身份证复印件、股东账户卡和证券登记结算机构出具的证明股东资格的相关材料能够证明原告身份的真实性、一致性的，原告可不出示身份证明文件原件。

（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。

 

 

第十九条  证券市场虚假陈述，是指行为人违反《证券法》律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

对于重大事件，应当结合《证券法》第六十七条及相关规定认定。

虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。

误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资者对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。

重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。

不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第二十条  投资者具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：

（一）投资者所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；

（二）投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；

（三）投资者在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

第二十一条  被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：

（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；

（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的证券交易；

（三）明知虚假陈述存在而进行的证券交易；

（四）损失或者部分损失是由证券市场其他因素所导致。

第二十二条   虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。

虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。

 

第二十三条   发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任。

发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

第二十四条   实际控制人操纵发行人或者上市公司违反《证券法》律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。

实际控制人违反《证券法》第四条、第五条及其它相关规定虚假陈述，给投资者造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。

第二十五条   证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资者造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。

第二十六条  专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》规定虚假陈述，给投资者造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

第二十七条  被告主张其虚假陈述行为发生后出现了第三人行为或外在事件，从而中断了行为与损害之间的因果关系的，应承担举证责任。

 

第二十八条  发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资者的损失承担连带责任。

第二十九条  证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资者的损失承担连带责任。

第三十条  发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资者的损失承担连带责任：

（一）参与虚假陈述的；

（二）知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；

（三）其他应当负有责任的情形。

第三十一条  在虚假陈述侵权损害赔偿诉讼中承担了全部或部分赔偿责任的被告，有权要求对该损害赔偿负有责任的其他人按照责任比例进行分摊。

 

第三十二条  虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，导致投资者损失的，投资者有权要求虚假陈述行为人按本规定第三十三至第三十八条赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资者有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。

第三十三条  虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资者因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资者实际损失包括：

（一）交易差额损失；

（二）交易差额损失部分的佣金和印花税。

前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。

第三十四条  投资者在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。

第三十五条  投资者在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。

第三十六条  投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资者应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：

（一）揭露日或者更正日起九十日；

（二）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；

（三）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）项规定确定基准日；

第三十七条  投资者持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资者持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。

第三十八条  已经除权的证券，计算交易差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

 

 

 一、内幕人员的认定

第三十九条  内幕交易证券民事纠纷案件的被告，应当是内幕人员。

本条前款所称内幕人员，是指在内幕信息公开前直接或者间接获取内幕信息的人，包括自然人、法人或者其他组织。

符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人员：

（一）《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息的知情人；

（二）因职业或者履行工作职责获取内幕信息的人；

（三）依据本条第（一）、第（二）项所规定的自然人的配偶、父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；

（四）利用骗取、窃取、窃听、监听或者私下交易等手段及方法获取内幕信息的人；

　　（五）通过其他途径获取内幕信息的人。

本条前述第二款第（一）、（二）项规定的内幕人，利用任职期间知悉内幕信息，在离职后的十二个月内至内幕信息公布前，进行内幕交易的，适用本规定。

 

第四十条  本规定所指内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

符合下列情形之一的，为证券交易内幕信息：

（一）《证券法》第六十七条第二款所列重大事件；

（二）《证券法》第七十五条第二款第（二）项至第（七）项所列信息；

（三）对证券交易价格有重大影响的其他重要信息。

本条所称重大影响，是指相关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时间内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动，或者致使该信息相关证券的交易价格发生显著异动。

对于依法应当公开披露的信息，应当符合《证券法》第六十三条、第七十条及其他相关条文的规定。

 

第四十一条  证券市场内幕交易行为，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，买卖相关证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。

买卖相关证券的行为包括：

（一）以本人名义，直接或委托他人买卖证券；

（二）以他人的名义或者虚构他人名义买卖证券。

本条第二款第（二）项所称以他人的名义买卖证券的行为包括：

1. 直接或者间接提供证券或资金给他人购买证券，且该他人所享有的利益或者承担的损失，全部或者部分归属于本人；

2. 对他人所持有的证券具有支配、处分、收益的权利。

（三）为他人买卖证券。

泄露内幕信息的行为包括故意或重大过失向他人泄露内幕信息。

建议他人买卖相关证券的行为包括以明示或者暗示的方式建议他人买卖相关证券。

第四十二条  上市公司及上市公司的控股股东、相关股东或者其他市场参与人，依据法律法规的规定进行下列行为的，不构成内幕交易：

（一）上市公司回购股份；

（二）上市公司控股股东及相关股东为履行法定义务而交易上市公司股份的；

（三）符合法律、行政法规规定的其他合法行为。

第四十一条  有下列情形之一的，行为人的证券交易活动不构成内幕交易：

（一）证券买卖行为与内幕信息无关；

（二）有证据表明内幕信息已公开；

（三）为收购公司股份而依法进行的交易行为；

（四）不知道或不应知道所获悉或所泄露的信息为内幕信息；

（五）符合法律、行政法规规定的其他交易行为。

第四十三条　投资者投资的是与内幕交易有直接关联的证券，且具有以下情形之一的，人民法院应当认定内幕交易与损害结果之间存在因果关系：

（一）投资者在内幕交易实施日及以后，至内幕交易结束日之前买入该证券；

（二）投资者在内幕交易实施日及以后，至内幕交易结束日之前，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

内幕交易实施日，是指发生第一笔内幕交易之日。

内幕交易结束日，是指完成最后一笔内幕交易之日。

第四十四条　被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定内幕交易行为与损害结果之间不存在因果关系：

（一）原告并非其直接交易对手；

（二）原告在内幕交易实施日之前已经卖出证券；

（三）原告在内幕交易结束日及以后进行的证券交易行为；

（四）原告明知内幕交易存在而进行的证券交易行为；

（五）原告的损失或者部分损失是由证券市场其他因素所导致。

 

第四十五条  内幕人员对其内幕交易给投资者造成的损失承担民事赔偿责任。

内幕人员有证据证明其无过错的，应予免责。

 

第四十六条  内幕人员之间存在共同意思联络，造成同一投资者损失的，应当承担连带赔偿责任。

第四十七条  内幕人员之间虽然不存在共同意思联络，但其内幕交易行为造成同一投资者损失的，应当承担连带赔偿责任。

第四十八条  内幕人员按照本规定第四十六条、第四十七条承担连带赔偿责任的，不以其为投资者直接交易对手为限。

第四十九条  如能够举证证明没有利用内幕信息进行交易的，不承担连带责任的。

 

第五十条  内幕人员在证券交易市场从事内幕交易，导致投资者损失的，投资者有权依照法律、法规和本规定的规定要求赔偿。

第五十一条  内幕人员在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资者因内幕交易而实际发生的损失为限。投资者实际损失包括：

　　（一）交易差额损失；

　　（二）交易差额损失部分的佣金和印花税；

　  （三）本条（一）、（二）项所涉资金利息，买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。

第五十二条  投资者在内幕信息公开日及以前买入证券的，其交易差额损失以买入证券平均价格与内幕信息公开日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差乘以投资者所持证券数量计算。

第五十三条  投资者在内幕信息公开日及以前卖出证券的，其投资差额损失以卖出证券平均价格与内幕信息公开日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。

第五十四条  投资差额损失计算的基准日，是指内幕信息公开后，为将投资者应获赔偿限定在内幕交易所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：

(一) 内幕信息公开日后第三十个交易日为基准日；

　　(二) 已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；

　　(三) 已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第(一)项规定确定基准日。

第五十五条  从内幕人员处买入证券的投资者其持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资者持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵内幕交易行为人的赔偿金额。

第五十六条  已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

 

 

第五十七条  操纵市场民事纠纷案件的被告，应当是操纵行为人。

前款所称操纵行为人，是指在证券市场上从事证券交易活动的、直接或间接实施操纵行为的自然人、法人或其他组织。

第五十八条  利用他人的证券账户实施操纵行为的，利用人为操纵行为人。

具有下列情形之一的，可以认定为前款所称利用他人账户：

（一）直接或间接提供证券或资金给他人购买证券，且该他人因持有证券所获得的利益或遭受的损失，全部或部分归属于行为人；

（二）对他人持有的证券具有支配、处分和收益的权利。

第五十九条  证券公司与行为人合谋操纵证券市场的，应当视为共同操纵行为人。

第六十条  管理人或受托人等以投资基金、社保基金、保险品种、企业年金、信托计划、投资理财计划等实施操纵行为的，管理人或受托人为操纵行为人；与委托人或第三人合谋的，视为共同操纵行为人。

第六十一条   在证券交易活动中，参与实施操纵市场行为的共同行动人不论其是否存在合谋，均为操纵行为人。

 

第六十二条  操纵市场行为是指行为人以获取非法利益为目的，以违法手段，影响证券交易价格或交易量，制造证券交易假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。

第六十三条  影响证券交易价格或者证券交易数量，是指操纵行为人的操纵行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平、或者行为人的行为致使证券交易数量异常或形成虚拟的交易量。

第六十四条  操纵行为包括：

（一）   连续交易操纵；

（二）   相对委托操纵；

（三）   洗售操纵；

（四）   利用虚假信息操纵；

（五）   虚假申报操纵；

（六）   设定收盘价操纵；

（七）   其他操纵证券市场的行为。

第六十五条  连续交易操纵，是指《证券法》第七十七条第一款第（一）规定的操纵行为，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易数量。

资金优势、持股优势、信息优势，是指操纵行为人为买卖证券所集中的资金、所持有的证券、所获得的信息足以导致该证券的交易价格和交易量发生异常变化。

联合买卖，是指两个以上行为人具有共同的意思联络，约定在某一时段内共同或分别买入或卖出某种证券。

连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在一个交易日内交易某一证券两次以上，即构成连续买卖。

本条所称买卖，包括未成交的买卖申报，不限于实际成交的买入或卖出交易。

第六十六条  相对委托操纵，是指《证券法》第七十七条第一款第（二）项规定的操纵行为，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。

与他人串通，是指两个以上行为人为了操纵证券市场，达成共同的意思联络。

以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，是指两个以上行为人共同实施的、由一方做出交易委托，而另一方依据事先的约定做出时间相近、价格相近、数量相近、买卖方向相反的委托，双方相互之间进行的证券交易。

第六十七条   洗售操纵，是指《证券法》第七十七条第一款第（三）项规定的操纵行为，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。

自己实际控制的账户，是指行为人具有支配、处分或收益权利的账户，包括：行为人以自己名义开设的实名账户，行为人以他人名义开设的账户以及行为人通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际具有支配、处分或收益权利的其他账户。

第六十八条  利用虚假信息操纵，是指行为人进行证券交易时，编造、传播、散布能够对证券市场产生影响的不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量的行为。

重大信息，是指包括《证券法》第六十二条所列重大事件在内的能够影响具有一般证券市场知识的理性投资者的投资决策，或者影响证券交易价格和交易量的信息或情况。

第六十九条  本规定所称虚假申报操纵，是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响证券交易价格或交易量。

频繁申报和撤销申报，是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行三次以上的申报和撤销申报。

第七十条  本规定所称设定收盘价操纵，是指行为人在证券市场交易日结束之前15分钟的时间内通过买卖证券，人为的设定特定的收盘价格。

第七十一条  上市公司及上市公司的控股股东、相关股东或者其他市场参与人，依据法律法规的规定进行下列行为的，不构成操纵行为：

（一）上市公司回购股份；

（二）上市公司控股股东及相关股东为履行法定义务而交易上市公司股份；

（三）符合法律、行政法规的其他合法行为。

第七十二条  投资者所投资的是与操纵行为有直接关联的证券且具有以下情形之一的，人民法院应当认定操纵行为与损害结果之间存在因果关系：

（一）投资者在操纵行为实施日及以后至截止日或揭露日之前买入该证券，而在操纵行为实施日及以后至截止日或揭露日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损；

（二）投资者在操纵行为实施日及以后至截止日之前买入该证券，而该操纵行为又没有被揭露的，投资者在基准日之前因卖出或仍然持有该证券而发生的亏损；

（三）投资者在操纵行为实施日及以后至截止日或揭露日之前卖出该证券而产生亏损。

第七十三条  被告举证证明原告具有以下情形之一的，人民法院应当认定操纵行为与损害结果之间不存在因果关系：

（一）在操纵证券市场行为实施日前已经卖出证券；

（二）在操纵市场行为截止日及以后进行的投资；

（三）明知操纵行为存在而进行的投资；

（四）损失或者部分损失是由证券市场其他因素所导致。

 

第七十四条  操纵行为给投资者造成损失的，操纵行为人应当承担损害赔偿责任。行为人能够证明其不具有操纵故意的，不承担赔偿责任。

第七十五条  操纵行为实施日，是指实施操纵行为之日。

操纵行为截止日，是指行为人终止操纵行为之日。

操纵行为揭露日，是指操纵行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

　　

第七十六条  任何两个以上行为人共同故意实施操纵行为的，应对投资者的损失承担连带赔偿责任。

第七十七条  明知他人利用自己账户实施操纵行为而放任其发生的，应与操纵行为人对投资者的损失承担连带责任。

第七十八条  证券公司明知行为人实施操纵行为，向其提供资金、账户等协助，与行为人分取利益的，应与操纵行为人对投资者的损失承担连带责任。

第七十九条  法人或其他组织实施操纵行为的，负有责任的董事、监事、高级管理人员或其他负责人应承担连带赔偿责任，有证据证明其对实施操纵行为提出异议或持反对意见的，不承担赔偿责任。

 

第八十条  操纵行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资者因操纵行为而实际发生的损失为限。投资者实际损失包括：

（一）交易差额损失；

（二）交易差额损失部分的佣金和印花税。

（三）本条第一项、第二项所涉资金利息，自买入日至卖出证券日或者基准日按银行同期活期存款利率计算。

　　第八十一条  投资者在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资者所售证券数量计算。

　　第八十二条  投资者在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与操纵行为揭露日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。

第八十三条  投资差额损失计算的基准日，是指操纵行为截止日或被揭露后，为将投资者应获赔偿限定在操纵行为所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：

（一）揭露日起第六十个交易日；

（二）如能确定截止日的，自截止日起第60个交易日；

（三）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；

（四）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）（二）项规定确定基准日。

　　第八十四条  投资者持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资者持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵操纵行为人的赔偿金额。

第八十五条  已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

 

 

第八十六条  证券公司违反法律、法规或合同的约定，损害投资者利益的，应当承担民事责任。

第八十七条  证券公司违背投资者交易指令中的交易时间、交易方向及交易数量等委托内容的，应认定为证券公司违背投资者的委托。

限价委托时，以投资者委托最高价买入或以投资者委托最低价卖出其自营证券的，视为违背投资者的委托。

第八十八条  证券公司违背《证券法》第七十九条的规定，违背客户的委托为其买卖证券的，对投资者承担违约责任。证券公司违背投资者的委托为投资者买卖证券，未得到投资者追认的，证券公司应当对由此给投资者造成的亏损承担责任，受侵害的投资者有权依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定请求证券公司承担责任。

第八十九条  证券公司为《证券法》第七十九条的规定，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件的，证券公司应向投资者承担违约责任；投资者要求其赔偿损失的，应当由投资者举证证明证券公司该行为给自己造成的损失数额以及该行为与损失之间存在因果关系。

第九十条  证券公司违背《证券法》第七十九条的规定，挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金的，由证券公司承担赔偿责任，赔偿范围包括被挪用证券挪用时的市价或被挪用的资金的本金加挪用期间的银行同期活期存款利息。证券公司从挪用的证券或资金中获取收益的，该投资者有权要求返还。

第九十一条   证券公司违背《证券法》第七十九条的规定，证券公司未经投资者的委托，擅自为投资者买卖证券，未得到投资者追认的，证券公司应当对由此给投资者造成的亏损承担责任。

假借投资者名义，为自己或他人名义买卖证券的，造成投资者损失或第三方向投资者要求赔偿的，应由盗用投资者名义的证券公司承担责任。

第九十二条  证券公司为《证券法》第七十九条的规定，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖，给投资者造成损失的，由投资者举证说明损失数额及证券公司的诱使行为与损失间存在因果关系。

第九十三条  证券公司为《证券法》第七十九条的规定，利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息的，由投资者举证说明证券公司提供、传播虚假或误导性信息，以及其所受到的损失与该虚假或误导性信息具有因果关系，损失计算方法参照本规定第三十二条至第三十八条实行。

 

    第九十四条  《证券法》第七十八条第一款规定的国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场，并给投资者造成损失的，投资者如能证明其损失和该虚假信息存在因果关系的，可要求编造、传播虚假信息的行为人承担赔偿责任。

传播媒介违反法律、法规规定，对所发布或传播的虚假信息负有责任的，根据其过错程度对投资者承担赔偿责任。

第九十五条  《证券法》第七十八条第二款规定的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中，做出虚假陈述或信息误导，给投资者造成损失的，如投资者能够证明其损失与该虚假陈述或者误导性信息具有因果关系的，可要求行为人赔偿。但行为人举证证明属于职务行为或者没有主观故意的，不承担赔偿责任。损失计算方法参照本规定第三十条至第三十六条实行。

第九十六条  《证券法》第一百七十一条规定的投资咨询机构及其从业人员利用传播媒介或通过其它方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息，由此给投资者造成损失的，如投资者能够举证说明其损失与该虚假或者误导性信息具有因果关系的，该行为人应承担赔偿责任，损失计算方法参照本规定第三十二条至第三十八条实行。

 

第九十七条  上市公司董事、监事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十二条第二款的规定转让其股份的，应依法将其转让股份所得的收益收归公司所有。违反《证券法》、《公司法》的相关规定从事短线交易的人员，给投资者造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

第九十八条  短线交易人员利用内幕信息进行短线交易而给投资者造成损失的，至内幕信息发生日起持有和内幕信息相关联的证券的投资者有权要求其承担赔偿责任，损失的计算按本规定第五十一条至第五十六条的规定实行。

第九十九条  上市公司董事会依照《证券法》第四十七条的规定收回其所得收益的，应自行为发生之日起两年内行使，逾期不行使的，该权利丧失。

前款所称“行为发生之日”，如系单笔交易，系交易日；如系连续交易，系最后一次交易日。交易日根据证券登记结算部门记录的交割时间认定。

第一百条  本规定第九十七、九十八条所规定的收益，包括因其交易差价的收益以及因该笔收入所产生的有关孳息。

交易差价收益的计算方法为：在行为人短线交易期间内所有的买进和卖出行为中，以最低价格买进的股票与六个月内以最高价格卖出的相应数量股票相匹配计算收益；以次低的买进价与次低的卖出价相匹配计算收益，其他依次计算。

 

 

第一百零一条  投资者按照本规定向法院起诉，法院立案受理的，应按以下方式收取诉讼费用。

（一）投资者有能力交纳诉讼费的，应按照国务院制订的诉讼收费制度交纳诉讼费用；

（二）如投资者交纳诉讼费用确有困难的，人民法院可要求投资者提供相应担保后，暂时不予交纳诉讼费用；

（三）投资者败诉的，应足额交纳诉讼费用。确有困难的，可向人民法院申请减免交纳，是否减免，由人民法院决定；

（四）被告败诉的，由被告承担全部诉讼费用；

（五）案件进入调解或和解解决，由原被告双方协商承担诉讼费用。

第一百零二条  本规定经   年  月  日起生效，2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》同时废止。