一、银行扣款还贷行为引发争议的案例、主要争点及法理思考

　  案例一 ：

　　1985年，原告向明清之夫沈志武因从事木材加工，向被告安江信用社下属茅渡分社借款5000元，约定当年12月31日到期。借款逾期后沈志武申请展期，另立借据展期至1987年12月30日。到期后，经茅渡分社的工作人员多次催收，沈志武仍未还款。2001年4月份起，原告的工资由市财政拨付给茅渡分社代发，茅渡分设以沈志武的借款关系系夫妻共同债务为由，从2001年4月至9月共扣除原告工资2106元，但原告不同意扣款，多次向上反映，并在没有结果的情况下陆续签字领走了预留的生活费。2001年9月后，原告不再签字领款，至2002年12月2日止，又被茅渡分社扣划6607.54元用于偿还沈志武的借款。为此原告向人民法院起诉，请求法院责令被告支付自2001年度起非法扣划的工资。被告辩称，原告与沈志武系夫妻关系，该借款系他们的共同债务，故扣划原告相应工资抵到期债务，是合理合法，故请求法院驳回原告之诉。

　　市人民法院经审理认为，原告之夫沈志武应按约定清偿借款本息。《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”被告在与原告结算时将原告的部分工资存款扣划抵销其夫沈志武的借款，符合行使抵销权的条件。根据《合同法》第99条，《民法通则》第106条第1款、第117条第1款的规定，该院判决驳回原告的诉讼请求。

　　一审判决后，向清明不服，提出上诉称：原审法院适用合同法关于抵销权的规定错误。请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。二审法院经审理认为，市财政局将向清明工资拨付给信用社代发，安江信用社与向清明形成一种储蓄存款合同关系。该关系应受我国商业银行法、储蓄管理条例中关于“取款自由”、“任何单位和个人不得不得擅自划拨他人储蓄存款”等规定之调整。安江信用社非经法定程序私自扣划向清明存款之行为构成侵权，应承担如数退还所扣存款的民事责任。原审法院以向清明之夫沈志武尚欠安江信用社贷款，安江信用社扣款属法律规定之抵销权予以支持不妥，适用法律错误，应予撤销。遂判决撤销一审判决，安江信用社退还所扣向清明的存款。

　　案例二 ：

　　甲银行于1995年3月同乙公司签订了一借贷合同，合同约定甲银行向乙公司提供8000万元人民币的贷款，期限自1995年4月至1997年4月。当1997年4月贷款期限届满时，乙公司未归还贷款，银行方面也没有进行催讨。1999年1月，乙公司在甲银行的户头上收到500万美元外汇，甲银行当时并未立即主张以此抵销贷款。1999年6月，乙公司向甲银行申请提取该笔外汇时，甲银行单方面通知乙公司已行使了抵销权，对此乙公司提出异议并向人民法院起诉，要求甲银行归还该笔外汇并承担责任，其理由是，甲银行对乙公司的贷款归还请求权已逾诉讼时效，甲行使抵销权没有法律依据。

　　针对本案大体有以下几种不同意见：一种意见认为甲银行对乙的贷款归还请求权已逾诉讼时效，此种债是自然之债不具强制力，乙公司可以不予归还，而甲银行自行行使抵销权侵犯了乙公司的权益，应该归还存款，并支付利息；另一种意见认为，虽然甲银行对乙的债权已逾诉讼时效属于自然之债，但毕竟也是互负债务，符合抵销权的行使要件，应该支持。

　　案例三 ：

　　2003年1月，A贸易公司向某商业银行石家庄Y支行（以下称Y支行）申请一年期贷款500万元，双方在《借款合同》中约定：若A贸易公司未能按期偿还借款，Y支行有权从A贸易公司在Y支行开立的账户中扣划本合同项下的借款本金、利息及其他应付费用；若A贸易公司在Y支行的账户资金余额不足，Y支行可从A贸易公司其他账户中扣划资金直至其完全清偿债务。2004年1月贷款到期后，Y支行对A贸易公司多次催收未果。6月，Y银行向A公司发出《限期还款通知书》，其中要求“如贵公司不能在十五日内清偿贷款本息，我行将依照合同约定从贵公司账户中扣划相应款项”。A贸易公司签收了该通知书，但仍未还款。7月，Y支行将A贸易公司在该行开立的基本存款账户中的80万元存款予以扣收并冲抵相应贷款本金。随后，Y支行经调查发现，A贸易公司在本行天津H支行还开立有一般存款账户，账户资金余额为50万美元。Y支行立即委托H支行将该50万美元予以扣收并冲抵A贸易公司拖欠的剩余贷款本息。

　　A贸易公司发现其在H支行的账户资金被扣划后，以Y支行扣款行为构成侵权为由向法院提起诉讼，请求法院判令银行归还其在H支行扣收的50万美元，并赔偿相应的利息损失。原告A贸易公司认为，根据《商业银行法》有关规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，银行非法扣划存款造成财产损害的，应承担相应赔偿责任；A贸易公司在H支行的50万美元与其在Y支行的贷款无关，Y支行跨地区扣收其存款侵害其合法权益，应当赔偿原告有关损失。被告Y支行辩称，Y支行与H支行属于同一商业银行辖属分支机构，该行扣收A贸易公司账户存款是依法行使抵销权的正当行为，法院应当驳回原告的诉讼请求。法院经审理认为：原、被告签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，也未违反法律法规强制性规定，应属有效合同。根据《借款合同》有关规定，在A贸易公司未能按期还款时，Y支行可从A贸易公司在Y支行开立的账户以及其他账户扣划资金，这是Y支行行使抵销权的行为，符合《合同法》有关规定且并不构成侵权。2004年12月，法院判决驳回原告全部诉讼请求。

　　案例四 ：

　　甲银行与A公司签订借款合同，B公司担任保证人，B公司与甲银行签订《保证合同》，约定：B公司为A公司与甲银行签订的借款合同项下的全部本金及利息提供连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务履行期间届满起2年。保证人如果未按保证合同的约定及时清偿借款人的债务，贷款银行有权扣划保证人在贷款银行任何营业机构的任何账户上的存款。后借款人未能清偿大部分借款，甲银行于贷款到期后，用保证人B公司的存款抵偿了A公司的债务。于是B公司向法院起诉，认为银行扣划其存款以抵偿A公司借款的行为没有法律依据，其行为构成侵权。法院经审理认为，根据保证合同的约定，银行扣款保证人存款的行为并无不当，保证人的理由不成立。

　　以上例举的都是银行实施的扣款还贷行为所引起的纠纷，都是体现某方面主要问题的典型案例，实践中还有很多类似的案例。但对于此类纠纷，我国并没有可以直接适用的法律依据，所以司法实践中没有统一明确的裁判标准，理论界的研究也持不同观点，这些纠纷涉及到的主要问题有：

　　1．在借款合同没有约定的情况下，银行是否有权实施扣款还贷行为？如果可以，其法律依据是什么？

　　2．银行是否可以根据与借款人的约定扣款还贷，如果可以，其法律性质又是什么？

　　3．银行的贷款债权超过诉讼时效的，是否还可以扣款还贷？

　　4．银行是否可以在不同分支行之间进行扣款还贷？

　　5．在有保证担保的贷款中，银行是否可以扣划保证人账户中的存款来清偿借款人的债务，如果可以，需要满足什么条件？

　　一般来讲，在还款期限到来时，借款人应积极主动地履行还款义务，这不仅是所有债务人都应尽的义务，更是作为银行的债务人应当积极履行的义务。因为银行贷款的资金来源以银行汇集的存款为基础，如果大量银行贷款得不到及时收回，不但银行的利益会受到直接损失，而且最终会影响到众多存款人的利益。对银行讲，只有保证贷款得到及时清偿，才能维护自身的利益，保证正常的业务活动。所以在借款人不能按期偿还贷款时，银行势必会运用各种方法收回贷款。 如果借款人在银行也开有存款账户，而借款人违约不偿还贷款时，银行往往会直接从该借款人的存款账户中扣收款项以清偿其债务，这种方法可免去繁琐的催收手续，节约时间、精力及避免不必要的费用，对银行有利。所以我国银行通常在借款合同中约定，借款方或保证人约定在其不履行还款义务时，银行无须通知债务人，即可将其银行存款扣划以清偿其对银行所负的债务。但银行实施扣款行为后，常因实践中的各种复杂情况而引起争议，被当事人诉至法院。在1997年《中国人民银行关于金融机构能否扣款还贷问题的批复》中，将这种行为概括为银行业务术语“扣款还贷”，实践中也有叫做“扣款收贷”等。

　　最初司法裁判将《贷款通则》和一些专门作出的规章或司法解释作为审理该类案件的依据，银行在借款合同有约定的情况下，可以实施扣款还贷行为。当《合同法》制定实施后，理论界为银行的这种行为找到的法律依据就是《合同法》规定的抵销制度，认为银行扣款还贷是在行使抵销权，包括法定抵销和约定抵销。当符合《合同法》第99条规定的法定抵销的条件时，银行自行扣划存款人存款以偿还贷款本金和利息就是行使法定抵销权；而当银行与存款人在借款合同中约定“扣款收贷”条款时，银行就是行使约定抵销权。但也有学者对这种主流观点持有异议，吴春林在《银行清收贷款中对抵销权的误读》一文中“证立：银行清收到期贷款，借款人借记卡存款账户上有存款，如果贷款合约上没有约定‘有权扣款还贷’事宜，则银行不得行使法定抵销权，不得从借款人借记卡存款账户上扣款还贷；如果贷款合约上约定‘有权扣款还贷’，则银行有权从借款人借记卡存款账户上扣款还贷，但不是行使约定抵销权。” 还有实务工作者认为，“对于借款人逾期未偿还的借款，若银行与借款人签订的有关贷款合同和担保合同中，约定可以从其存款账户扣收还款，则银行采取直接扣收借款人及担保人存款的做法是可行的，前提是贷款合同和担保合同中约定可以从其存款账户中直接扣收。第一，借款人及担保人均为合同的债务人，债务人超过合同约定的还款期仍未还款，已构成严重违约。根据《商业银行法》第42条的规定以及当事人签订的《借款合同》及《担保合同》中有关条款的约定，这种做法是依法依约保护银行正当权益的合法行为，是现实可行的，但必须注意被直接扣收用以抵销逾期贷款的企业贷款，必须归属债务人所有，并且债务人必须对该笔存款享有完全、充分的所有权或使用权。第二，在采取直接扣收措施后，可视情况需要对债务人予以通知。债务人持异议的，可做出妥善解释，但可不改变扣收决定。第三，商业银行无权冻结存款人存款，因此采取直接扣收还款措施，应将所扣款项划出原有账户，抵销债务。第四，若合同中没有约定可以从其存款账户抵扣还款，则银行不能直接扣收抵销。” 本文也认同银行并非行使抵销权的观点，并进而认为存款法律关系的综合性质决定了银行与存款人权利义务，它才是分析银行扣款还贷行为性质的出发点。

二、我国关于扣款还贷行为的现行法律规定

　　我国并没有直接调整扣款还贷行为的法律，但在相关法律法规中，有关于银行存款贷款的规定，另外还有专门针对具体问题作出的规范性文件。

　　（一）我国法律关于存款保护的规定

　　合法的储蓄是公民的私有财产，我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

我国《商业银行法》确立了保护存款人的原则，无论是个人存款还是单位存款，只有法律规定的特定主体按照法定程序，才能使银行扣划存款人的存款。《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。” 并专设一章规定存款人的保护，“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。 对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”

（二）我国关于银行扣款还贷行为的具体规定

　　1.《商业银行法》关于银行收贷法律保护的规定

　　《商业银行法》第7条规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。”

　　2.《贷款通则》对银行贷款人权利的规定

　　《贷款通则》第22条规定贷款人的权利包括“根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除国务院批准的特定贷款外，有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。一、要求借款人提供与借款有关的资料；二、根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；三、了解借款人的生产经营活动和财务活动；四、依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息；五、借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；六、在贷款将受或已受损失的，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。”另外在2004年《贷款通则（征求意见稿）》中也规定“贷款人有权依据法律规定或合同约定，采取使贷款免受损失的措施。借款人无法按照合同约定归还一个或多个贷款人的一笔或多笔贷款时，所有贷款人都可以按照合同约定要求其提前还款。贷款人可以与借款人书面约定，若借款人未按期还本付息，贷款人可以从借款人在贷款人的营业机构开立的账户中扣划贷款本息，并及时通知借款人。”

　　3.专门规范银行扣款还贷行为的具体规定

　　规范银行扣款还贷行为的最早规定是，1989年《中国人民银行关于金融机构从贷款保证人存款账户直接扣收贷款问题的复函》：“根据《国务院关于企业销贷收扣款顺序》规定的‘从企业的销货收入中，预留了工资基金和大修理基金以后，如果企业不能同时交纳税款、利润，归还贷款和货款，授权中国人民银行按照下列顺序扣款：第一，应当向税务机关交纳的税款；第二，应当归还银行的到期贷款；第三，银行可以按扣款顺序直接从借款人账户中扣回到期贷款。对于有保证人担保的贷款合同，如果借款人不能偿还到期贷款时，根据《中国人民共和国民法通则》第八十九条的规定：‘保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿’；《借款合同条例》第八条规定：‘借款方不履行合同时，由保证人连带承担偿还本息的责任’。因此银行可以从借款人账户内按扣款顺序直接扣回到期贷款，如果在借款人不能偿还到期贷款时，根据民法通则和借款合同条件‘应由保证人履行债务’的规定，银行可以从保证人账户中扣划应由保证人代为履行债务。因此，我们认为，银行在借款人不能偿还到期贷款时，从保证人的银行账户内直接扣划到期贷款是有法律根据的。”该复函承认银行可以从借款人和保证人账户中扣划到期贷款。

　　1994年《中国人民银行关于“对银行、信用社扣划预收货款收贷应否退还问题”的函》规定：“银行不承担对借款人账户资金来源性质进行审查的责任。只要银行、信用社未参与借款人的欺诈活动，对借款人的到期贷款，均有权按借贷合同约定从借款人账户存款中扣划收贷。银行、信用社扣划到期贷款是根据借款合同的事先约定办理，不能以借款人是否同意归还为条件，否则，就无法保护银行、信用社的信贷资金安全。”

　　1997年 《中国人民银行关于金融机构能否扣款还贷问题的批复（银办函[1997]571号）》“按照《贷款通则》第十七条第四款关于借款人‘应当按借款合同约定及时清偿贷款本息’和第二十二条第四款关于贷款人‘依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息’的规定，中国建设银行南宁分行东湖办事处的扣款还贷行为并未违法。中国建设银行南宁分行东湖办事处作为贷款人，有权对借款人南宁景达房地产开发有限公司的经营状况及其账户内资金的使用情况进行监督。由于上述借贷双方于借款合同中约定以转账或直接扣收作为支付违约金的方式。因此，在借款人南宁景达房地产开发有限公司违约，即贷款逾期未还的情况下，中国建设银行南宁分行东湖办事处可以用借款人账户内的资金抵消其债权。”

　　2000年中国人民银行《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》规定：“一、采取适当法律措施，对逾期贷款进行有效催收。金融机构可以采取以下法律措施，对逾期贷款进行催收：（一）有约定的，直接从借款人或保证人的存款账户上扣收款项；……”

　　以上三部文件都规定，在借款合同有约定的情况下，银行可以按合同约定在借款人违约时扣划借款人账户上的存款以偿还借款本息，而不够成侵权。

　　可见，在我国现行法律框架下，关于银行扣款还贷行为的规范还存在矛盾。《商业银行法》等基本法律确立了保护存款的原则，在没有法律明确规定的情况下，非有权机关不能扣划存款人的存款。而在银行法律实践中做出的关于银行扣款还贷行为的具体规范普遍承认了银行在借款合同有约定的情况下扣款还贷的权利，在没有借款合同约定的情况下，只有《中国人民银行关于金融机构从贷款保证人存款账户直接扣收贷款问题的复函》承认银行可以直接扣划借款人和保证人账户中的存款，但其作出的依据已经有所改变，目前也不再援用。而且，这些规定都是针对特定案例作出的，立法层级较低，缺乏普适性。

　　所以，当银行与借款人因此发生争议时，没有统一清晰的标准来解决此类争议，容易造成银行或借款人的权利受到侵害。所以有必要具体分析银行扣款还贷行为的性质，明确银行的这种行为是否具有合理的法律依据，以保护银行与借款人的权益。

三、 国外相关立法及理论评析

　　 借款人违约不归还贷款的情况，是各国银行都会面对的问题，银行都会采取各种办法尽力收回贷款，保护自己的权益。我国银行的扣款还贷行为，在世界其他国家也有类似的情况发生，只是称谓不同。那么，其他国家的法律是否允许银行扣划借款人的存款以回收贷款，如果允许，银行行使扣划权利时要满足什么条件，都是值得我们借鉴的，以规范我国银行的扣款还贷行为，避免银行或借款人的利益遭到损失。当今世界的两大主要法系——英美法系和大陆法系，都对银行的这种行为有比较详尽的立法或理论。

　　（一）英美法系立法理论及评析

　　在英美法系，法的渊源主要是判例法，是法官在长期的审判实践中逐渐创造的。尽管所有的英美法系国家都有制定法，其中也有不少以“法典”命名，但制定法大多是对判例法的补充或整理，往往缺乏系统性，也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富有逻辑性。 英美法系重实质的特点也比较明显。银行的抵销权也是由判例法逐渐发展确定的权利。早先的案例承认了银行的抵销权，在后来的案例中逐渐成为银行的一项固有权利，同时法官在判决中也逐渐将银行抵销权与留置等其他权利作出区分，使银行抵销权成为银行一项独立的重要权利。　　具体而言，当客户违约不归还贷款时，银行有权用该客户其他账户中的存款来清偿其借款，银行的这种权利叫做“抵销权”（the right to set-off）。不过，英美法系国家银行的这种“抵销权”不同于我国或大陆法系民法制度中的抵销，只是我们一般把英文中“set-off”一词翻译成抵销比较合适。英美法系银行的抵销权是一项寓于银行与客户关系之中的一项基本权利，即使没有任何协议，银行也可以对相关客户的其他账户行使抵销权。 在银行抵销权的行使中，客户具有双重的身份，一种是在借款关系中的借款人，另一种是存款关系中的存款人。在贷款关系中，银行与客户是债权债务关系，而存款关系中银行与客户的关系就比较复杂，且各国的理论观点都不尽相同。英美法系国家一般认为存款人与银行之间是一种债权债务关系。英国早在19世纪初期，就有一位记录主事官威廉•格兰特（William Grant）爵士就在其裁决中指出：“存入银行的款项当即成为银行总资产的一部分；银行对该款言仅属债务人。存入银行的存款人款项虽通常成为存款，但实际上却是存款人对银行的放款。” 就英美两国的银行抵销权分述如下。

　　第一，美国的银行抵销权。在满足必要条件时，美国银行具有普通法上的抵销权。在某些州，制定法规定了抵销权，因此在相关诉讼中作为被告的银行必须证明自己符合成文法规定的行使抵销权的条件。银行也可以建立约定的抵销权，约定的抵销权可以在普通法抵销权不成立时援用。这是银行的一项很重要的权利，即从客户账户中抵销客户未偿还的借款。银行的这种救济方式也是残酷的，不用事先通知存款人就可以行使。金融机构因客户不履行债务而划拨其存款的法律权利长时间以来被认为圣经。抵销可以追溯到罗马法消除交叉请求的“抵销补偿”原则。银行的扣划权产生于银行与其存款人之间的债权债务关系。存款人因为存入活期和定期存款成为银行的债权人，银行也因为客户透支、消费贷款或商业信贷成为存款人的债权人。如果客户违反还款义务，银行有权直接从其存款账户中扣划相等数额的款项以消除相互债务。 银行一般也有权对担保人、保证人或票据担保人账户中的存款行使抵销权，即使他们自身并没有对银行负债。

　　银行抵销权有时被称为留置（lien），但普遍认为银行抵销权不同于留置权，银行抵销权是由立法或普通法赋予的，适用于在正常的交易中，银行占有了存款人的个人存款财产的情形。银行留置权是对于证券或其他贵重物品，依据法律银行在担保关系中具有更多的利益。抵销权根本就不是留置，因为在银行的一般存款是银行的资产，而不是存款人的，它只是消除了相互债务。在大多数州，银行既对其占有的客户的个人有形财产享有留置权，也具有普通法或成文法上的抵销权，后者比前者更为重要。

　　银行一般没有义务行使抵销权，即使未行使造成更严重的损失。例如，票据保证人不能只因为银行本可以通过对主债务人账户行使抵销权而拒绝履行担保义务。同样，银行可以对票据获得判决和执行，而不是对出票人的账户行使抵销权，即使票据诉讼给出票人的声誉造成更大的损害。尽管有判例法的支撑，一些银行还是采取额外的预防措施，在存款协议中明示这些条款。

　　普通法上银行抵销权的行使条件是：第一是互负债务，银行对客户负债是因为客户在银行的一般存款转化成银行资产，所以当客户也对银行负有债务时，双方互负债务的关系就形成了，所以银行就可以用客户账户中的资金抵付客户欠银行的债务。第二是被抵销的债务是到期且未付的。第三是要求被抵销的存款必须属于存款人所有，如果账户中的存款是信托财产或属于第三方财产，银行就不能行使抵销权。但是在个案中，银行也可以证明自己并不知道第三方对于该款项的利益或银行具有比第三方更强的衡平法权利以行使抵销权。第四是该项存款没有特别限制。就制定法层面而言，美国统一商法典对银行抵销权并不适用，但非法行使抵销权的诉讼中可能涉及到该法中的很多条款。有些州则在成文法中有专门规范银行抵销权的规范，根据各州法律，银行抵销权的具体适用各不同。如根据佛罗里达州法律，当个人以未偿贷款、负结余或账户透支的形式对银行负债时，银行就具有将同一客户其他账户上的资金转移来清偿该未偿债务的普通法权利。伊利诺斯州法律也赋予银行用存款人账户抵销存款人所欠银行债务的权利。 既然抵销是因互负债务而依法产生的，一般就没有事先通知客户的要求。尽管如此，在一些州成文法也明确规定需要客户的同意才能行使抵销权，而在签名卡上或存款合同上包括对抵销的同意是通行的做法。如在Biby v. Union Nat,l Bank一案中，银行对客户的支票账户行使了抵销权，造成了不当拒付，导致存款人遭到刑事拘捕。存款人以北达科他州法律要求事先同意为由起诉银行的抵销权不成立。法院裁判，参照银行规则，签字卡协议构成充分的“同意”。但总的来说，抵销并不是成文法规定的权利。州立法关于银行抵销权的明确规定只是对古老的普通法原则的立法确认。而且现在有越来越多的成文法限制银行抵销权，因为它关系到客户的交易。

　　第二，英国的银行抵销权。英国的银行抵销权制度的实质与美国基本相同，只是英美银行业务中，账户的种类和功能不同。英国的银行抵销权又叫做合并账户权，在客户违约时，抵销就是银行保护自己债权的一项非常重要的权利。在英国，“银行客户使用往来账户（current account）进行正常的财务业务，客户收到的支票一般交给银行记载在客户的往来账户上。客户甚至可以使用直接转账办法要求他的债务人直接把欠款付入他的往来账户。客户也能用签发支票或直接向银行签发“直接记入借方”通知等方式使用他的往来账户清偿他的债务。” “ 银行与客户的关系也是债务人与债权人的关系。契约中包含了银行付还客户所贷资金的暗示承诺。但当客户的一个账户上有存款，而另一个账户上欠银行资金时，银行可以有权在它应付还客户的负债中减除客户所欠它的钱，或用客户账上的贷方余额冲减客户所欠的金额，这就是所谓银行的抵销权或合并账户的权利。但银行行使抵销权必须具备三个基本条件：一是客户所欠的金额是肯定的；二是该款业已到期；三是双方并无其他相反的约定，不论是明示的或暗示的。” 首先，抵销权可以被明示或默示的协议排除。其次，如果各账户的权利关系不同，合并权就不存在，比如一个账户是信托账户，账户的信托性质使银行不能为其自身利益，将该信托账户与客户的私人透支账户合并，或因客户的个人债务对该账户主张留置。 除此之外，在Greenwood Teale诉William，Williams，Brown&Co.一案中，Wright法官认为客户故意不归还其透支或贷款款项，银行有权合并账户的例外情形还有：有特殊协议不得合并账户；给银行的特殊款项有特定的目的，合并不合时宜。 另外，如果银行的存款单是可流通票券，而且在贷款人行使抵销权时该存款单已合法地转让给第三人，贷款银行即无权对第三人持有的存款单主张抵销权。 总之，遵循的原则是“这些被合并的账户无须是在该银行的同一个分支行开立，即，处于不同分支行的账户也可以合并；账户上的资金也不一定必须是由客户本人存入，一个账户，即使是由第三人开立，而后授予该客户，也会成为合并的对象。当银行怀疑其客户的信用状况陷于恶化时，合并账户权尤为重要。因为它使得银行可以在客户藉银行赋予的透支限额将其贷方余额散尽前，通过将有借方余额的账户与有贷方余额的账户相抵，在贷方余额的范围内获得足够保障。

　　关于英美法系银行抵销权理论评析：第一. 英美法系的银行抵销权是由判例法确立并逐渐完善的，是银行的一项重要的专门权利。银行抵销权的行使需要满足比较严格的条件，而且在具体案例中，法官还可以根据公平正义的原则来对相关的案例进行裁判。所以银行抵销权作为银行的一项独立权利，在英美法系判例法制度中能够很好地发挥其作用。第二.英美法系国家把银行与客户关系认定为债权债务关系，不符合存款法律关系的本质。首先，现代的法定货币是信用货币，不再是所有权的客体。存款货币作为法定货币的衍生财产，不能认为是银行的资产。其次，仅仅把存款法律关系认定为债权债务关系，不能从理论上解释存款人对其存款货币的支配权。如果存款人只是债权人，则不能在其存款货币“出借”给银行期间，按其意志行使任意支配权。

　　（二）大陆法系立法及评析

　　大陆法系具有抽象概括的法律规定和发达的法律理论，将许多方面的法律问题法典化。立法机构具有法律上的绝对权威，法院必须依照法律判决案例，必须围绕立法机构制定的法律文字进行解释说明。 所以在大陆法系，银行扣划客户存款冲抵其未偿贷款所引起的争议应该依照立法机构的法律来裁判。大陆法系一般认为，银行与客户的存款法律关系和贷款法律关系都属于消费借贷关系。如作为大陆法系国家的典型代表德国，就把消费借贷关系规定在《德国民法典》债法分则中，而抵销是债法总则中消灭债务的方式之一，因此银行当然可以依照民法中抵销的规定对客户存款行使抵销权。

　　就存款法律关系的性质而言，首先，银行与客户的存款法律关系的性质是存款合同关系，而存款合同的性质是消费寄托。 “消费寄托亦称不规则寄托，为受寄人得消费寄托物之寄托。在消费寄托，受寄人负返还同种、同等、同量之物之义务，其标的物仅限于金钱或其他代替物。其寄托物之所有权移转于受寄人，与消费借贷同。” 消费寄托的特点是：（1）寄托物必须是可代替物（包括货币）；(2)寄托物的所有权发生转移，受寄人可以消费寄托物，寄托物之衍生利益也由受寄人享有；(3)寄托人负寄托物无瑕疵之担保责任，如果寄托时明确告诉受寄人寄托物之瑕疵所在，则不负此责任；(4)受寄人在寄托关系终止时，须将与寄托物种类、品质、数量相同的物品返还给寄托人。消费寄托需于寄托合同中明确规定，如果在寄托合同中未写明寄托物所有权转移给受寄人，即使寄托物为可替代物，也是一般寄托。但是，寄托物是货币时，则情况相反，只要不约定返还寄托的货币原物，即视为消费寄托。消费寄托其性质与消费借贷相同，因而在法律上，自受寄人领受该物时起，适用有关消费借贷的规定。《德国民法典》第700条规定：“不规则的寄托合同，代替物被以这样的方式寄托，即所有权应转移给受寄人，并且受寄人应有义务将种类、品质和数量相同的物予以返还的，在金钱的情况下，适用于金钱消费借贷合同的规定，在其他物的情况下，适用关于物的消费借贷的规定。寄托人许可受寄人消费所寄托的代替物的，自受寄人占有物时起，在金钱的情况下，适用关于金钱消费借贷合同的规定，在其他物的情况下，适用关于物的消费借贷的规定。” 消费寄托与通常寄托的区别在于以下几个方面：“一是在消费寄托，其标的物必须为代替物，而通常寄托多为不代替物；二是在消费寄托，其寄托物之所有权移转于受寄人，得由其消费，而只须以同种、同等、同量之物返还。从而标的物之危险，从所有权移转时起，由受寄人负担。然而在通常寄托，受寄人不得消费寄托物，而应以原物返还，故其标的物之危险，虽在交付后，仍由寄托人负担；三是在通常寄托，虽定有返还期限，寄托人仍得随时请求返还，而在消费寄托，寄托人非由不得已之事由，不得于期限届满前请求返还；四是在消费寄托于受寄人破产时，其寄托物应属于破产财团，而在通常寄托，寄托人有取回权。” 可见在德国，存款人把消费寄托的对象金钱的所有权转移于银行，银行只须返还相同数量的金钱，银行破产时，存款人对其存款无取回权。就贷款法律关系的性质而言，银行与客户之间的贷款法律关系是德国新债法规定的金钱消费借贷合同。德国《债法现代化法》自2002年1月1日起施行后，原来统一规定于德国民法典第607条之下的消费借贷合同被分为两类，一类是金钱消费借贷合同，一类是物的消费借贷合同。物的消费借贷合同在现代社会的实际意义已经大为降低，而金钱消费借贷合同是现代经济生活中最为重要的消费借贷。 “《德国民法典》新债法第488条第1款，具体为贷与人因借贷合同而有义务以约定的数额向借用人提供一定的金额。借用人有义务支付所负担的利息、并在到期时偿还所提供的借贷。”

　　消费借贷关系既然是债法分则中的合同关系，而抵销是债法总则中消灭债务的方式之一，那么银行当然可以依照民法中抵销的规定对客户存款行使抵销权。在《德国民法典》中，抵销是与履行、提存、免除并列的债务关系消灭的原因之一，被规定在债法总则部分。德国抵销制度的特点是采用了单独抵销主义，引进了法律行为和意思表示，“该理论要求当事人一方必须以意思表示向对方主张，如果当事人未为抵销的意思表示，那么抵销的效果即不发生，各方当事人均需履行各自的债务，并可向对方请求给付。而且，抵销的效力发生也不是在主张之时，而是溯及至抵销适状之时。” 《德国民法典》第387条至396条是对抵销的规定，抵销的要件是二人互欠按其标的来说为同种的给付的，任何一方可请求自己应得的给付和可履行自己应做出的给付，既可以以其债权抵销另一方的债权。抵销要以对另一方的意思表示为之，该意思表示附条件或者附期限而做出的，没有效力。抵销的效力是在双方的债权彼此一致的范围内，在适合于抵销而互相对待之时，双方的债权视为已消灭。对抵销的限制有：不得抵销有抗辩权与之对抗的债权；不得抵销基于故意实施的侵权行为而发生的债权；不得抵销不可扣押的债权。

　　而大陆法系的另一典型代表国家法国的抵销制度与德国有很大的不同，法国法采取了自动抵销主义，抵销在性质上属于法律事实，即使债务人不知可抵销事由的存在也发生抵销效果，在抵销适状时，无需当事人主张，立即发生当然的债的消灭效力，所有迟延给付责任和利息等均计算到抵销适用时。

　　关于大陆法系银行抵销权理论评析：第一.大陆法系国家的银行抵销权可以在民法框架内找到法律依据，其基础是银行与客户的存贷法律关系都是债权债务关系，而抵销是消灭债的方式。不过，大陆法系国家把存款法律关系性质认定为消费寄托是片面的。首先消费寄托说把货币看作传统民法中的“物”，因而主张银行对存款享有所有权。但事实上，进入信用货币时代之后，货币早已不再是民法理论上的“物”。而且消费寄托说只强调存款人货币保管的目的，但事实上，银行业务发展至今，存款人与银行之间的存款法律关系不仅仅有保管关系一个方面，存款人将货币存入银行还有投资的目的。因为随着经济的发展，社会对资金的需求越来越迫切，银行作为以营利为目的的企业，为了吸收社会闲置资金成为银行的资产，再出借给资金需求者以赚取利差，会支付给存款人一定利息，这已被各国法律所认可。存款人存款目的很大程度上是为了获得利息收益，既然有收益，就是一种投资行为。所以银行与存款人之间除了保管关系还有投资关系。正是注意到这些，所以虽然大陆法系本身已经有成熟的抵销制度，但鉴于银行抵销权的特殊性，也在自己的法律框架基础上设计了一些银行行使抵销权的具体规则。 正如法国学者Carbonier所说：“即使是从同一概念发展出来的，其并不适用民法典第1289条的模式，而已脱离抵销成为独立的制度。”

四、我国关于银行扣款还贷行为的理论及评析

　　 我国的普遍观点认为，银行扣款还贷行为的法律性质是行使《合同法》上的抵销权。即按《合同法》第99条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”和第100条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”对法定抵销和约定抵销的规定，银行可以对借款人在存款账户中的存款行使抵销权。“存款是商业银行的负债业务，因之形成商业银行与存款人之间的债权债务关系，这就是存款的法律性质”。 “在借贷合同中，银行作为贷款人，最关心的必然是贷款回收问题。借贷合同一旦发生违约情况，贷款人固然可以采取诉讼方式进行救济，但往往费时费力，结果如何也很难预测。所以贷款人更多的是选择合同法上的救济方式，抵销权就是其中一种。银行可以用借款人在银行的存款来抵销借款人所欠的债务。抵销权是银行进行自我救济的重要法律武器之一。当银行能够行使抵销权时，通过自己的单方行为就能够使之发挥效力，无须求助法院或其他外界力量。” 贷款银行的抵销权包括法定抵销权和约定抵销权。约定抵销又称合意抵销，是指双方当事人通过协商，达成协议而进行的抵销，约定抵销主要以当事人的具体约定为依据。法定抵销以法律规定抵销为要件，一旦满足这些法定条件，当事人一方即可以意思表示的方式行使抵销权。当贷款银行的客户财产状况恶化，资力不足时，贷款银行通过行使抵销权，使客户对银行的债权和银行对客户的贷款债权在对等额内归于消灭，从而使银行的贷款债权迅速获得满足，这样客户的债权事实上成了实现银行贷款债权的担保。法定抵销权是私力救济权，不须以诉讼的方式行使，是银行保障其贷款回收的一种私力救济措施。法定抵销权是形成权，只要符合法定要件，银行就可以单方意思表示行使抵销权，不以征得借款人同意为必要。法定抵销权是优先权，其适用要件是由法律直接规定的，银行在满足法定要件时行使抵销权，实际上就取得了比借款人的其他债权人优先受偿的地位。

　　笔者认为，我国关于银行扣款还贷行为法律性质的通说是存在问题的，银行的扣款还贷行为并不符合抵销制度的内涵。银行不能行使法定抵销权，当银行与借款人事先有约定时，则银行可以按照约定扣款收贷，但在此情况下，银行行使的也不是约定抵销权。

　　（一）存款法律关系的性质及内容

　　我国通说认为银行行使抵销权的基础是银行与借款人互负债务，即贷款法律关系及存款法律关系都是债权债务关系，但是存款法律关系不可能是纯粹的债权债务关系。事实上，“大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成，而是一个有各种法律上的联系组成的综合体；它是一个整体，是一种 ‘结构’，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式”。 存款法律关系就是一种综合的法律关系，不可能用单一的法律关系将其概括，法定货币通过存款行为形成的存款货币财产权，是一种新的衍生财产权，在此基础上形成的存款法律关系是保管关系、投资关系和代理关系的综合。

　　1．存款法律关系的性质

　　第一，存款法律关系是一种货币财产的保管关系。存款关系最初就起源于货币兑换商对商人货币的保管，以后才发展成为现代意义上的存款关系。存款人将货币存入银行的基本目的之一也是让银行代其保管货币财产，保护其财产安全。但银行对存款货币的保管又不同于民法上的保管合同：首先，存款法律关系中的保管是在确认当代信用货币不是物的基础上所使用的概念，此概念是在银行为存款人保管货币财产价值这一意义上使用的。其次，它是一种标准化的保管关系，保管人与被保管人的权利义务关系是由法律法规和银行业务规则事先确定的，这是由金融机构的业务特点决定的。

　　第二，存款法律关系还是一种货币财产的投资关系。银行业务发展到今日，存款人将持有的现金存入银行已不再仅仅是为了安全保管，更是为了取得存款带来的利息收益，既然有收益就肯定有投资关系。因为随着经济的发展，社会对资金的需求越来越迫切，银行为了能吸收到更多的社会资金，纷纷许诺给予存款人一定比率的利息。中央银行正是因为存款人的投资目的才能将存款利率作为一种货币政策工具来发挥其宏观调控作用。存款利率提高，存款人对利息回报满意，就会将货币资金存入银行；反之，存款利率降低，存款人对利息回报不满意，就会将货币资金投向其他更优的投资渠道。如果是存款法律关系是纯粹的保管关系，那么只需存款人向银行支付保管费，但存款法律关系中银行要向存款人支付利息。存款人享有随时取回其存款并要求银行支付存款利息的权利，这是被各国法律明确认可的。“因此，对存款人而言，其存款行为本身就是一种投资行为，是一种为取得收益而将货币财产投资于存款资产的行为。也正是由于存款行为投资属性，使存款人丧失了被保管货币财产的取回权。在银行破产时，存款财产只能作为破产财产处理。因为，既然是投资就必须承担投资风险，既然有收益就必然丧失清偿的优先权。”

　　第三，对于储蓄存款，存款人与银行的法律关系主要就是以上两种关系。对于结算账户等一些银行服务性业务的存款，存款法律关系还包含委托代理关系。存款人一旦在银行开立结算账户或申请特定业务，就有权随时命令银行将其存款支付给指定的收款人，或将收到的款项存入其账户。因此存款人与银行之间是委托代理关系，存款人是委托人，银行是代理人，银行有权向存款人收取代理费用，银行最终支付给存款人的存款利息，实际上是全部存款利息扣除保管费和代理费之后的余额。由于银行业往往涉及金融稳定，与存款有关的委托代理关系也体现了很强的法定性，这种代理关系的建立、代理方式、程序都有诸多法律限制。如我国票据法、人民币结算账户管理办法、支付结算办法等等，对结算的工具、方式以及结算过程中各方的权利义务，都作了较为详细的规定。

　　2．存款法律关系的内容

　　存款法律关系的主要内容是存款人与银行各自的权利，基于存款法律关系的综合性，存款人与银行对存款货币都享有综合性的财产权利。

　　对于存款人，其享有对存款货币的支配权、享有获得利息的权利和对存款货币的损失求偿权。存款人有权按照自己的意志以特定的方式支配存款货币，可以基于保管关系随时提取其存款，基于委托代理关系也可以命令银行代其收付款项。基于存款人与银行之间的投资关系，存款有权按一定利率获得存款利息，银行应该保证对存款人利息的支付，不得拖延、拒绝支付利息。如果由于银行或者第三人的行为致使存款人的存款货币财产受有损失时，存款人可以向侵权人要求赔偿的权利。如因银行违约，擅自停止营业或者缩短营业时间，擅自变动存款利率，无故拖延、拒绝支付存款本金和利息，非法冻结、扣划存款人的存款等行为造成存款人财产损失的，存款人就有权要求银行给予赔偿。

　　对于银行，其基于存款法律关系具有存款货币的使用权和对存款账户的监管权。现代信用货币财产权的性质和存款人与银行间投资关系决定了银行对存款货币具有使用权，只要在保证存款人对其存款支配权的前提下。银行吸收存款的目的是为了寻找资金来源，对存款货币进行消费利用，从而在其经营中实现盈利。但是这种使用是有条件限制的：银行不能改动存款人账户上的信息记载，必须在存款人要求支取时保证支付。银行作为重要的金融企业有其特殊性，银行除了对其客户和股东负责之外，还须承担一定的经济管理责任，存款人设立账户时和账户使用过程中，银行都必须依法行使对存款账户的监管权。

　　（二）我国的抵销制度

　　我国的抵销制度基本上是按照大陆法系民法的抵销制度建立的，主要体现在《合同法》中，作为合同权利义务终止的情形之一，分为法定抵销和约定抵销。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。抵销权就是依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，属于形成权。法定抵销的构成要件有：须二人互负债务、互享债权；须双方债务种类相同、品质相同；须主动债权已届清偿期；须依债务的性质适于抵销。法定抵销的行使，使得当事人相互之间的债权债务关系，溯及于最初可以抵销时在相等数额内同时消灭。

　　约定抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它尊重当事人的意思自由，可以不受法律规定的抵销构成要件的限制。当事人为抵销而订立的合同叫做抵销合同，其成立应适用合同法关于合同订立的规定。

　　（三）银行扣款还贷行为不是行使抵销权

　　1．银行行使抵销权的基础不存在。我国的抵销立法是按照大陆法系国家的抵销制度制定的，根据《合同法》第91条 ，合同权利义务可以因债务相互抵销而终止。法定抵销和约定抵销的前提都是当事人互负债务。在贷款法律关系中，银行与客户是贷款人与借款人之间的债权债务关系，这是无可争议的。但是根据前文分析，存款法律关系就不可能是纯粹的债权债务的关系，而是保管关系、投资关系和代理关系的综合。

　　如果存款人只是债权人，则不能在其存款货币“出借”给银行期间，按其意志行使任意支配权。债权债务关系中，如果约定了债务履行期限，则债权人不能要求债务人提前履行；如果没有约定债务履行期限或约定不明确，债务人可以随时履行债务，只要给对方合理的准备期。而在现实的存款人与银行的关系中并非如此。对于活期存款，存款人可随时提取，无须催告，而且银行不能主动随时返还。即便是定期存款，存款人也能随时提取，只是不按定期存款利率计算而已。所以存款法律关系不可能是纯粹的债权债务关系。

　　所以，银行不能行使《合同法》上的抵销权，因为当事人互负债务这一行使抵销权的基础并不成立，银行自行扣划存款的行为侵犯了存款人的存款货币财产权。

　　2．合同法上的抵销权应该是相互的，“法律基于对债权的同等保护而有抵销制度，当事人双方在符合抵销要件时，均可以其债务与相对人的债务互相抵销，以担保各自债权的实现。” 但对于银行与存款人来讲，客户作为存款人不能用自己的存款财产来抵销银行的贷款债权，如果存款人主动用自己的存款来偿还欠银行的贷款，则实际属于债务的清偿行为，是正常的履行行为，而非抵销。

　　3．对于法定抵销，一般要求双方债务均届清偿期，或者债务人抛弃期限利益，以其相对的债权为主动债权而主张抵销。在抵销制度中，用作抵销的债权称为主动债权，被抵销的债权成为被动债权，主动债权必须已届清偿期。银行的贷款债权肯定已经到期才会扣划存款，但是在存款法律关系中，并不能像普通债权一样有明确的期限。因为存款人对其存款具有还本付息请求权，对活期存款存款人有权随时支取，只要符合法律规定和双方约定，银行必须保证付款。即使是定期存款存款人也有权随时支取，银行不得拖延、拒绝支付或故意刁难。 而且存款期限直接影响到客户取得利息的权利。

　　4．抵销是消灭债的一种方式，“至于其消灭债务的性质，学者众说纷纭。有人认为抵销为清偿，有人认为抵销为特别清偿（拟制清偿，自己清偿等）；有人认为抵销为自己清偿之指示；有人认为抵销为代物清偿；有人认为抵销与留置权、质权同其性质；也有人认为抵销系为法律上许可的债权人自助或自己满足之方法。” “抵销在性质上是双重的，一方面是代物清偿，因为债务人以抵销使其债务有清偿之效果，代替了原给付而得以免责。另一方面抵销是对自己债权之私人执行，因为抵销的方法，可以不需理会他方的想法，甚或违反他方之意思，而使自己之债权得到实现。得为抵销者，节省了主张其债权之诉讼费用及之后的强制执行，由此可见抵销实在是一种独立的债之消减原因。” 所以通行的意见认为，抵销是一种独立的债的消灭原因，是独立的法律制度，这也是我国《合同法》所采纳的观点。抵销制度的目的主要就在于其便利功能，通过抵销，双方当事人就可以不必亲自履行各自的债务，同时也因此节省了履行费用，降低了交易成本。 抵销与清偿的区别就在于抵销并没有实际的给付，而作为消灭债的方式之一的清偿则是实现了合同的目的。

　　我国《合同法》上的法定抵销权属于形成权，当事人主张抵销的，应对通知对方，通知自到达对方时生效。也就是说，当满足法定抵销的条件时，只要抵销通知到达对方时，抵销就生效了，整个抵销的过程也就完成，不存在具体的实际履行行为。而如果银行自行扣划存款人的存款，一定会有从存款人账户上扣划存款的行为，现实中即使是改变账户中的数字信息，也属于一种实际履行行为。如果银行是行使抵销权，则有悖于抵销制度的目的和功能。

　　5．当借款合同中有约定时，银行根据借款合同扣款还贷的行为也并非行使约定抵销权。因为也要进行现实的交付，改变存款人账户中的信息记载，才能完成扣划行为，否则只要存款还在账户中，存款人就有权利支配，银行不得拒绝。如上所述，这种实际履行的行为不属于抵销。我国的相关规定虽然承认了银行在有借款合同约定的情况下可以扣款还贷，但却从未认定银行行使的是抵销权，只是直接对银行的扣款还贷行为作出规范。

五、 银行扣款还贷行为的具体规范

　　根据以上分析，笔者认为，在我国现行法律框架下，只有在借款合同事先有约定的情况下，当借款人违约时，银行才能扣划其存款账户中的存款以收回贷款。而在没有约定的情况下，银行不能直接扣款还贷。

　　（一）银行扣款还贷行为的法律性质

　　“银行与借款人在贷款合约中约定如果借款人欠银行的贷款到期不还时，银行可以根据该约定，从借款人借记卡账户中扣款还贷，实际上是约定了一种还款方式。该法理根据为：贷款合约中关于银行有权扣款还贷的约定，实际上是一种委托授权，附条件的委托授权，借款人附条件地将从其存款账户中扣款用以还贷的权利授予银行，一旦条件成就，即借款人到期没有还贷，银行根据贷款合约的约定，可以取得从借款人存款账户中扣款用以还贷的权利，行使该扣款还贷行为。该扣款还贷行为是基于借款人的委托授权，银行是根据该委托授权代理借款人行使该权利，其行为效力归属于借款人，即法律效果上为借款人支取其账户中的存款。银行从借款人存款账户中扣款，在扣款后还贷前，该款项属于借款人所有。银行用该扣下来的款项归还借款人所欠的到期贷款及其利息，实际上是用借款人的款项偿还借款人欠银行的到期贷款。”

　　（二）银行实施扣款还贷行为的相关问题

　　根据以上分析可知，如果银行与借款人约定了当借款人不归还贷款时可以直接从借款人的存款账户中扣划存款以偿付贷款本息的，银行就可以不用通知借款人，而直接扣划存款来最有效地满足自己的债权。而且银行会保持对借款人存款账户的监视，一旦有款项划入，银行就可以扣划，直到全部清偿贷款本金和利息为止。由此而产生的借款人的期限利益和利息收入的损失由借款人自己承担。

　　如果银行的贷款债权已经超过诉讼时效，银行仍然可以按照借款合同的约定扣款还贷。因为诉讼时效经过只是消灭了程序上的强制执行的权利，而实体债权仍然有效存在，所以银行仍然可以受借款人委托履行债务。

　　实践中具体发放贷款的一般都是商业银行下属的分支行，如果贷款分支银行不同于借款人存款账户所在的分支行，贷款行仍然可以按约定扣款还贷，因为我国商业银行采取的是一级法人体制，整个银行作为一个法人承担责任，债务最终是由该法人承担。所以只要是借款人的账户，不同分支行之间也可以进行扣款还贷。

　　如果借款合同具有保证担保，银行为最大程度保护自己的债权，可以与保证人在保证合同或借款合同的相关条款中约定，如果借款人不归还贷款，银行可以从保证人账户中直接扣划其存款以偿还借款人的债务。但是该约定只能存在于连带责任保证中，因为按照《担保法》的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　（三）我国的银行债权保障

　　随着我国金融法制的逐渐健全和银行控制法律风险的意识逐渐加强，当前我国的商业银行在具体的贷款业务中，在没有约定的情况下，遇到借款人违约不归还贷款的情况，不会自行扣划借款人在其他账户中的存款，而且也很少在借款合同中作出扣款还贷的约定。在我国目前银行不能直接扣款还贷的情况下，银行除了在借款合同中与借款人达成扣款还贷的约定外，应该更重视贷款担保和事后的司法救济。

　　1．利用担保方式保障贷款债权

　　债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施 。按《商业银行法》的规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”银行一般应该发放担保贷款，即根据银行与借款人的担保合同，或者借款合同中的担保条款取得担保财产权，或者在得到保证人保证的基础上，向借款人提供的一种贷款。当借款人不能清偿其贷款本息时，金融机构可以通过出卖其享有担保权的担保品来受偿，或者依保证合同请求保证人代为清偿贷款的本金和利息。 我国《物权法》和《担保法》规定了抵押、质押、留置、保证的担保方式，银行应该充分利用借款人提供的各种担保来实现其债权。

　　2．及时利用司法手段，采取司法程序保障债权

　　如果借款人违约不归还贷款，而其在银行的存款账户中有存款，但借款合同没有对扣款还贷作出约定时，银行应该及时地启动司法程序，适用民事诉讼法来保护自己的债权。

　　存款人对其存款有支配权，在没有法律规定的情况下，银行不能拒绝存款人的取款请求或转账支付的指令。为防止借款人转移其存款时，银行可以采取诉前财产保全的措施，根据《民事诉讼法》第93条的规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”银行在申请诉前财产保全后应及时向法院起诉。同样地，在诉讼进行中银行也可以向法院申请财产保全。

　　另外，如果没有借款人转移存款的情况，则银行如果想用借款人存款账户中的存款来清偿其债务，就可以在正常的诉讼程序，获得法院判决后通过向法院申请强制执行扣划存款来保障债权。

六、我国银行抵销权的构建

　 从银行与客户利益平衡的角度，长远来看，我国应该借鉴国外银行抵销制度，在《商业银行法》中，赋予银行一种专门的权利，即允许其在借款人违约的情况下扣款其存款的权利，以最有效地保护银行债权，至于这种权利的具体名称可以根据银行业务的特点而概括，但因其与抵销制度的相似性及各国惯例，笔者在此仍称其为银行抵销权。银行抵销权应该是一种独立于传统民法抵销权的权利。

　　(一)赋予银行抵销权的合理性分析

　　1．借款人有义务偿还贷款

　　合同必须遵守，债务必须偿还是基本的债法原则，债之关系的目的，就在于完全满足债权人之目的。所以在银行与借款人的贷款关系中，作为债务人的借款人，应当按照借款合同的约定，按时履行自己的还款义务。实践中很多恶意逃废银行债权的行为，是非常恶劣的违约行为，设立银行抵销权可以有效地避免这种情况的发生。

　　2．银行地位的特殊性

　　金融是现代经济的核心，而银行则是金融的心脏。商业银行是各国金融体系中最重要的组成部分，对国民经济和金融的运行起着主导作用。 商业银行作为金融中介机构，其主要职能就是充当信用中介和支付中介，在我国商业银行在国民经济中具有十分重要的地位。

　　商业银行的突出特性是高负债经营。商业银行资产形成的资金大部分来源于存款，与银行信贷资产相比，存款具有高提取性、高流动性和短期限性，导致商业银行的资产与负债在流动性和期限性方面往往不一致，不匹配，一旦商业银行的信贷资产质量恶化，不良贷款大量形成，就会加剧商业银行资产与负债在流动性和期限性的不对称、不匹配，从而有可能导致银行挤兑风潮出现，甚至银行倒闭。尤其在我国，各商业银行的不良资产率较高，截至2003年上半年国有商业银行股改以前，我国主要银行业金融机构的不良贷款率高达19.6﹪ ，恶意逃债情况也比较严重，银行债权的保护问题就更为突出。

　　3．赋予银行抵销权符合金融法的原则

　　金融法的具体立法、司法活动及司法解释都应该遵循金融法的原则，因为它是金融法所要调整社会关系的本质和规律的反映。金融法首先要遵循的就是整体金融利益的原则，它要求任何金融法律的制定和执行，任何金融服务的提供和金融业务的经营，都必须有利于促进和维护整体金融利益的提高，至少不得有损于社会的整体利益，具体反映在整体金融效率、整体金融秩序和整体金融安全三个方面。 金融是为效率而生的，银行等金融机构产生的基础就是提高社会利用资金的效率，没有良好的秩序就无法保证效率。金融业经营的货币和货币衍生物的特点，又使得金融业的经营具有高风险性，所以金融安全也是越来越重要的问题。无论从效率、秩序、安全的角度，银行的经济利益都应该得到很好的保护。降低银行的经营风险，维护银行业运行的效率和秩序的最根本途径就是保障银行债权的实现。

　　另外，保护金融活动双方的利益也是金融法的一个重要原则，也是最根本的一项原则。“实现这个任务的方法应当是‘认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量，在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡’。” 在银行与客户的关系中，也应该追求两者利益的平衡。在存款关系中，无论是活期存款还是定期存款，客户都可以随时提取存款，除法定情况以外，银行不得拒绝支付。而在贷款业务中，银行无法对借款人的人格和内心意思做出充分了解，或者无法对于贷款人的经济状况变化程度及时掌握，难以避免借款人恶意讨债等情况，总会有一些贷款无法得到清偿。如果借款人既有到期贷款为偿还，又有相应的存款，而借款人要将这些存款转移时，就会造成银行与客户之间利益的失衡。虽然可以利用司法手段进行救济，但是这种方法必须要满足一定的条件，要付出一定的成本，而且很可能延误时机，使债权得不到及时的保护 。所以从银行与客户利益平衡的角度，赋予银行抵销权也是合理的。

　　4．银行抵销权是保护银行债权的有效途径

　　“首先，银行抵销权的行使有助于简化清偿手续,节省交易费用，避免债务重复清偿,提高效率。其次，银行抵销权作为一种私力救济，无需第三方的介入就可以自己主动行使，对银行债权无疑是一项有效的救济。此外，银行抵销权构成对银行的担保,两个债相互起着保险作用,每一债权人均以自己的债务为担保。银行抵销权允许银行未经法院即可将担保物价值据为己有。这是银行对其债务人客户的个别财产行使最有力的权利。银行以抵销来规避与其他债权人的债权竞合,在此情况下抵销就是一种担保利益。银行抵销权作为一种私力救济在行使的效果上具有简便、快捷、有效节约交易成本的特征，它的设立有利于解决上述银行与客户权利失衡问题。”

　　（二）银行抵销权的行使

　　银行抵销权赋予银行不通过司法程序直接扣划客户存款以满足其债权的权利，它直接作用于客户的存款财产，具有很强的效力，所以也容易被滥用，损害存款人的权益。因此，银行行使该项权利时必须要满足严格的条件，以免使存款财产权受到侵害。

　　1．积极条件

　　行使银行抵销权要满足的积极条件有：

　　（1) 银行的贷款债权必须已届清偿期，只有银行的债权到期，但借款人未及时偿还时，银行才能行使抵销权。

　　（2）借款人在本银行有合法有效的存款账户，存款账户中的存款数量可能会变化，但只要账户中有可以清偿贷款的资金，银行就可以主张抵销。

　　（3）银行抵销权需要以意思表示的方式为之，银行应当将行使抵销权的通知送达借款人。抵销的意思表示到达借款人就可以发生抵销的效力，而无需借款人的同意。

　　2．消极条件

　　银行行使抵销权也要受到一些限制：

　　（1）借款不享有财产权的存款不能抵销。如果账户中的存款属于信托财产，借款人只是受托人时，银行就不能行使抵销权。

　　（2）有特殊目的的存款不能抵销。如果银行对借款人的任何存款都可以主张抵销，则势必会影响到借款人正常的生活和生产经营，从而对整个国民经济的运行产生重大的不利影响。如果借款人需要以满足其正常生活的工资收入不能抵销，借款人用于特定的某项生产经营的资金不得抵销。

 

 

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