2006 年国务院颁发并已实施的《机动车交通事故责任强制保险条例》是我国首部以“强制责任保险”命名的行政法规, 它表明: 强制责任保险制度在我国已步入法治轨道, 并影响着人们的生活。

实践中, 由于社会经济状况、法律传统上的差异,各国立法对强制责任保险所适用的领域既有重合也有差别, 与其他社会保障制度的结合方式上也表现不一。在理论上厘清这些问题, 借鉴发达国家强制责任保险的经验, 对于我国强制责任保险的立法活动将具有重要意义。

一、强制责任保险的法律特征

强制责任保险, 是指法律法规要求特定人对其可能承担的特殊危害责任必须向保险人进行投保而成立的责任保险, 社会保险以及部分强制性的政策保险不属于这一范畴。强制责任保险除具备责任保险的一般特点外, 还具有以下方面特征:

(一) 法定强制性

法定性与强制性的紧密结合是其首要特征。

第一, 强制责任保险的实施必须以法律为依据, 未经法定程序, 不得推行强制保险。

第二, 强制责任保险的强制性源自法律强行性规则的制定, 强制责任保险并非自动发生效力的责任保险, 其法律关系不是依据法律规定自动产生, 而是需要当事人主动缔结保险合同, 并以保险合同来最终确定保险人、投保的费率、赔偿的保险费金额以及保险费金额的限制等主要权利义务关系。

第三, 强制性与法定性之间的联动效应。强制责任保险的强制性要受制于法定性, 强制责任保险是为了推进社会公共政策而规定的保险, 体现的是政府对于公共政策的立法考量。

(二) 突出了对第三人利益的保护功能

与一般的责任保险比较, 强制责任保险更加偏重的是一种制度安排, 它是政府利用法律政策等手段提供的一种保险制度, 以确保在特定情况下第三人的损害赔偿权利的实现。从具体的制度设计上看, 大多数国家的强制责任保险都赋予了第三人直接请求权, 使受害人可以越过损害赔偿责任人直接向保险人提起诉讼请求损害赔偿。这一情况也表明, 强制保险制度的立法重心在于保护第三人的权益。

(三) 商业性与社会效益相结合的运作方式

第一, 强制责任保险的本意在于维护社会公众利益, 确保遭受事故的受害人得到及时赔偿, 但这并不表明强制责任保险可以等同于社会保险,从运作方式而言, 强制保险的运作方式是商业性与社会效益的一种结合, 它是借鉴了社会保险特点的一种特殊的商业保险。强制责任保险在本质上仍是一种商业责任保险, 在保险原理和规则运用方面, 强制保险与一般的责任保险具有共同性, 可以适用保险法关于保险和责任保险的一般规定。第二, 强制责任保险的实施是出于对公共利益的保护和国家发展的角度来考虑的, 保险费率的设定原则应遵循不盈不亏的原则, 这在大多数国家是强制保险立法的一个通用原则。实践中, 任何从强制保险经营中所获得的收益都应被留存、积累下来。并且, 这些积累下来的资金只能用来平衡

保险经营的收支, 或者用于其他的专项目的。

二、英、德强制责任保险的立法经验比较

以下, 我们对普通法系背景下的英国和大陆法系的德国强制责任保险立法情况进行比较, 选择上述国家作为研究对象, 主要是因为英、德分属于不同法系, 且强制责任保险立法较为完善。

( 一) 英国

在英国, 强制责任保险的出现改变了英国历史上对保险政策不予干预的传统, 主要包括:

(1)机动车强制责任保险。现行英国强制汽车责任保险的承保依据是修正后的1988 年《道路交通法》,该法第六章“第三人责任章”第143 条至162 条规定了第三人责任强制责任保险制度。

(2) 雇主责任险。英国的雇主责任险是在健全的法律制度下, 由政府强制实施的一个险种, 有关雇主责任保险的立法很全面, 包括《1969 年雇主责任( 强制责任保险) 法》、《1971 年雇主责任( 强制责任保险) 条例》及豁免条例、《1974 年雇主责任( 强制责任保险)修正条例》以及《1975 年近海装置系列》等。这些法则对承保条件、雇主、雇员的范围, 赔偿限额等因素作了详细的规定, 保险人依此经营雇主责任险。

(3) 除上述两大领域之外, 在英国, 还存在其他种类的强制责任保险, 主要包括: ①马场所有者应对出租或使用其马匹所造成的伤害投保责任险;②仅在有许可证的情况下方可饲养危险野生动物, 且条件之一是必须对动物所造成的损害投保责任险; ③航空器运营者应投保责任险, 这是取得许可证的条件之一; ④核反应堆的被许可人对所造成的损害承担无过失责任, 且必须投保责任险或针对赔偿请求作出其他妥善安排; ⑤载重2000吨以上的油船驶入或驶离英国港口, 其所有者必须投保责任险; ⑥为贯彻实施国际海事组织(IMO)于1996 年5 月通过的《危险有毒物质公约》,相关立法作出了规定, 并将此种投保义务扩及到

载有此类物质( 约6000 种) 的所有船舶的所有者身上, 包括石油和天然气, 等等。

(二) 德国

德国立法中涉及的强制责任保险种类繁多,广泛的散见于《民法典》、《货物运输法》、《联邦公证法》、《联邦律师法》、《审计师法》、《油污损害赔偿法》等法律规范当中。依据作为保险标的的损害赔偿责任性质的差异, 可以将德国法下的强制责任保险分为两类: 一类是强制责任保险的保险标的为适用严格责任归责原则( strict liability) 产生的损害赔偿责任, 包括机动车强制责任保险、航空器强制责任保险、环境责任强制责任保险、核设施运营强制责任保险、药品瑕疵强制责任保险、狩猎者强制责任保险、转基因食品强制责任保险等; 另一类强制责任保险的保险标的为专家责任( professional  liability) , 包括: 律师强制责任保险、公证人强制责任保险、审计师强制责任保险、税务顾问强制责任保险等。

(三) 小结

英、德强制责任保险立法主要表现出以下特点:

1.制定法是强制责任保险的最基本表现形式。

以成文法规则确立强制责任保险制度是立法上的基本表现方式, 这从另一个角度印证了, 法定强制性是强制责任保险最突出的特点。在某些特定的情况下, 尽管个人已经做到了所有的合理注意以避免给他人造成伤害, 但他或她仍可能要承担相应责任。换言之, 对某些特殊危险, 社会进行了折中, 允许这种危险行为的存在, 但行为人必须对其受害人给予补偿, 而不管遭受的伤害是在何种情况下发生的。尽管对某一类责任保险是否应予以强制的问题今天来看仍存在着很大的争议, 但可以看到, 通过成文法所确立的一系列强制责任保险规则, 对于平衡社会各方利益, 保障受害人获得赔偿合法权益的实现, 在实践中发挥了不可替代的作用。

2.强制责任保险所涉范围一般为特定情况下的危险责任领域。

英、德立法经验表明, 强制责任保险主要集中在三个方面:

(1) 机动车强制责任保险和雇主责任保险是强制保险制度最为集中的领域, 其中, 以机动车强制责任保险规则最为完善,而在雇主责任险方面, 不同的国家在制度安排上采取了不同的方式。在大陆法系许多国家并没有相关立法强制要求雇主投保责任保险, 其原因并不是在这些国家崇尚雇主利益至上, 而是这些国家并没有将雇主责任保险纳入商业保险领域而是将其纳入到社会保险的大框架下。

(2) 强制责任保险的第二个集中的领域是保险标的为适用严格责任归责原则( strict liability) 产生的损害赔偿责任,这与侵权责任的社会化发展趋势是一致的。此类强制保险主要针对技术设施和高危设施的使用而设立, 如核设施、航空器、火车、轮船、索道、输油管道、转基因食品以及其他一些会对环境产生危害的设施。

(3) 保险标的为职业责任( professional liability)也是强制责任保险的重要领域。与前两类不同的是, 此类强制保险的具体实施方式存在差异, 某些职业责任法律关系的形成是以国家立法的形式予以确认, 而有些职业责任法律关系的形成往往是出于行业执业或自律的要求。

3.强制责任保险立法与本国的社会经济发展状况密切相关。

强制责任保险立法表明, 对于如何设置强制责任保险, 并没有一个统一的标准或模式, 各国一般都是结合本国的社会经济发展状况来确定强制责任保险的范围, 事实上, 很难去解释为什么对某一特定事故要求强制投保, 而对其他事故则不用, 也很难解释对该技术设施或高危设施而不对另一种技术设施或高危设施强制责任保险规则的原由, 比如, 为什么应对马匹或野生动物所造成的损害投保, 而对于相比之下更常见的由自行车或狗所造成的损害却视而不见; 为什么雇主需对其雇员提出的索赔投保但对公众索赔却不用; 为什么强制责任保险适用于核反应堆但却不适用于爆炸性物品或其他高危物品或活动; 为什么海上污染应投保但对陆上污染所造成的损害却没有规定。尽管存在着这些困惑, 但不难看出, 强制责任保险领域的适用与该国的经济、文化、法律背景有着密切的联系。

三、完善我国强制责任保险立法的建议

(一) 对我国强制责任保险立法之检讨

在我国有权对强制责任保险做出规定的只能是法律和行政法规, 相关立法包括:

(1) 法律、行政法规对强制责任保险所做出的规定, 包括: 在法律层面, 涉及强制保险的国家立法主要有四种, 分别是机动车第三者责任险、船舶污染强制责任保险、煤矿企业意外伤害保险以及建筑行业意外伤害保险; 在行政法规这一层面, 现有的行政法规,除了对“交强险”做出了具体规定外, 还涉及到强制船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险以及旅行社职业责任保险等。

(2) 地方性法规、部门规章以及其他规范性文件中对强制责任保险的规定,大体包括三大类: 第一类为执行法律、行政法规所做出的具体规定, 包括机动车强制责任保险、旅行社责任保险, 这方面的数量较多, 尤其是在“交强险”出台前, 围绕着机动车第三者责任险, 出台了大量的地方性法规和部门规章; 第二类是在个别地区, 地方性法规和部门规章规定了法律、行政法规并未涉及的强制责任保险, 如云南、西藏等地方性人大根据本地区的经济发展状况对公众责任保险作出的强制保险规定; 第三类是规范性文件对一些强制责任保险进行了规定, 这些大多都是针对近年来一些新兴的职业责任保险的补充, 包括律师责任保险、建筑工程设计责任保险与监理责任保险等。

总体来看, 我国已初步确立一个多层次的强制保险立法体系, 但这一体系在立法方面的缺陷是显见的:

(1) 立法效力存在缺陷, 依照我国《保险法》第11 条第2 款规定, 造成部分地方法规和政府规章越权规定强制责任保险, 现行的大多数强制责任保险规则丧失了其法律依据。

(2) 强制责任保险覆盖的范围有限, 这对于全面发挥保险市场的“社会稳定器”功能极为不利。现行法律只有四部规定了具体的强制责任保险制度, 行政法规基本上是对上述规则的补充, 立法活动对于雇主责任保险、医疗职业责任保险以及环境责任保险等责任保险很少涉及, 而在国外这些领域往往是强制责任保险规则较为集中的险种。

(3) 规则的可操作性较差。尽管《煤炭法》和《建筑法》中均规定了企业为其员工人身安全负有强制投保义务, 但上述条款不仅没有使用“责任保险”的表述, 而且, 如何投保以及监管等问题, 均缺乏可操作的法律条款。

(二) 完善我国强制责任保险立法的建议

造成上述缺陷的根本原因在于, 立法活动中,对强制责任保险的性质缺乏准确的法律定位, 要改变这一状况, 使强制责任保险发挥其应有的社会功能, 我们认为必须坚持以下原则:

1.       强制责任保险的立法标准应坚持审慎原则与公共利益考量原则。

所谓审慎原则是指在强制责任保险的立法活动中应坚持自愿保险与强制保险的相互协调发展原则。在针对责任保险的强制性抑或是任意性这一问题上, 一直有很大争论。这些争论大致集中在两个方面:

(1) 无论在英美法系还是在大陆法系, 强制责任保险的适用范围在大多数国家仍是有限的, 责任保险领域更多地表现为建立在自愿基础上的任意保险, 在大多数国家,建立在自愿基础上的任意保险仍然保持了绝对的数量, 政府不愿意也不会轻易地要求对某一危险责任进行强制责任保险。

(2) 即便在强制责任保险

规则最为集中一些领域内, 强制责任保险实施后所达到的效果仍然是值得怀疑的。因此, 坚持审慎原则是强制责任保险立法活动应遵循的重要原则。公共利益考量原则是指, 针对危险活动所产生的危险责任是否要求强制投保, 还要取决于该国在一定时期内对公共利益的政策考量。随着社会和经济的发展, 社会分工和交换的进一步加强,契约自由已经动摇了其存在的基础, 法律有必要在某种情况下为了社会利益而对自由进行分配和限制。社会公共利益日益成为审视和检阅私人行为和私人利益合法性的参照系, 契约不可能完全游离于公共视野之外而独立存在, 契约的独立性和神圣性必然要以符合一定的条件为前提。现代的契约自由思想已经注入了在尊重私人选择基点上兼顾公共利益的基因。正如Stone 大法官所言,社会利益界限成为划定个人自由与权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线。在责任保险领域, 这一特点突出地表现在: 国家在立法方面颁布单行法规在某些危险责任保险领域对契约自由进行干预和限制,并禁止当事人排斥这些规范的适用或通过司法加强对合同的监督和控制。

2.强制责任保险的立法权限: 应确立一个法律、行政法规、地方性法规并列的多层次立法体系。依照《保险法》第11 条第2 款规定, 除法律、行政法规规定必须保险的以外, 保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。这一规定表明, 只有全国人大、全国人大常委会以及国务院才拥有强制责任保险的立法权, 实践中以部门规章、地方性法规以及规范性文件形式出现的强制责任保险均为无效规定。客观地说, 在我国保险市场发展初期, 由于保险市场化程度不高, 缺乏市场竞争格局, 上述规定对于防止利用行政手段推销商业保险现象的出现, 起到了积极作用。但是, 随着我国保险市场的改革和开放, 保险业发生了巨大变化,特别是随着国家和社会对保险处理突发事件, 稳定社会和促进和谐社会作用认识的加深仅行政法规有权确定强制责任保险显得过于严格。因此,及时修改保险法第11 条第2 款对强制责任保险立法权限的限制有着积极的意义。鉴于我国目前各地和各行业发展不平衡的实际情况,

笔者以为,可以考虑把立法主体范围扩大到地方性人大这一层面, 确定一个法律、行政法规、地方性法规并列的强制责任保险立法体系。

第一, 地方性人大拥有强制责任保险的立法权, 是符合我国社会经济发展的实际状况的, 受传统的中央集权影响, 地方性法规对立法的影响远不如法律以及行政法规, 从长远来看, 鼓励各地区根据本地的经济发展情况制定法规, 有利于逐步解决区域经济发展不平衡问题, 适当放宽强制责任保险的立法权限范围, 可以使政府对于强制责任保险的公共政策考量建立在一个微观层面, 并及时进行调整。

第二, 部门规章不应当成为强制责任保险体系中的组成部分, 按照立法法的规定, 部门规章属于法律体系的组成部分, 实践中, 部门规章对强制责任保险的做出规定现象也比较常见, 但笔者以为国务院各部门以及省级以上人民政府不应当成为强制责任保险的立法主体, 原则上, 部门规章只能是对法律、行政法规以及地方性法规做出具体执行的决定。

第三, 长期以来, 我国对经济生活的管理形成了政府管理主导型为主的管理模式, 行业自律组织的发育尚不够成熟, 因此, 行业自律组织所颁发的规范性文件暂不能作为实施强制责任保险的法律依据, 但是, 行业自律组织可以配合本行业的监督管理机关, 积极推动相关的立法活动, 并制定有关本行业强制责任保险的实施细则。

3.强制责任保险的经营模式应以坚持社会效益与市场效益相协调原则。结合我国强制责任保险制度的现状, 笔者以为, 强制责任保险的理想模式应是社会效益与市场效益的“双赢”格局, 在这一模式下, 使强制责任保险在实施过程中承载其应有的社会效益功能, 通过市场化的运作模式达到立法的预期目标。

第一, 强制责任保险的社会效益取向与保险人的盈利并不产生直接冲突。从学理上说, 社会效益的取得与保险人的盈利并非存在冲突。现实中围绕着上述问题的争议更直接地表现为投保人的保费、保险人的责任限额以及保险人赔付率较低等具体问题, 应该说, 这种利益冲突是市场主体之间相互博弈的正常表现。

第二, 平衡保险人与投保人之间的利益冲突是实现强制责任保险理想运营模式的关键。在保险市场上, 保险购买者对损失概率拥有比保险公司更多的信息, 由此产生逆向选择问题, 在保险购买者( 这些保险购买者都处于同一费率档次中) 的差异性增大时, 逆向选择的情况更加显著, 因此,市场的均衡是在保险人能够区分每一个保险购买者的风险并提供不同价格——承包范围组合来进行竞争时达到的。如果完全排斥保险人的参与,将导致保险人参与热情降低, 法律的权威性将大大折扣, 其结果是不可能达到保障第三者利益和社会利益的初衷。其次, 从投保人或被保险人的角度而言, 在对投保人的契约选择权进行限制的同时, 维系合理的保费, 使之与保险的赔付率相一致是必要的, 也是公平的。

第三, 监管重点由费率监管向偿付能力监管的转变是实现强制责任保险理想运营模式的重要保证。应该看到, 费率监管对于强制责任保险制度运行的影响是有限的。如果市场的问题来自未预期到的索赔成本变化而不是定价过低后的系统性反弹趋势, 那么费率监管就很难解决。而且, 政治压力会导致费率监管的不对称, 也就是说, 监管可以很容易使价格降低, 却很难使价格上升。可见,在强制责任保险中, 对费率的监管远不如对强制责任保险偿付能力的监管。