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本人自1999年起为法学本科生、2001年起为法学硕士生分别开设《金融法学》和《金融法专题研究》课程。至今，承担本科生和研究生的金融法教学，成为了本人的主要教学工作。在较长的金融法教学和科研中，针对我校法学专业学生具有一定的金融学和会计学知识背景的特点，本人注意法学知识与金融学知识的融合，给学生的参考书目中除了法学著作外，也不乏经济学和金融学著作。尤其是，作为我院重点建设的学科，无论是本科生还是研究生的金融法课程，除了期末的闭卷考试外，每位学生还必须提交一篇课程论文作为考核成绩。老师教得辛苦，学生学得认真，倒也其乐融融。也许是财经院校的校园文化（包括就业方向）强化了法科学生对金融法问题的兴趣，我校学生在考虑学位论文的选题时，很多人都选择了金融法方向的题目。面对渴求知识的学生，老师们不敢怠慢。每当为新学期选金融法教材时，总要“货比三家”反复比较，却也只是相对满意；授课时，以国际视野讨论中国的金融法和金融改革问题，很容易找到我国相关制度的缺失或不足，但是三、五年过后，这些问题依然存在甚至暴露出的制度缺陷愈发严重，却还得对学生再解释一遍。面对我国金融法制的现实，应该怎样引导学生思考金融法问题？基于此，本人在金融法研究和教学中，有很多基于实然现实与应然理想的冲突与困惑。下面仅就其中的几个问题与同行交流，并求教于专家和学者。
一、金融法学科体系与《金融法学》教材体系能否统一的困惑
金融法学，属于法学学科，有自己独特的研究对象，即金融法及其发展规律；金融法，属于法的部门，有自己独特的调整对象，即金融关系。故金融法学科与金融法部门，是既有联系又有区别的两个概念。具体到《金融法学》教材体系，则要遵循金融法学科规律，系统研究金融法及其发展规律并切合金融法作为部门法的实际。无论学者的偏好如何，可以肯定的是，在研究金融法学教材体系时，有两个主要问题是不能回避的，即哪些现有的法律规范可以作为金融法律规范以及这些规范之间又该按照怎样的标准划分为教材体系？金融法学教材应该是现有金融法律规范条文的解释说明还是应该更多地关注并反映金融法学学科的已有成果（学术动态），诠释法律文本背后的理念和制度基础？
纵观我国学者已出版的几十本《金融法学》教材，这些教材的体系特色鲜明，自成一体，为不同院校、不同授课对象提供了多样化选择，对促进我国金融法学科建设发挥了积极作用。但是，我们也看到，《金融法学》教材体系的多样性很大程度上缘于对“金融关系”的理解和划分的差异性。比如，即有的学者认为，金融关系可以划分为金融交易关系、金融调控关系和金融监管关系； 有的学者认为，金融关系可以划分为间接金融关系、直接金融关系、金融中介服务关系、金融监管关系和金融调控关系； 有的学者认为，金融关系可以划分为金融组织关系、金融财产关系、金融经营关系、金融调控关系和金融监管关系。 对金融关系的划分不同，直接影响到《金融法学》教材体系的结构和安排。判断划分标准是否合适，关键要看是否符合“同一性”标准，或者是否有存在交叉分类或重复分类问题。在上述举例中，强力教授对金融关系的划分合理之处是，根据金融形态把金融市场分为直接金融和间接金融，有利于我们了解货币市场和资本市场两种不同性质的金融市场。但是，这种划分有其不足，表现在：将金融业务关系按照金融形态的不同划分为直接金融关系和间接金融关系以及相关联的金融中介服务关系，虽然便于我们准确把握金融业务关系，并对他们进行比较和甄别，但金融业务关系、金融监管关系、金融调控关系是根据金融关系的不同性质进行的分类，而对金融业务进行划分的子概念是不能与其种概念的划分采用双重标准的。刘少军教授对金融关系的划分合理之处是，突出了金融业法和货币财产法等的重要地位，划分的角度具有一定的新颖性和独创性。但金融组织关系、金融财产关系、金融经营关系中，都与金融监管关系存在部分交叉和重复，同样存在分类标准不具“同一性”的问题。 金融关系丰富多彩，依据不同的标准可以将其划分为不同的类型。笔者赞成以金融企业为金融关系的主体一方，根据金融关系性质的不同，将金融关系划分为金融调控关系、金融监管关系和金融交易关系三大类。理由是：第一，金融调控关系、金融监管关系和金融交易关系的主体一方必定是金融企业。换言之，这三类关系的实现都得依赖于金融关系主体一方的金融企业，即使在金融监管关系中，金融企业处于被监管者的从属地位，仍然需要金融企业的积极配合。第二，它们之间是层层递进，密切配合的关系。金融调控是从宏观上把握金融领域之动态，指导整个金融业朝着良性发展，正如“富有技巧的法规可以帮助社会对市场的效果施加影响以达到公众的目的”； 金融监管机关是在宏观政策和国家法律的框架下开展监管活动，从而督促金融企业的营业活动符合宏观政策和法律的要求；金融交易是单个金融企业为追求自身利益最大化而开展的活动，它们的合力将影响整个金融宏观形势，因此它们不能超出金融调控范围，需要在国家调控的限度内依法经营。第三，金融调控政策建立在后两者的基础之上。具体表现为，调控机关制定调控政策以后，除了自己能够直接调控的以外，需要监管机关在调控政策的指引下依法实施监管，以确保政策的调控作用得以实现；金融企业作为金融调控行为的相对方，具有广泛的自主经营决策权，而调控行为具有针对不特定相对人的特点，因此，调控机关的调控政策目标，必须转化为具体金融企业的自觉意志，即只有在具体的金融企业协助下，宏观调控目标才能实现。金融企业作为这一环节的核心，不仅关系到调控目标实现的程度，而且关系到调控政策的合理性。正因为此，调控政策和调控目标需要在金融企业的经营活动中得到检验，并适时加以修正和调整。 笔者认为，我国的金融法学科建设经过了近二十年的起步和发展，已经取得了可喜的成绩。下一步目标，应当放在密切跟踪并研究最新金融监管理论、关注以保护金融消费者与投资者为核心的宏观审慎监管立法趋势和强化国际金融监管协调机制与应对全球系统性风险的法律对策上来，并将这些最新研究成果和立法变化反映到金融法学教材之中，以实现金融法学科建设与金融法学教材建设的同步发展，并在教材体系和结构上实现与金融全球化和金融混业经营趋势时代发展的同步对接。
二、《金融法学》教材中缺少金融法理论研究成果的困惑
作为一门法学学科，金融法学同样需要有本学科的大师；而对于法学研究和教学工作者个体来说，不一定会以成为或自封大师为治学和人生目标。这是法学理性与人性自然的矛盾。但是，一个时代需要有代表时代声音的大师级研究成果，一个学科需要有奠定本学科基础的大师级理论体系。犹如，金融法学科的百年大树的成长，需要时代法制的沃土供给养料；大树的枝繁叶茂，需要挺拔、健康的树干提供充足养分。而构筑金融法学科大树的愿景，不仅需要先行者的执着，还需要学界同仁添砖加瓦的共同努力。
基于以上认识，反观现有的《金融法学》教材，大都有意无意地忽略了对金融法基础理论的关注和研究。考虑到金融法学科与生俱来的特殊性，其研究对象中的金融法，既有金融宏观调控和金融监管活动的法律规范，又有金融交易活动的法律规范，前者属于经济法学的组成部分，后者属于民商法学的组成部分；其研究对象中的金融法发展规律，既是法学范畴，也是金融学范畴，还可能涉及法经济学、法伦理学或法社会学范畴。曲高和寡、高处不胜寒的金融法学，其理论体系应当如何构建，的确是一大世界性难题。过分侧重于金融法制度的研究，其与金融制度学或者制度经济学有何区别？过分侧重于金融法理论的研究，其与民商法理论、经济法理论的差异性、创新性究竟有多大？这正是本人的困惑。
本人认为，金融法学需要有自成一体的理论体系，这是不以人的意志为转移的学科发展规律。而鉴于金融法学研究对象的专业技术性和学科交叉性的特点，通过研讨会的形式组织金融法学的科研和教学工作者，齐聚一堂，各抒己见，共同为金融法学科体系和《金融法学》教材体系的科学发展献计献策，不失为一种有效的研究和交流方式。
可喜的是，在金融法学理论研究的队伍中，已经取得了以下突出的成绩：一是现有金融法研究成果中，用专著 或设专章 对金融法理论和学科体系问题给予了或多或少地关注。 依笔者之拙见，下面这些概念和理念，或许应当成为对金融法学理论起支撑和指导作用的基本范畴：包括金融信用权（诸如信用与金融、信用权在金融法和金融创新中的运用）、货币财产权（诸如金本位货币与信用纸币的本质、货币财产权在存款、预付款、保证金、理财资金等不同法律关系中的财产属性）、金融虚拟权（诸如虚拟货币、金融衍生品的权利属性和制度基础）、金融法理念（诸如信用价值理念、政府审慎干预理念、金融安全网理念、快速反应与协调理念）。此外，对金融消费者的涵义与界定，金融商品或金融投资品的涵义与界定等方面的内容，也是金融法基础理论需要加以研究的。
三、《金融法学》教学与金融法实际相对应的困惑
改革开放三十年来，我国金融改革和金融法制取得了举世瞩目的巨大成就。金融法律制度从无到有，从不完善到逐步完善，变化每天都在发生，不仅改变了我国金融机构在世界金融共同体中的形象和地位，而且影响着我们的金融消费观念。变化之所以如此巨大，是因为参照体是1978年以前的大一统的单一银行制度。下面图1这张结构图，相信年龄稍长者不会陌生：
我们在感叹中国金融改革和金融法制取得翻天腹地巨大成绩、欣慰我国金融企业快速发展的同时，我们也的确能够以较平常的心态去思考和面对一些与法治理念相抵触的政府行为。或许，正是这种独特的由计划经济向市场经济体制转型的市场定位反差以及由政府包办一切向企业个体独立转型的政府角色反差，使得金融法制建设的步伐落后于金融改革的实践。
（一）重大金融改革的法律文件具体较大随意性的困惑
国务院及其所属政府职能部门，对涉及金融体制改革和金融授权等重大事项，出台的法律文件缺少权威性和可操作性。这方面的问题很多，本文仅谈及政策性银行设立、运营及其商业化转型的法律文件，存在效力层级较低、指引性功能不足的问题。
1993年12月，国务院发布《关于金融体制改革的决定》，正式启动国有专业银行向商业银行转变的改革，三家政策性银行分别于1994年成立。但是，时至今天，我国政策性开发银行运营的制度依据主要是：（1）法律：《中小企业促进法》第15条第3款：“国家政策性金融机构应当在其业务经营范围内，采取多种形式，为中小企业提供金融服务。”这是唯一一部法律涉及政策性银行业务的。（2）行政法规：《国务院关于金融体制改革的决定》对政策性银行的基本问题做出了规定，包括贷款投向、财务管理、资金来源等。但是，从1993年该文件发布至今，国家的金融和经济环境无论在“量”上还是在“质”上，都有了很大的变化，长期处于无法可依值得检讨。（3）部门规章：中国人民银行、财政部、国家审计署等制定的涉及政策性银行的组织机构、业务运营、人事任免和财务管理等方面的规定。（4）其他规范性文件（国家开发银行为例）：《国务院关于组建国家开发银行的通知》、国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》，以及其他涉及国家开发银行、属于设立当时特定历史时期的规范性文件。
面对十几年我国政策性银行法空缺的现实，作为教师，每当向学生讲授我国政策性银行法律制度时，除了介绍国外的相关立法外，只能结合我国的国情引导学生思考并提出制定我国政策性银行法的立法建议。但是，这样的国情，不该年年如此吧？
然而，当我们津津乐道于国家开发银行的经营业绩和与地方政府一起建市场的经营模式时，2007年初召开的第三次全国金融工作会议上，确立了国家开发银行、中国进出口银行、农业发展银行三大政策性银行根据各自条件，按照一行一策的方针实现自主经营、自负盈亏、自担风险的改革目标。自此，财务指标最为优良的国家开发银行率先改革，并于2008年12月正式挂牌为股份制商业银行，转型为商业化运作的综合性开发金融机构。对于这一转型，本人有以下困惑：一是为什么国家开发银行要转型？理论和实践都告诉我们，政策性银行永远是金融市场的配角，当一个国家或地区市场化达到一定程度之后，当某些领域的市场不足对整个经济发展的影响可以忽略的时候，政策性银行是可以以其一贯的业务方向和领域作为发展方向实现商业化转型的，然而中国的国情是“东西部地区差、西部大开发、三农问题、东北振兴”等等一系列区域和领域市场的不足，都仍然需要国家政策性银行的介入和扶持，中国的政策性银行远没有走到可以悠闲转身的时候。二是作为国家开发银行转型依据的第三次全国金融工作会议的内容，应当以何种公文形式昭示天下，这类会议是否具有造法功能（即废止1993年12月《关于金融体制改革的决定》）？我们一般认为，中央经济工作会议也好，全国金融工作会议也罢，其会议内容作为国家政策的一部分具有指引性作用是毫无疑问的。但是，作为改变国家开发银行设立和运营方向依据的行政法规，是否需要满足《立法法》中的程序要件呢？
（二）对国务院办公厅“印发”强化中央银行职能的“公文”效力的困惑
在学界和实务界举目关注中国金融混业经营趋势日益增强而立法明显空白的之际，2008年7月10日，国务院办公厅印发了《中国人民银行主要职责内设机构和人员编制规定》。该规定涉及中国人民银行职责的多项重大变化，而且无一例外地是强化中国人民银行职责：包括首次明确其承担最后贷款人的责任；其征信管理职责由原“管理信贷征信业”扩大为“管理征信业”；首次明确其负责会同金融监管部门制定金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范，负责金融控股公司和交叉性金融工具的监测。
我们注意到，从2003年4月中国银监会正式履职以来，中国人民银行承担的宏观审慎监管职能不断得到强化。其中包括《反洗钱法》授予其承担国务院反洗钱行政管理部门的职责并修改了《中国人民银行法》规定由其承担的“指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测”的职责。当然，强化中央银行宏观审慎职能分量最重的授权性文件，非前述国务院办公厅印发的“公文”莫属。对此，笔者同样有两点困惑：
一是“印发”“公文”而非“发布”“公文”，那么“印发”的效力如何？国务院批准由国务院办公厅“印发”的“公文”，属于行政法规还是部门规章？《中国人民银行法》第四条（十三）明确了“国务院规定的其他职责”是中国人民银行的法定职责之一。所以，国务院给中国人民银行增加新的职责并强化其原有职责，是有法律明确授权的。但是，国务院应当以何种形式的法律文件来明确中国人民银行的职责呢？其对中国人民银行职责的调整，是否应当广而告之让国人知道呢？按照现行法律，国务院有权制定行政法规，而且行政法规必须由国务院总理签署并以国务院令的形式发布。 由此看来，国务院办公厅印发的国务院批准的“公文”，不符合行政法规的形式要件。 从实质上看，前述“公文”内容事实上构成了对《中国人民银行法》第四条的补充，属于全国人大常委会对国务院的授权性立法的立法权运用。那么，作为法律补充的授权性立法，采用印发“公文”形式而非以国务院总理令发布的形式，是否合适？此处的“公文”是行政法规呢，还是部门规章？这种授权文件所具有的形式要件上的随意性，是《立法法》规定不明确，还是国务院执行有偏差？
由国务院文件形式要件的随意性，我们还可以看到部门规章中如《规范意见》、《指引》等同样具有随意性的文件名称。前者，如国家国有资产管理局、国家体制改革委员会发布的《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》（国资企发 〔1997 〕32号）；后者，如中国银监会发布的《商业 银行流动性风险管理指引》（ 银监发〔2009〕87号）。 第二，强化中央银行对金融控股公司的监管职责，在一定程度上与原有法律相冲突，是否合适？金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范的制定，是一个宽泛的概念，而且该授权内容在一定程度上与《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》对三家专门监管机构的明确授权相冲突。那么，三家专门监管机构的法定职责如何与国务院对中国人民银行的授权职责协调起来呢？还有，制定金融控股公司的监管规则，会遇到很多诸如市场准入、持续监管、监管协调等操作层面的复杂问题，需要有一部专门的法律或者行政法规对金融控股公司作出系统、全面的规定，而不能只是通过明确内设机构职责的方式来解决远远超出“机关相互交往关系”的金融集团关系。由此，我们也再次看到，国务院在执行《立法法》方面，的确存在一定的误区。
本文谈到的问题有些零散，其中谈及的对国务院制定金融授权性文件的形式要件和授权内容的困惑，可能更多地与行政法有关。但是，出于对金融法学科体系和金融法学教材体系的关心，文中的错误之处和未解之惑，还希望得到各位专家、学者的指教。最后，让我们共同努力，为金融法学学科的科学发展和多出金融法精品教材，作出应有的贡献。 |
