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多层次资本市场建设与投资者权益保护研讨会第一组
中国法学会证券法研究会
上传时间:2010/6/17
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多层次资本市场建设与投资者权益保护研讨会(第一组)
专题:证券市场投资者保护司法救济机制
    时间:2010年5月7日上午11:00—12:30
    地点:深圳福田香格里拉酒店三楼香格里拉1厅
    主持人:黄炜  中国证监会法律部主任
    主持人:甘培忠  北京大学法学院教授、中国证券法学研究会副会长
   【现场文字实录如下】
    【主持人:黄炜】现在进行分组的会议,按照会议的安排接下来的会议有四个小组的讨论,上午有两个小组。我们这个小组的主题是《证券市场投资保护司法救济机制》,也是今天上午开幕几位领导嘉宾讲的主要观点和主题发言的问题,救助机制怎么样进行完善也是一个基础性的业绩,也是一直以来我们大家非常关注的一个问题,多层次市场的背景下讨论这个问题有更加现实的意义。这个问题上午几位领导的讲话当中,包括贾法官和奚院长讲到了这个问题的主要要义所在,这个问题我们通常理解非常重要,但是也很复杂,不光涉及到我们整体上法律责任制度的机遇相关主体权利义务关系为基础的相关法律责任制度的完善,包括刑事责任、民事责任、行政责任这方面的责任制度的完善,还有包括我们设定的诉讼法律制度的完善,还包括上午奚院长的讲话当中讲到了民事赔偿问题,里面比如说诉讼方的规定,原则怎么样把握,包括赔偿范围的损失怎么样计算,这都是很复杂的问题。另外还有就是涉及到我们的司法是不是要考虑一些专门化的问题,专门化不光包括人员专业上的专门化,还包括机构上面的专业化,这次会议上我们看到上海高级人民法院有一个金融审判庭,去年年会我们在上海开的时候也前后就是上海法院的金融法庭的专门成立,这个方面我们在这个问题上司法的专门化方面是不是有专门讨论跟这个题目相关的。包括投资者权益保护救助机制多元化的问题,包括调解机制的问题跟这个也直接的关系,从我们证监会监管的角度来看,我们始终讲一个观点证券市场的监管主力军或者是主要力量不仅仅是我们证监会,更是社会各个方面,尤其是司法力量综合应用这样基础的理念基础制度安排的问题,这个问题比较复杂。
    今天我们这个会议上面安排了五位嘉宾在这方面问题都有很深研究的一些专家和领导,包括我们法院的,包括我们投资者基金保护公司的,还有专业办、学校和教授,在这个问题都有很深的研究,下面我们就请他们作专门的演讲。因为按照会议安排是在12:30的午宴时间,现在算只有一个半小时的时间,所以我们尽可能每位发言都按照发言的时间来掌握,尽可能不要超过10分钟。下面先请最高人民法院民二庭审判长贾纬同志给我们作主题演讲。
    【贾纬】谢谢大家!今天就我的工作范围给各位作一个介绍,也不算正式的演讲。我们最高法院在03年出台了虚假陈述司法解释以后在市场上得到了很大的反映,7年多的运行以来市场上的虚假陈述违法行为大大减少了,至少上市公司很清楚这一点,你的年报里面的披露各种报表里面的披露信息都是要规范的,就是刚才主席助理讲的他只是存在一些不是那么太明显的东西,这种可能性可能存在一些。
    虚假陈述是我们在当时的法律条件和市场条件下选择一个突破口,因为市场上当时的违法行为还是比较普遍的,我们认为虚假陈述跟内幕交易操纵市场他是密切相关的,他并不是单独存在的,只要把虚假陈述作为民事赔偿制度这个行为进行规制之后可能相对来讲对于内部交易操纵市场有比较好的刑事作用。当时证券法的修改对民事规定对于虚假陈述比较充分一些,而内幕操作交易市场是一个原则性的条款。证券法和公司法修改以后05年底出台06年1月1号生效,运行了4年以后看起来我们已经是迫在眉睫了,本来早一两年我们要进行着手的,但是我的工作当时在深圳挂职了一年多,这个提出可能有这些因素。回去这一年多我们粗稿已经拿出来了,还在内部的探讨过程当中,征求业界的学者意见征求司法机构的意见,还有相关部门单位的意见,甚至还有可能在社会上公开征求相关的意见,这样的话会更加成熟一些。具体什么时候出台还不太清楚,要看最后领导、市场各方面大的机遇。
    提到综合性的市场侵权的民事责任的司法解释过程当中我感觉到有这么一些难点,无论从市场上来讲的难点还是从司法解释的技术规范性技术性能上来讲,也是难点。
    首先是讲虚假陈述我们要把强制程序取消,以前是有监管部门或者是行政主管相关的主管机构查处以后,认定以后,才能进行民事赔偿。因为虚假陈述运行了7、8年时间了,对于这一点我的认识无论是侵权行为人还是投资人,还是法官,他们都对这一点相信应该有比较充分的认识。这个虚假陈述的强制程序取消了,是否构成虚假陈述要看他所披露的这些内容违规的内容是否是重大事件,证券法对这些虚假陈述的重点调控。
    上一次关于虚假陈述我们做了诱多性和没有做诱多性,还有很多隐瞒不报,比如说今年的年报业绩还不错,通过什么样的一种方式瞒报或者是漏报,或者是有了重大的利空也故意延迟报,这一类的虚假陈述也要做进来。这两种虚假陈述的行为对市场的影响是完全相反的,导致了被侵权人的投资人的利益的损失是不一样的,这是一个技术性的问题。
    还有一点在虚假陈述诱多性的进进出出的投资人里面,比如银行,他们的这些虚假陈述是否纳入赔偿的问题,我们多数的观点是不应该纳入,在上次的司法解释过程当中我们大多数的观点都是统一了的,这一次起草还有个别人认为要像美国一样,不管怎么样只要在这个过程当中虚假陈述期间你投资了受到损失了他就享受追溯权。
    对于内部交易和操纵市场,这两种行为他也比较特殊一些,他相对于虚假陈述来讲认定的难度更大,因为虚假陈述有载体,查证起来或者是提交证据更加方便一些,内部交易和操纵市场确实专业性很强,不仅要及时地跟踪发现、监控,特殊的交易跟金额、笔数,还有短时期内的股价波动,要及时地发现,同时还要有一个长期的一段时间的跟踪,用台湾的话来讲就是在线和离线的调查取证。这个证据的获得一般投资人是做不到的这是第一,第二法官要认定确实有难度,刚才我在读我们副院长的稿里面已经讲到了这一点,这个职责到底是给谁?给我们法官?我觉得这有点偏颇,法官担负的职责面比较宽,社会上各个领域里面发生的矛盾和纠纷解决不了的都有可能到法院,这个过程当中势必法官对于每一个领域都要成为专家的话很为难法官,但是法官可以做到只要你这个行为在我就可以判定,根据什么规则原则、什么赔偿范围哪些原则相适应的我确定一个司法程序审定的标准,这个行为到底如何认定呢?我们的思考是想这样的,由监管部门、稽查部门、市场交易所、学者,还可以有律师和我们的投行里面的专业人士,也像发审委一样成立一个委员会的名单放在那儿,一旦产生某一个行为构成了疑问,有一部分构成了内幕操纵或者是违法交易了,而行为人到底构不构成,随机抽几个人,我法官到时候这个案子一诉到我们法院我们立了案,首先要判定这个行为构不构成,我们根据专业委员会的委员判定,构成了这个侵权我们接着往下审,如果不构成我们驳回原告的诉请,这是对于内部交易的市场不搞强制程序,但是设定一个设定的程序。
    第三点是诉讼方式,以前我们的诉讼方式是共同诉讼,确实这个非常好但是也有他的局限性,毕竟还是要分拆多个诉讼,对于市场特定人众多投资人的侵权从法院来讲我现在还没有理事长讲的保证基金那是一种方案,法院可以考虑代表人诉讼,我们民诉法有这样的诉讼方式,一旦这个行为认定了有一部分投资人起诉了,并且行为认定了,法院在开庭之前凡是认为自己受到了侵权损害的可以来参与登记,截至到开庭之日前。还有一种方式是现有的程序法的条件下我们考虑看是不是这样,当然我们最后还没有定稿。
    今天理事长讲的方式非常好,台湾的那个我们当年庄穆带队我们去台湾考察,今天说的那个我们跟他们见面了,非常好,他们的台湾证券期货投资人保护法非常清楚,他投资基金三种方式,第一是发生争议的投资人请保护基金调解,调诉可以接受,另外一种可以直接向法院起诉。还有一个是投资人他保护基金自己是100股的股东,他自己可以向法院起诉,但是这种方式在我们大陆一个是法律,一个是人大常委会可能要授权,还有国务院法制办,因为投资者保护基金是国务院颁布的,如果把这个东西修改一下,全国人大的立法机构授权一下,我觉得这个也非常好,就避免乱诉,避免市场上的非专业的这种东西在市场上诉讼的方式也是一个很重要的方面。
    第四个问题就是赔偿范围,我们还是倾向于投资人实际损失好一些,如果加进去惩罚性的东西这个也是一种方式,多种理论探讨的多种方式,我们到时候看多数人的意见。损失的计算我们以往的虚假陈述都是你买进的价格和卖出的价格,进行查价或者是到损失计算的基准日的查价是这么计算的。
    最后我讲一下投资者的权益保护是全方位的,诉讼确实是最有效力最彻底的,但是也是最要时间和成本的,不光对投资人来讲,对于上市公司、对于侵权行为人来讲他也是最耗费精力的,在美国大多数是以和解为结果的,我们也希望是以和解、调解的方式来处理。最后还是希望市场的上市公司自身做大做强,提高回报率,毕竟投资不是以过去股价差价投机为主,还是以投资为主,投资的结果是什么呢?分股派息比银行要高,或者是不低于银行这是具有投资效益的。如果我们的市场文化进步到这种程度,我们的市场表现发展到这种状况,我们的市场基本上是有一个成熟的标志了。如果还是以谋取差价为主要的目的,以投机为目的,这个还是没有完全地达到这个目标,有一个市场成熟追求的目标。所以负有这个责任我们都有,法院应当讲对于国民经济的发展对于资本市场领域的发展具有一种保驾护航的作用,我们也希望证券市场做大做强,给投资人带来回报,为发行企业也好、中小创新企业也好,提供一个更大的平台,在世界范围内具有更强的竞争力。谢谢大家!
    【主持人:黄炜】贾审判长他是在最高人民法院直接专门负责民事赔偿的这一块的工作,大家知道的03年、04年两个司法解释都是贾法官直接参与起草的,所以他对于赔偿的疑难的问题、关键的问题是最有发言权的,确实我们听了他的演讲收获很大,给了我们很多的信息,不管这两个已经出来的司法解释,指导各级法院处理审判了很多的疑难赔偿的案件,而且在积极地有力度地推进民事制度的进程方面有很大的意义。
    刚刚贾法官讲的很多问题,我体会未来司法解释有一些重点的加以规范和明确的问题是很有价值的,所以从研究的角度我们也是证券法研究理论会,我们也是未来希望学者能够重点关注提出有建设性意见的领域。谢谢贾法官。
    下面请中国证券投资者保护基金公司陈共炎董事长给作专题的演讲,今天上午从理事长的角度专门提出来“台湾模式”,给我们理事长提出来很高的期望,我们最高法院的贾法官也给予了呼应,认为这是最具有代表性的思路,具体怎么走,从各个范围怎么样考虑投资者保护基金的完善,请陈董事长给我们讲一讲,大家欢迎!
    【陈共炎】其实我没什么可说的,就表一个态就行了。
    我想借这个机会跟大家简单介绍一下我们保护基金到底是什么性质的一个机构,到底是做什么的。保护基金公司成立于05年6月份,当时证券风险处置正是在紧张的时候,国务院批准设立保护基金公司,财政部一次性拨款63个亿,给的额度是680亿用于证券公司风险处置。成立以后一直到现在我们的基本职责就是处置证券公司风险,可以很欣慰的告诉大家,这5年来我们这个工作应该说是完成得还不错,配合证监会、风险办,两个管理办应该是做了大量的工作,到今年的7、8月份去掉休眠帐户之外今天的风险处置工作基本上可以结束,证券公司的风险处置是保护基金公司一个基本的职责,到目前我们从市场上收集的资金是320多个亿多一点,关闭了31家证券公司之中有24家从保护基金公司拨付资金的,资金中有一部分是人行原来拨过的转给保护基金来承贷的,也有一部分是我们拨的,我们总共拨了大约221个亿,当中有一部分是弥补保证金缺口的。涉及到正常的经济业务是960多万户,还有20多人涉及到21万多人的债权人,其中6万多人是我们直接拨付的,剩下一些是当年人行拨付的钱,现在是由我们来承贷的,大致的情况是这样的。
    基本的职责是国务院批准由财政部、人民银行、证监会三家发布的一个保护基金管理办法赋予我们的基本职责。从08年开始收购的工作量是越来越小,08年下半年以后我们开始探讨保护基金新的职责,保护基金下一步做什么,作为一个常设性的政策性的机构,你又有从证券市场正规的筹资渠道,在投资者的保护过程当中你还能干什么?08年下半年开始我们作了一些探索,特别是在去年在有关方面的支持下,我们探索了主要有三个方面,第一个是建了一个证券市场的监测系统,监测系统主要是涉及四大块。
    第一块是证券市场交易结算资金的监测系统,这个系统正在进行外部的测试,准备把登记公司、证券公司、结算银行对于证券市场的资金把他监控得全部联网,这个系统也是目前会里授权给我们做的,系统是会里给我们承接、管理维护的这么一个系统,应该说到今年的9月份会全市场推广,现在的测试工作基本进展顺利。
    第二块监测证券市场各参与主体的信息的监测,数据的监测,这种监测也是会里一个系统XBR(音)应用系统,目前XBR的平台已经建完了,基金的迁移和IPO的应用系统正在做,估计到了9月份前后能够投入到实际的应用,这个主要是想为投资者提供一个统一标准的信息报送和披露的机制。
    第三块投资者信息监测系统,我们编了一个投资者信息目录,每月编一期,金融危机最严重的时候08年的时候开始编的,一直到现在在我们的网站都有发布的,这是对投资者的信息监测。还有网络的舆情监测,大会什么都在里面,我们也参与进来。
    这是我们建立了一套对于证券市场的一套监测系统。
    我们另外建立了一个投资者保护状况的评价系统,在去年我们的评价系统主要是集中在两块,一块是上市公司证券投资者保护状况评价,还有一套是证券公司投资者保护状况评价。这两个评价系统去年开始投入运营,我们是通过一系列的定量指标来对投资者保护状况作出评价,对于证券公司我是按照每家有一个大排名,投资者保护状况是什么样的状态,上市公司是分类分行业的。今年我们又开始跟证券法研究会合作搞了一个证券市场的制度环境对于投资者保护状况的环境评价,这个评价主要是涉及到市场的一些制度设计到底是对投资者保护的程度到底怎么样,这个正在做。明年想扩大到基金公司投资者保护状况的评价,这是我们做的第二项的工作,就是评价,把这个市场主要参与主体的投资者保护状况纳入到社会的评价和监控里头。
    第三块我们建立了一套投资者教育和服务体系,这里面值得一提的,一个是建立了一个投资者呼叫系统,包括证监会跟投资者互动的栏目页是属于我们这里管理,这套系统现在等于说是投资者的投诉、咨询都通过这个系统报上来,我们每个月给会里报告,涉及到的一个问题我们有一套转办机制,会里各部门都非常支持,我们的回复率达到99%以上,这一条得到了工信部专门的表彰,答复率非常高。我们搞了一个投资者的援助体系,这个做起来非常艰难,一方面是环境不太局部,我们有一个投资者专家保护委员会都是由律师事务所、会计师事务所、业内的专家组成的,遇到疑难杂症我们会请这些专家所在的机构来出面保护,比如说审计所给投资者进行保护,我们直接进行投资者维权指导的事情还是比较少,主要是以咨询为主。这是我们在08年下半年开始新探索的一些职能,新探索的职能跟前面的风险处置的职能不一样在什么地方?前面的职能是国家的规章制度赋予我们的职责是法定的,你必须做的,新的职能是我们自身探索过程当中方方面面支持做起来的一些工作,是弹性的不是发行的职能,你可做可不做,我经常开玩笑说高兴多做一点,不高兴少做一点,不是一个法定的职责。这是保护基金公司这几年来做的一些探索和工作,说起来简单,这些工作做起来也很复杂,包括几套系统的建设又耗能力又耗精神,也耗时间。
    第二个,这次来主要是命题作文,就是在完善证券投资者保护司法制度建设中保护基金公司到底能够做什么?宋总也提出过这个问题,陈共炎也提到过,我们也一直在思考这个问题,应该说原来我想搞投资者援助的时候也想朝这个方面努力过,但是阻力非常大的,一直没有做起来,这个提出来也跟我们的创业板相关,我想在这里表一个态,这个事情我们也是考虑了一段时间,也是希望能够推动,但是能够做到什么程度,从保护基金的角度来讲应该是心有余力不足的事,不是说你想做到什么程度就做到什么程度。
    我想从我们的角度应该解决这么几个问题,第一个问题应该解决投资者的代表机制问题,我们初步翻了一下国际上投资者保护的救济机制,美国主要是以私权为主导的以律师为中心的这么一个团结诉讼的制度,台湾是以投资者保护中心为主的非盈利组织公权为主导的代表制度,我感觉这个东西不冲突,尤其是我们是一个泱泱大国这么大的资本市场,这几种制度都是可以并存的不一定强调哪一种。作为保护基金公司来说作为借鉴台湾保护中心的做法,作为投资者保护的代表之一,我觉得这种代表机制是可行的。而且从保护基金公司的性质来说,他从一开始成立的时候他就是保护广大的中小投资者利益为主体的,他的证券协会包括将来要成立的上市公司协会不一样,证券协会是会员组织以机构为核心的,主要是证券公司和基金公司,我们成立的目的是保护中小投资者。刚才大家已经看到了,我们已经解决了900多万个基金户和21万多人在线人的保护问题,我想在完善司法旧制的过程当中保护基金公司可以完全借鉴台湾保护中心的做法,作为投资者的代表之一,作为一个公权性的代表来进行的从事司法救济的工作。
    我们做这个事有有利的条件,因为像台湾这种非营利性的组织进行诉讼,他涉及到一系列的成本问题,这个成本一般的机构解决起来还很困难,包括证券业协会,因为他缺乏一个正常的收费渠道,但是从保护基金来说他没有问题,他的收费渠道是解决了,每年他都可以从市场中收取一定的费用。刚才理事长跟我开玩笑说“收那么多钱干什么”,我们还了人行220多个亿加利息,人行的保证金我们带福利和利息几十个亿,现在是320多个亿还了220多个亿现在剩了几十个亿,但是我每年可以从市场上收一些钱,这样对于履行公益性的职责是有经济基础的,可以保证这种机制持续长期存在下去的,这是第一个要解决的代表机制的问题。
    第二个要解决的问题就是保护基金如果参与这些工作,不管是代表投资者诉讼还是调解仲裁也好,必须解决一个授权的问题。现在投资者保护基金条例已经是连续三年国务院法制办列为很重要的项目,但是我们一直在努力没有出来,主要是因为这个条例本身也不太成熟。现在来看结合司法救济机制在做一些充实和调整,有这么一个授权我们才能够从事这项工作,也就是说你才能变成你基本的职责或者是职能,就不是你一个弹性的工作。这是第二个,我们也在努力,想尽快地把这个条例出台。
    第三个可能还需要一个改造的地方,现在我们对市场违规行为的处罚以后罚没款收入的处分,现在是进财政,进财政以后实际上对于投资者构成一个侵权侵犯,你这个公司违规本身本身对于中小投资者就是一个侵犯,罚没收入进入财政了又是一种侵犯。我们能不能借鉴美国的做法成立专项的赔偿基金,你投资者投诉也好、调解仲裁也好,案件的受害人你在专项基金中获得赔偿,这样能够解决赔偿基金的来源问题。
    这几个问题都解决了,我想投资者保护基金在司法救济中也能起到一定的做法,台湾的一些做法我们也提过,比如买上市公司的股票,受理我们调解仲裁权,这个已经说过很多次,落实起来可能目前还有一段距离,但是我们还是非常配合、非常乐意配合创业板退市机制的建设来完善我们的司法救济制度。我就表这么一个态,谢谢!
    【主持人:黄炜】陈董事长刚刚讲的内容大家思考一下的话,我们证券市场的参与机构很多,但是专门保证投资者利益为宗旨、为目的、为使命的可能陈总保护基金公司是最突出的,刚刚讲了他们一些工作的情况,使我们对于这个机构进一步的了解加深了认识,不光是按照当时国家决定成立这个基金初始来解决证券公司风险处置的问题做出了一个历史的一页,这个是历史性的。从形式上来看我们处置这些有风险的公司,但是实际上是解决了由于这些公司出现风险以后相关联的投资者利益保护的问题,实际上是这么一个问题。这个历史性的一页完成以后,刚刚陈总很谦虚,规定动作完成以后他们做了很多自选动作,做了很多探索性的做法,实际上都是跟投资者利益保护相关的工作,下面的考虑包括今天会议大家关注的热点,希望他们能够代表股东、股民、投资者来进行诉讼这方面,包括发挥更多的作用,这一块他们其实也有很好的一些研究,很深入的前期的一些考虑,包括这里面的一些关键的问题也能够提出很多,包括最后讲到了罚没款的问题提出来,乍一听这个问题作为行政执法机关的罚没款不交国库,今天在座的有很多学者你们可以思考一下这个问题,好像法律方面天然是有问题的。但是我们考察一下国外的资本市场确实他们这种性质是另外来考虑的,专门有罚没基金,既然有对投资者保护的需要,从这个角度考虑执法的结果用于投资者可能是更好的安排,怎么样从法律制度上找到依据进行解释,进行安排,这又需要我们在座的各位学者进行深入地研究和讨论,提出我们立法机关、司法机关、行政机关能够接受的一个方案,能够推进我们法制的进步。非常感谢陈董事长的介绍和演讲,谢谢!
    下面有请中国证监会深圳专员办专员庄穆同志给我们介绍一下同志,庄专员最早在我们证监会从事法律工作,是一个资深的证券市场的法律领导,现在在深圳专员办在市场一线也从事着投资者保护直接相关的一些工作,他对有一些证券市场跟今天主题相关的一些其实是思考最早、考虑最早,也实践最早的,下面有请庄专员给我们作介绍,大家欢迎!
    【庄穆】刚才黄炜介绍我的时候抬高我了,我这几年从04年开始基本上脱离了“法制工作者”这么一个岗位了,刚才贾纬介绍了整个司法机关这几年对虚假陈述的民事赔偿的问题和一些立法的过程、建议、思考,还有其他的证券市场的司法救济深入研究了一些情况,我们董事长也介绍了他们保护基金的一些职能、一些想法,我觉得他们都讲得很好,比我讲的要实用得多,要深得多。尽管我04年一直在证监会的法律部,作为团长带队到台湾日本一起考察投资者保护的问题,但是这几年离开这个岗位5、6年了一直从事证券公司的风险处置工作,所以这对方面的研究比较少,或者基本上说没研究了吧。
    前两天交易所说让我抽个几分钟时间介绍一下情况,经过再三的考虑我今天想在这里讲一个问题,引起大家的一个思考或者是请大家批评指正。
    我们现在在讲司法救济的时候是不是能够再考虑一下行政救济跟司法救济关系的问题,因为证券市场是一个很特殊的市场,涉及到众多投资者的利益,直接涉及到社会的稳定,我在这里讲在行政救济和司法救济我觉得要澄清一个概念,我这里讲的这个概念是不包括实践当中大量存在的投资者与证券市场其他主体之间有违约或者是侵权产生的一些纠纷的解决机制。我觉得一对一的或者是相对来讲范围比较小的就是我们传统意义上的民事的纠纷、机制,我觉得在我们的国家经过改革开放以后几十年下来法制应该是比较健全的,有法可依的。违约也好、侵权也好,应该走一般的民事程序应该能够解决。我03年的时候在上海一个研讨会上我也说到了一个问题,就是说我们这种证券市场一般的纠纷解决机制应该走司法、仲裁、调解三位一体的机制应该是能够解决的。现在我们讲的行政救济和司法救济实际上讲的不是这种基于侵权或者是违约造成的对当事人的损害而产生的一种纠纷的解决机制。
    我这里讲的行政救济是当事人受到证券市场违法行为侵害时的,由行政部门主导或者是介入当事人之间或者是介入投资者和侵害人之间给当事人和市场投资人提供保护的这么一种救济的程序。在我们目前的阶段,我理解行政的救济程序是不可缺少的,特别是在我们国家现阶段,在这个市场处于新兴加转轨的历史阶段,当市场出现系统性风险的时候我们必须要有一定的行政救济的资源和行政救济的一些方法。这几年我们在证券市场风险处置当中对于行政救济应该讲用得是很充分的,前面陈董事长讲了投资者保护公司成立以后对于客户交易之间的收购,对于个人债权的收购,我觉得这就是一种典型的行政救济的一种方式。行政救济它有一个很大的特点就是它可以动用社会的资源解决受损害一方利益的问题,所以他应该是效率很高的一个显著的特点。
    这里讲的司法救济我觉得应该是指证券市场参与方因为证券违法行为侵害到不特定人利益的时候,给投资者造成的一些损害。这个时候我们通过怎么用司法介入的方式来维护投资者的利益。这方面我觉得在我们国家应该讲大家这几年对这个问题的研究也非常深入、非常广泛,提出了好多的建设性的意见,司法方面也取得了实质性的进展。
    我这里要讲的是我们在现阶段我觉得还是要强调一点,不能在光讲司法救济的时候忽视了行政救济,就是在中国目前的阶段行政救济也是不可缺少的,行政救济具有纪实性和政策性强的政策,司法救济具有全面和稳定、程序有保障的特点。概括起来我觉得在我们国家现阶段社会环境下行政救济不可少,司法救济要加强,行政救济和司法救济要相互理解、支持和配合,只有有效的行政救济才能为司法救济提供基础和条件,只有强有力的司法救济才能为行政救济提供支持和力量。我们现在投资者保护公司的设立我觉得就承担了两个职能,他既扮演行政救济当中的重要角色将来也应该扮演司法救济当中的一个重要角色,比如说代表诉讼问题等等,比如说台湾的那种模式就是每个上市公司买100股代表股民来起诉等等,这种我觉得将来需要在这方面、在立法上进行完善,这个问题我们国家在立法上有一些障碍和限制,将来在司法救济方面也应该发挥更大的作用。我讲的第一个问题就是这两者的关系我觉得要弄清楚。
    第二个问题要合理划分行政救济和司法救济的边界,说起这个问题我觉得要在短时期内或者说在某个时点把这两个边界划清楚我觉得这是不可能的事情,因为这两个边界应该是在实践当中、在不同的阶段、在不同的领域可能应该有不同的边界。所以这个问题应该讲无论是理论上还是实践上都是非常重要的,这是给我们立法机关、司法机关和我们的监管部门、政策制定者、和我们的学界都应该充分去讨论和研究的一个问题,使他能够最终做到一个大家分工比较合理,司法救济跟行政救济间的界限确定的分工、各部门之间的分工既合理又有效的这么一种边界。
    因为行政救济主要是应用行政的手段、动用了行政公共资源来保护投资者的利益,我们证券市场这几年的风险处置当中基本上还是大多数采取了以行政救济为主的一些方式,同时我们也采取了一些逐步地往司法救济上靠的渐进式的过渡阶段,因为我们以前的金融机构建国以后金融机构的关闭是基本上采取国家给钱的时候直接关闭,但是从我们建国以后按照打折收购的政策来走,同时按照市场化的方式来转让证券类资产。保护保证金个人债权人通过国家救济的方式走,机构债权人通过司法程序解决他的债权分配问题,这就是行政救济跟司法救济之间的一个边界的划分,同时我们还在实践当中跟最高法院这几年一直在探讨、研究最后在某些方面应该讲司法救济和行政救济取得了一定的共识。比如说我们的帐户的认定,比如说个人债权客户保证金性质的认定,等等这些问题跟最高法院是达成共识的。
    这些帐户的定型问题主要是通过行政救济来解决,法院的司法救济不干预,司法审判当中不干预行政救济解决的问题。但是涉及到帐户定性以外的比如说某些帐户的一些确权的问题,比如说是取回权这些问题,这些是在破产程序中解决,由法院来通过司法救济的方式来解决,两者在这方面我觉得我们在政策上的配合应该是很好的,就是你行政救济解决的问题司法救济你最后别来干预,司法救济解决的问题行政救济不能不去参与,这里面有一个界限。最大限度来讲应该取得了一个效果,就是司法救济和行政救济不撞车,如果这个界限划分得不是很合理或者是很明确,很可能在实践当中会撞车。
    这几年应该讲我觉得金融监管的机构跟司法机关在救济的方面应该讲是取得了一些领域、一些方面、在一定的阶段取得了一定的共识,这应该是我们现在讲比较欣慰的。将来是我们立法界也好、学术界也好、司法界也好,对于边界的问题在实践当中要不断地去认识、摸索、探索,使司法救济和行政救济在一些领域更加明确的界限,同时要明确我们司法救济跟行政救济的一些内涵,这样才能够使当事人的救济、投资者的保护,保护的手段、内容、方式更加丰富,使他得到更有力的保障。
    时间有限我说到这里,说得不对的请大家批评指正。
    【主持人:黄炜】庄专员刚刚开场的时候谦虚了,他刚才说对于投资者保护的问题这几年关心少了、研究少了,我听了他的发言我理解他的思考、他的研究更前沿、更深入了,层次更高了。今天他提出的命题实际上跟他这几年在保护投资者的一线证券风险处置的一线所做的工作有关,他的实践当中有关,提出了行政救济跟司法救济的关系问题,这是非常有现实意义,尤其是在中国目前大的体制、环境、法律制度的背景下面,怎么样有效地保护投资者的利益,正确地处理好行政跟司法的关系,这个命题提得非常有针对性,实践意义非常强。但是要处理好这些关系有很多现实的问题需要去解决,更需要理论方面的支持,包括怎么样解决他的行政和司法的边界问题,背后就要有行政性和司法行为的性质定位和边界划分的关系问题,这是很复杂和很深刻的理论问题。我听了以后我的感觉就是庄专员的思考更深入、更前沿了,层次更高了,谢谢庄专员!
    前面几位如果说大体区分一下,前面三位都是从行政监管机构、司法机关从实务的角度结合从事监管工作、司法工作的实际经验,就投资者保护的问题所发表了一些体会性的看法。实践的经验、实践的做法如果需要取得更有价值的成果的话就必须依赖于我们理论的思考、理论的概括、理论的抽象,今天是证券法的研究会来了很多的学者,对于我们今天讨论的主题平时都很关心,研究也很深入,相关的成果也比较丰富。下面请复旦大学法学院院长、教授孙南申教授给我们作主题的发言,大家欢迎!
    【孙南申】谢谢主持人,这次年会给我提了一个任务就是非常注重这个使用有效的问题,国内学界对于国内采取证券的方式有很多的争论,时间关系我们不讨论这个问题。
    我近期的研究我发现这样的一个现象,在资本全球化的背景下,美国的证券投资者他是一种退后的现象,这种现象主要是来源于现在外国的市场诉讼,他的这个基本的意思就是说是一个外国的投资者在外国的一个证券市场交易购买了一个外国发行人的证券股票发生了这样的纠纷,比如说一个美国投资者他在香港的证券市场交易购买了一个英国上市的公司或者是中国的上市公司,这些诉讼他不是在交易所,在美国的法院提起的一些诉讼,这是法律的问题,以及美国联邦证券法研究这个问题。
    研究这个问题在中国意义在什么地方?我们现在有QFII的制度,有战略投资者的投资,从境外投资来讲我们很多的国企很多的企业都在谈上市,这样的话他再加上中国现在去年国务院发表的一个生命的决定就是在中国要建立国际金融中心,这样的话也会产生这样的一些在美国的法院引起的诉讼涉及到中国的上市公司。美国的证券集团诉讼法他的核心就是两个标准行政标准和效果标准,美国的法院他的管辖跟中国的法律不同他所有的管辖都是所属的管辖,在外国的被告没有经营场所,美国他是一个最低的行为标准,这里讲的行为标准实际上这些交易行为都不是在美国发生的,这些交易当中只要有一些行为是境外发生的,比如说在美国进行了一些虚假的陈述,或者是购买了股票,最终的交易还是在美国,他们认为这个行为是一个重要的行为,并不是有一定因果关系,还有一些美国法院用效果的标准,整个交易行为不发生在美国,他的结果对于美国的投资者产生了损害,这个往往是指的美国的股东。
    美国法院用这两个标准的时候他也是从扩大他的管辖权的角度,哪个有用就用哪个他的目的就是这样的,我要管这个案件。比如有一些案件中一个基金公司原告美国投资者他只不过占整个基金的投资者的2%,这个时候要用效果的标准他好像达不到,他认为这个中间有一些行为是在美国境内发生的,他还是要用行为标准,轮番使用,目的是这样的。
    我想对于中国的影响方面,因为中国一方面我们现在有些公司的上市可能在两地都上市,除了在美国的纳斯达克以外也会在其他的国际证券市场进行上市,碰到这样的一些案件如果我们中国的上市公司作为集团诉讼的被告,这种情况之下我们如何来应对。通常我看到国内的研究学者的文章里面我们一般用两个方法,第一个是不方便原则(音),整个的诉讼、整个侵权的行为都发生在美国境内,所以用不方便原则(音)。第二是国际礼让相互来互惠的关系,这个还是在中国法院受理,以这个作为抗辩的原因。
    我在这次论文当中我作了这样的一个分析,就是说因为刚才最高院的贾审判长也谈到了我们国家的最高院02、03年有一个关于证券诉讼的司法解释,这个司法解释因为现在的情况有一些改变,当时来说由于三种比较典型的证券侵权行为第一种虚假陈述法院受理,而且这种受理是证券监管部门行政的处理作为一个前期的诉应的,这种情况之下那些发生了针对中国的上市公司的诉讼的话,投资者可能会认为你在中国现行的司法政府之下法院还不能受理这些案件,尤其是对于后两类市场的操作也好、幕后交易也好都不受理,如果用多方面法律原则的抗辩可能性难度比较大,用国际的礼让也有同样的问题,因为中国的情况跟西方国家是差异比较大的,刚才有专员们的发言也讲到了,行政救济在我们做得更多一些,美国他是以司法救济为主,所以在这个情况之下美国的集团诉讼域外管辖为什么要执行这样一个情况,原因我有几点分析。
    第一,我想可能美国一方他出于对于美国投资者的本身保护,另外他还是要维持他一个国际金融中心的地位,上午会上讲了全世界70多个国际金融中心城市评比他是在第二位的,其实他不是第一就是第二位的,所以他觉得在他的中心地位来说,当然他这里有一点,他在诉讼中他保护的是两个方面,一个就是保护了美国的投资者在境外的投资资金,他也保护外国投资者在美国境内投资的钱,他说我在这个方面不分的,大家觉得美国证券市场对交易的保护国民待遇是一个中立的更愿意到他这里投资上市交易,他可能是出于这样的一个考虑。
    美国的法律保护集团诉讼域外管辖有一个保护的延伸,延伸到美国投资者在外国,购买外国上市公司的股票发生的这种纠纷,另外也延伸到保护外国投资者在美国境内上市公司交易的纠纷,美国的联邦证券法他的适用从这样的一个原则来考虑的。
    我还想到一点诉权的诉讼模式美国的特点,集团诉讼也好、单独的诉讼也好,他实际上是以私权诉讼为主,而不是以一种公权的诉讼,因为大的法系用后者比较多,由行政监管机关进行处理。美国体现这样的模式,美国的SEC也在对高盛公司进行起诉,他这种起诉本来他可以直接处理,但是按照美国的现行制度他不能处理,他进行起诉,法院判决以后再进行处罚。中国现在的情况也在发生一些变化,刚才最高院的同志也讲了,原来我们的诉讼原来的司法解释现在依然是有效的,我们不采取集团诉讼的方式,是单独诉讼或者是共同诉讼是要每一个原告都要单个立案。刚刚发言中谈到代表诉讼的问题,博弈诉讼的问题这是有很大的问题。还有谈到新的司法角度会突破,这个程序出来以后在司法保护方面应该是一种进步,这种情况可能会改变。
    所以我在写这篇论文的时候我有一位博士后的朋友一起写这篇论文,当时我们是基于原来的司法解释,新的情况我想会发生一些很大的变化。我想在这个情况之下我们有一个预警性的进行这样的一个研究,当然美国他的集团诉讼也讲了一点,所谓的公众性、共同性、充分性和代表性,因为他所依据的法律和事实都是共同的。在我们现在中国的情况之下,特别是刚才提到的最高院新的司法解释没有出台之前是不是也在某种程度上借鉴美国的模式,这是值得探讨的。
    这只是我完全从学者的观点上的思考和见解,有不当之处请大家批评,我的发言完了,谢谢!
    【主持人:黄炜】孙院长给我们从市场国际化的角度,从外国法院涉及到资本市场对于我们国内的一种司法管辖的角度给我们提供了很好的思路。我听了以后有很多的启发,我从另外一个角度,从未来如果说有外国的公司到我们中国来上市,我们中国法院遇到像这样的一些问题,对于需要追究或者是民事赔偿境外的企业或者是投资机构的时候,这个制度怎么样安排,这是很有启发意义的,从这个方面的研究可能又是一个很有现实意义的方向。
    谢谢孙院长,下面有请西南政法大学盛学军教授给我们作演讲,大家欢迎!
    【盛学军】各位专家、各位学者上午好!刚才听了大家的发言应该说还受启发,我在这里补充一点,从投资者救济途径的进一步完善来谈一下保护基金公司他的职能拓展和制度的设计,陈董事长非常权威,而且是主体性的角度谈机构制度的考虑。我从我自己专业的角度想说一下法律制度目前的供给来看一下这个方面的考虑,我们应该希望或者是希望解决什么问题,应该解决什么问题,或者是可能会面临一些什么问题,讲得不对的地方请大家指正。
    我们知道投资者保护基金公司是在05年一个很特殊的背景下来设立的,他是由财政部投资的,证监会发布的一个文件。这个文件当时明确的职能当时的专家都提到了监测证券公司的风险,关闭的和破产对于证监会采取行政托管、接管的强整形的措施的时候对于债权人予以偿付。应该说从时间的角度来讲,就像刚刚陈董事长讲的我们处置了24家证券公司多付了200多亿的资金,相关的债权的偿付,应该我们可以肯定对于现在证券业行业的风险处置和控制而言,应该说这个公司是比较好的履行了风险处置这样的一个制度,这是我想肯定的一个层面。
    我们也注意到另外两个时段,第一是04—08年的期间,我们的公开信息来看,证监会整个行政处罚211件案件,司法方面有这么一个现成的高院、高法的解释信息披露的处罚90件,这个中间处罚的人员也不少,但是整个来讲投资者得到赔偿的可以说是很少的微乎其微,可以说是没有。这是一个考虑。
    另外一个情况,我们的基金公司本身应当说已经成为一个证券市场整个结构中间我认为是一个强大的力量,这个不仅是基金的规模,而且从他处置风险的能力包括他的经验,包括现在所展示的新的控制风险的能力和交流的能力都可以作为一个借鉴,刚刚讲了财政的拨付基金的规模而言,还有每一年交易总额的比例是1:5,这是一个。再一个是IPO发行中间冻结资金的利息这块也不小。这个基金是我们目前整个市场结构中间,包括证券市场空间唯一一个以保护投资者基金设立的机构,怎么样体现他的功能,是不是还是按照原来的风险的处置来考虑?这里面确实是值得考虑的。
    投资者救济的途径目前而言整体的判断,我感觉还是一个行政的救济比较强化,或者是监控的力量比较强化,事前的监控力量比较强化,先对而言事后的救济比较缺乏、比较弱的一个境地,这种情况下我的一个考虑,我们的一个思考,综合现在制度的供给,综合基金公司自身的能力和条件,或者是已经发展的空间,我觉得这个机制可以在这个领域做一个拓展。
    我有三点想法:
    第一,证券市场的发展制度供给的要求,我们也经常和一些专业人士交流他们也提到了一点,目前从投资经济学而言赔偿的规则树立了这个模型,应该是解决没有任何技术上的问题,即便在这个情况下面我们不可能得出你的制度供给已经充分,刚才大家也多次强调了,你的司法救济中间要以行政救济为前提,实际上反映了这个里面一个非常突出明确的一个障碍。到这个地方我想说一下我们一个观念的问题,怎么样考虑司法的救济中间诉讼的成本和他的收益?我们经常考虑的都是从律师取证工作来做的,投资人的胜诉空间耗费时间长久,甚至耗费相当的资产空间,但是这里面怎么样考量司法救济来取得收益?这里面我觉得还不能够局限于一个单独的,当然这个也是很重要的个人的所得,在这个救济空间里面。我们分析了一下一个基本的现象,现在证券市场的空间里面投资者受损的现象是客观存在的,我们也做了一个相应的调查,投资者通过诉讼的程序或者是通过其他的仲裁的途径来获得救济的愿望和行为这是非常低的,他愿意到证监会去信访,也不愿意采取这样一些我们看起来已经设立的程序。
    不外乎三点,一个是文化,中国人讲究少诉讼,不愿意诉讼,不像好诉的文化。第二是先例,投资人记忆很清楚,我们证券市场才20年的短暂时期,我们很清楚原来的银广夏、红光案件等等,所以说他对于前例有非常清晰的认识。第三就是他有理性的判断,诉讼空间能够获得什么样的结果,应该说在现在的制度空间下面他的判断是很明显的。所以这里面还是涉及到我们的供给不足的问题,我们来看包括刚才提到的赔偿,包括程序,包括计算的范围和举证的这些规则来看,应该说投资者在这个诉讼空间他要得到一个比较确定的结果很难,我感觉这是一个要求。第二是立法,这个制度本身要对投资者提供一个保障,除了证券公司本身还应当直接对投资人更全面的一个东西。第三我想简单说一下关于我们现在运作的一些实践要求,这是我想汇报的第一个方面。
    第二,你要去做这个事情,还需要怎么做、做哪些?可能需要一个经验,我刚才听了贾审判长提到的我们的诉讼方面的制度,我感觉到这里面确实有一个借鉴的问题,借鉴的空间不仅仅是台湾的经验,还有英国的非诉讼纠纷的处置程序,还有就是集团诉讼,集团诉讼解决了我们目前诉讼空间不能解决的关于诉讼确定的问题,关于重复诉讼的问题,关于对于没有参加诉讼当事人权利的确认的问题。这些中间都涉及到一个问题,代表怎么确认,救济的途径怎么样明晰,这种情况之下我感觉我们提出了这样的一个主要的借鉴法,就是说第一关于投资基金公司在救济的过程当中作为诉讼的代表人,他必须要解决的第一个是关于授权的问题。这个东西我们讲可以从投资人本身参与证券市场交易开始,开始设计委托的环节、申请的环节、诉讼的环节、执行的环节,这个中间来解决他的授权,来解决投资基金公司代表的这样一个地位。这个里面还有一个问题就是关于诉讼的滥诉的问题,关于诉讼的执行程序中间一些烦琐的要求。第二就是关于调解的程序,这个里面我想可能也需要设立申请的条件和调解的流程,我想整个这一块来说,可能本身这个制度也反过来对基金投资公司自身的治理提出了要求,可能以目前的这样一个国有的、独资的,包括现有的治理机制提出了一些新的调整变化的内在要求,这可能是我们今天需要展望的一个要求。谢谢!
    【主持人:黄炜】盛教授对这个问题作了非常系统深入地研究,进行了很好地概括,也关注我们行政处理案件相关的研究。因为时间的关系,下面是我们这一组的评议请甘会长来主持,大家欢迎!
    【主持人:甘培忠】下面有请中国证监会稽查局副局长李佩霞教授作一个简单地评议,限制5分钟的时间。
    【李佩霞】我觉得今天五位嘉宾的演讲各具特色,从不同的角度介绍了各方在投资者保护方面所进行的思考研究和努力,其实我停下来我觉得特别体现了今天朱助理说的一句话,无论是市场创新、发展还是监管,立足点都是保护投资者的利益,这是证监会网站经常说的一句话,保护投资者利益是我们的重中之重。通过今天的感觉觉得各方在司法救济方面包括保护投资者方面达成了一些共识,这个特别令人期待和欣喜。我在一个行政调查部门的实务操作者的角度,我谈三个简单的感受。
    第一个感受,我觉得我们所谈的投资者保护的救济机制,我们不仅仅谈司法救济,这个不只是要弥补投资者的损失,还有一点很重要,今天宋总也在说,其实是真的是震慑这些侵权者,让他吐出他的违法所得这是很重要的。我给大家一个最简单的例子,昨天网上登了带头大哥777出狱了他三年坐满了,他当时涉及到1300多万,当时刑事的标准比较高认定他20万,给行政部门以后我们行政这一块没有给他进行处罚,甚至没有禁入他。所以他到了营业部很牛地说“你知道我是谁吗?我是XXX”,说明什么他不疼,包括以前的东方电子。以前是重工法责任,轻司法追究民事这一块,其实是体现出有一些缺失。站在行政调查和刑事有局限性的,刑事我不说了,但是行政调查相对高于民事诉讼,我们会用一个明显优势证据去追求。但是我们手段有限,很多人不知道以为新证券法给我们的手段足够,就拿内部交易来说,我们现在实际取证难、调查难、移送难,简单说证据,现在的IP、通讯记录我们拿不到,由于通路记录法律赋予我们的权限了,但是我们没有得到实际的执行,现在黄主任正在进行努力。调查难,我们没有强制的讯问权,在调查内部交易的时候除了他们内部怎么样传递的我们还要跟他谈、问,要做笔录,他不来我们没有强制的讯问权,这是美国、香港的证监会都有的,你不来我可以让法院强制你来,再不来藐视法庭罪。这是缺乏的。
    认定难,我们知道从07年开始内幕交易的操控市场等等这些新型的违法违规的行为包括非法咨询相当严重,比以前多了一些,以前上市到上市公司虚假陈述和证券公司的事情,07年以后这些行为手段更复杂了一些。这种时候我们的司法解释现在迟迟出不来,我们的岗位改革指引、操作指引等等出不来,我们制定一些新型的违法行为的时候最终认定的时候很困难的,因为要用证券法最后去处罚他。
    还有一个是移送难,因为今天的文先保庭长说了他们有一个新的追诉标准的补充规定,即使是这样涉及到结果法和行为法的,已经增加了行为法,认为标准不够的话公安是不接的,我们也接到一些退卷。
    这个过程当中我们行政调查都出现这么难易取证的情况,确实如果民事诉讼这一块如何取证,刚刚贾纬庭长说的那个确实是非常难的。
    简单报一个数,09年我们涉及到线索222起,在我们09年的案件类型里面23%的交易信息披露,操纵29%,老鼠仓那些是相对比较小的。最好玩的是08、09年我们通过行政处罚以后执行的我们执行了3.58个亿,大家知道行政处罚以后我们的执行率很高从这两年90、80、70%了,但是全交国库了,如果这点钱给专项基金肯定可以更好地补偿。
    第二个我想说的体会是,我其实听了大家的发言之后,包括庄专员说的行政救济我非常同意,这是我们的体制优势不能放弃掉。所以我第二个体会是构建立体的投资者保护救济机制,就是行政的调查查处和行政救济,第二是刑事的救济,第三是民事诉讼,第四是非诉的就是调解和仲裁,我认为应该是共同构建立体的机制,别单独谈一个解决不了太多的问题。
    第三个体会,我认为需要关注的一些简单的问题,一个是指定管辖的制度,证券案件的指定管辖,证券法庭还是要呼吁。第二个是罚没收入应该入保护基金的专项基金,学塞班斯法。第三是境外跨境违法很多,我们很难明确地认定和查处,要加强这方面的制度。第四是必须加强我们行政机关和司法部门的公检法部门的沟通协作,在这个过程当中需要一个提前介入相互沟通、相互反馈,第五应该尽快解决行政调查立法,贾纬刚才说了一件事,说成立了委员会到上面的认定,如果我们的调查手段有限我们也无法去明确地表达所谓专家的意见。保护基金不是说要搞一些监测机制嘛,我希望这些东西跟其他局建立一个直通车快速反应,可能查处更加容易,更能保护投资者。
    我们不能因为保护投资者的程序的复杂和专业性,让受害人有畏惧情绪不去行使他的权力,也不能因为法律不完善让受害人赢了官司拿不到钱。谢谢五位专家的精彩演讲。
    【主持人:甘培忠】谢谢李局长的精彩讲评,时间实在是太残酷了,下面有请上海财经大学附校长周仲飞教授来作一个点评。
    【周仲飞】我不敢进行点评,因为他们都是专家,我没有太多的研究。我谈两个想法,第一无论是投资者保护和消费者这个司法的救济是一个很重要的手段,我认为这个手段存在一些小问题或者是比较大的问题,第一是法官的素质的问题,我们法官有良好的民商法的基础,但是没有良好的金融法的基础,如果没有很好的金融法的意识的确你要发挥司法救济是很难的。一般公司的清算是最大限度地保护债权人的利益,但是我们如果是金融机构的清算可不是保护金融机构债权人的利益,更多考虑金融体系的稳定、更多考虑存款人的利益,更多考虑支付体系的安全,更多考虑一般投资者和消费者的利益,如果两种不同的理念去适用到具体的司法实践中肯定会得到不同的判决结果。我经常跟上海的一些法官聊天我觉得缺乏一个很深厚的金融法的认识和理论基础。
    第二,司法救济手段有一个很重要的一块就是我们面临大量的法律修改和程序法、实体法的修改,比如说破产的情况下抵消的条款可以延缓执行的,但是金融下面如果延缓执行会造成金融市场的不一定,所以金融衍生产品抵消条款是允许抵消的。如果金融衍生产品的交易都对一个金融机构进行金融抵消的话,等于是所谓的交易对价挤兑这个金融机构,又会造成这个金融的体系不稳定。这是执行不执行都会产生金融体系的稳定和不稳定的问题,这是法律的规定又需要我们探讨的问题。
    第三司法救济手段里面还有一个庄专员谈的我是非常同意的,我们谈司法救济手段不能就司法救济谈司法救济,一定要和行政救济手段、司法救济还有刚才FOC替代的诉讼手段整合起来考虑,因为他是整个体系的。
    第二个感想,任何的立法、执法、司法、法院的判决,一定要考虑到激励机制的安排,一个判决出来不能鼓励所有的人从善,但是所有的判决出来不让所有的人从恶,或者是想方设法不去从善。这个南京的案子老太太摔倒了以后扶她一把最后判扶的人要赔偿,最后大家都不去扶人。重庆有一个农户申请了贷款,最后农业银行没有给他贷款,完了重庆高院判了,说你没有在合理的期限内答复他是否发放贷款,所以你有你的缔约过失责任的承担。这样以后造成银行对于扶贫贷款、诚信不太好的,或者是政策上需要对那种给予优先考虑的贷款统统不去行使了不给他们贷款了,这个判决出来以后最好的结果就是跟哪些人不要进行交易,恰恰这些人最需要获得法律上的一种保障。从我们现在目前的这种判决忽略了现在那种体制、激励机制的安排。尤其是金融审判,因为他面临整个金融体制的稳定,面临了大多数的大量的投资者、消费者,所以一个判决出来如果你不考虑他的判决所产生的一种激励效应的话,我们这种判决可能会产生很大的问题。
    时间关系我就简单谈一下自己的看法,谢谢大家!
    【主持人:甘培忠】谢谢周友苏校长作了这么好的点评,每次发言的时候最无情的就是时间,上午的会还有一个要说的事我们委托周教授下午的大会上代表我们这一组的讨论作一个10分钟的介绍,谢谢各位,上午到此结束。
   (完)
 
 
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