考察证券行政责任的制度功能应当包括两个维度：一是责任制度所要达到的目的，二是责任制度实践运作的效果。证券行政责任制度本质上是对行为人的一种规制，其要达到的目的实际上也就是《证券法》作为行为规范所要实现的目标。我们看到，《证券法》第1条开宗明义就规定了立法目的，即：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”。但这一表述显得过于抽象。在行为规范的意义上，《证券法》的立法目的就是通过规制证券市场主体的行为来遏制、减少和预防违法行为的发生，进言之，这也正是《证券法》设置法律责任的目的，而这一目的能否实现则是检验制度功能的效果的重要标准。

    从制度设计角度看，遏制、减少和预防违法行为应当着眼于规制加害人的行为，因为加害人行为规范了，违法行为自然就会得到遏制和减少。根据“经济人”的原理，法律责任对加害人所施加的精神痛苦和财产负担，只有在其达到使违法成本高于违法收益的程度，才能更有效地遏制、减少和预防违法行为的发生。值得关注的是，证券行政责任与证券民事责任相比，前者是以加害人为中心来构建的制度，责任体现的惩罚可以直接施加于加害人；后者则是以受害人为中心来构建的制度，责任体现的惩罚要依托于受害人的意愿和行为才能施加于加害人。换言之，如果受害人不作为或提起赔偿请求后无法获得补偿，加害人的违法行为就得不到应有的处罚。同样基于“经济人”的考虑，如果受害人获得补偿所需付出的成本高于可能获得的补偿，加上证券市场众多受害人普遍持有的“搭便车”的心态，即希望他人兴讼而自己享受因此得来的现成利益，受害人完全可能做出放弃补偿或不主动提出赔偿请求的选择，法律对此不能强制。如果采取诸如诉讼担当、集团诉讼等诉讼技术来帮助受害人提起群体性诉讼，尽管可以减少受害人的诉讼成本，但却可能与政府维护社会稳定的目标相冲突而得不到社会的鼓励和支持。这也正是证券民事责任制度在实践中运行效果不佳的主要缘由。

    从加害人视角看，加害人被科处财产罚时，无论是行政责任中的罚款还是民事责任中给予受害人赔偿，都是自己必须支付的财产，或者说对加害人而言，其承受的财产罚并无二致。当民事责任的实现受到阻碍时，如果能够强化行政责任的处罚，使加害人仍然不得不对其违法行为支付的高昂的代价，或者至少不低于其同时承担民事责任的代价，那么，遏制、减少和预防违法行为的立法目的也同样可以较为有效地实现。由此可以认为，鉴于证券民事责任制度的实践运作并不顺畅的现状，关注并重视实施成本相对较低的证券行政责任的地位和制度功能，对于有效地惩戒违法行为，维护市场秩序，减少和预防违法行为的发生就显得愈发重要。

    综上所述，可以得出如下有益的启示：

    第一，证券行政责任承载着维护社会公共利益和社会经济秩序为重的法律价值，这决定了其制度功能中必然渗入更多国家干预和强制因素，或者说更多地呈现公权力介入的特点。而公权力的介入也使证券行政责任在实现机制上富有民事责任难以企及的优势，能够针对证券市场高度技术化和复杂化的特点以及我国证券市场尚不成熟的现状，更加有效地规制证券市场行为，发挥出遏制和防止证券违法行为的制度功能。

    第二，基于证券行政责任作为证券法本法责任的认识，规制证券市场行为应当始终坚持证券行政责任在法律责任制度中的主导地位和作用，发挥其应有的制度功能，既要避免在法律责任适用上的顾此失彼，更要防止在修正既往忽视民事责任做法时出现“矫枉过正”、甚至“重民轻行”的现象。在当前民事责任的实现面临难以逾越的障碍的情形下，民事责任的不当定位不仅可能影响证券行政责任作为本法责任的功能发挥，而且可能对证券立法完善和证券司法实践形成误导。

    第三，重述证券行政责任的最终目的在于更有效地规制证券市场行为，维护社会经济秩序。这就需要在理性认识的基础上不断改进和完善证券行政责任的实现机制，研究和解决实践操作中存在的问题，使其制度功能得以充分释放。

    三、改进与完善：证券行政责任的实现机制

    证券行政责任的实现机制是证券行政责任的制度功能发挥的基本保证。良性的实现机制要求机制内各构成要素相互协调、彼此配合，形成一个有机的整体。置身于我国当前证券市场环境，需要进行以下四个方面的相关思考。

    （一）发挥证券行政责任与证券民事责任的协同作用

    重视证券行政责任的实现机制并非意欲重蹈“重行轻民”的旧辙。证券行政责任和证券民事责任协调配合、共同作用，是良性证券法律责任实现机制的重要内容。

    首先，证券行政责任与民事责任都是证券法律责任的组成部分，二者并行不悖，承载着法律责任制裁、补偿、教育、引导、保护和规范这六大功能，共同保证《证券法》立法目的的实现。两种不同的责任形式通过惩罚性措施和补偿性措施的交替并用，对于惩治证券违法行为，保障投资者的合法权益和修复被破坏的交易关系都具有不可替代的作用。多种法律责任形式并用也是许多发达国家规制证券市场的通行做法。“难怪美国证券市场诞生发展这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。”证券市场的规范、稳定和发展离不开证券行政责任和民事责任协同作用的合力推动。

    其次，发挥证券行政责任与证券民事责任的协同作用并不意味着二者在适用时不分彼此或相互替代，而是根据各自不同性质，注重制度功能上的相互协调、相互衔接并互为补充。根据法律责任适用的条件不同，违反《证券法》民事法律规范的行为不一定会引发行政责任，违反《证券法》行政管理规范的行为也不一定会引发民事责任。在二者泾渭分明，应当单独适用的情形下，不宜混同或彼此替代。实践中，承担证券法律责任的情况往往是违法行为同时触犯民事法律规范和行政管理规范。当两种责任都可以适用时，违法行为人承担其中任何一种责任，均不能抵消或免除其应当承担的另一责任，人民法院也不能以违法者已经被证券监管机关处以罚款而驳回受害人提起的民事赔偿之诉。应当看到，由于两种责任适用的财产处罚对于责任承受人（违法者）而言没有实质差异，因此，当两种责任形式任何之一的实现受阻时，通过强化另外一种责任的实现机制和处罚力度，使违法者为违法行为付出的代价仍然高于违法收益，同样可以起到制裁、遏制和预防证券违法行为的作用。细言之，当民事责任的实现存在难以逾越的障碍时，可以通过加大行政责任的财产处罚力度，使违法者支付的违法成本不因民事责任不能实现而降低，以证券行政责任实现之“严”弥补证券民事责任实现之“难”，实现两种责任形式的相互衔接和互为补充，

    最后，证券行政责任与证券民事责任的协同并不等于不分主次。作为证券法的本法责任，证券行政责任在规制证券违法行为上的主导地位和作用必须受到重视。证券行政责任是行政相对人违反证券行政管理规定时承担的法律后果并由证券管理机关科处，因此，它的实现必须依托公权力的介入和作用。尽管证券违法行为也损害了证券投资者的权益，但基于证券市场投资者众多而难以特定化等原因，证券法将其视为是对社会公共利益的侵害并纳入行政责任制裁的范围。这也意味着证券行政责任更倾向于借助公权力来实现，从而也使其实现机制更能适应处理证券违法行为所需要的效率和技术性的要求。如果不顾现实而过分倚重民事责任，看似在维护投资者合法权益，实际效果却可能大相径庭，不仅耗费当事人的诉讼的成本，占用大量的司法资源，而且可能助长以盈利为目的而鼓动群体诉讼的“滥诉”行为，甚至出现恶意诉讼。

    （二）提升证券执法机关的法律地位

    证券行政责任是由证券监管机关依照一定法律程序来科处，因此，证券行政责任实现情况与证券行政执法有着密不可分的联系，就此而言，证券行政责任的实现与否很大程度上取决于证券监管机关履行职责的状况。值得关注的是，目前证券行政执法状况并不令人满意。根据中国证监会披露的数据，2007年全年共办理案件405起，新立案件71起。在办理的案件中，做出54项行政处罚和市场禁人决定；对26家机构罚款2 396. 79万元，没收违法所得1686. 79万元；对155人罚款1 387. 47万元，没收违法所得1 686. 79万元；对61人实施了市场禁入。尽管证券行政执法机关已取得一定成绩，但与证券市场违法行为不断增加的现状相比，还显得很不相称。因此，强化证券行政执法机关职责势在必行。

    强化证券行政执法机关职责应当加强证券监管机构的权威性，这就需要从制度上提升中国证监会的法律地位。我们注意到，不少国家的证券监管机构具有很高的法律地位，如美国证券交易委员会（SEC）在联邦政府体制中，是不隶属于总统、国会和最高法院的部门，具有高度的独立性和权威性；日本证券监管的主要机构是大藏省的证券局，属于政府行政机构。中国证监会却作为《证券法》规定的“国务院证券监督管理机构”，长期以来一直被定位为国务院直属事业单位而非行政机构。尽管它依照法律法规和国务院授权享有行政监管权，担负着全国证券监督管理主管机关的职责，但从事业单位的本意观之，毕竟与其作为国务院证券监督管理机构的法律地位不相匹配，其事业单位的性质与其拥有的行政职权和担负的行政职责也难以经得起法律上的严格推敲，这必然会削弱它作为证券市场主管机关应有的权威。我们认为，从加强证券行政监管出发，可以考虑适时提升中国证监会的法律地位，将其列为国务院行政部门序列，从而提高其执法的权威性，吸引高素质人才参与证券监管，更好地适应证券行政执法专业性和技术性的需求，加大行政执法力度。

    （三）降低惩处证券行政违法行为的证明标准

    证明标准是诉讼法学讨论的话题。按照案件事实能否被完全认识和发现，诉讼证明标准一般分为客观事实说和法律事实说。前者认为案件事实可以完全认识和发现，裁判应当以事实为根据；后者则承认认识的局限性和事实的不可逆性，认为应当放弃以事实为根据的标准而依据证据所证实的事实进行裁判。客观事实说的证明标准极高。法律事实说则在盖然性原则的基础上，发展出了高度盖然性标准或优势证据标准和排除合理怀疑证明标准。所谓高度盖然性的证明标准，是指把盖然性原则作为认识民事司法领域中的认识手段，在证据无法确实、充分地证明待证事实的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，法院即可据此认定该事实。排除合理怀疑证明标准是指在刑事诉讼中，起诉方对被告人所犯被控罪行的证明必须达到排除合理怀疑的程度。由此看来，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准。

    我国民事诉讼法实行高度盖然性标准。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定确认了这一证明标准：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。

    从行政责任的科处看，我国立法设置了较高的行政处罚证明标准。按照我国《行政处罚法》第4条的规定，设定和实施行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。据此，法律对行政处罚设定的证明标准是客观真实，行政机关必须以事实为根据做出行政处罚。鉴于证券违法行为的复杂性、隐蔽性、专业性和多发性，这种高度的证明标准不利于及时查处和遏制证券违法。不难看到，中国证监会在查处证券行政违法行为时，往往遭遇“举证难”的问题，查处涉及内幕交易、操纵证券市场等常见的违法行为时更是如此。尽管《证券法》修订后加大了证券监管机构调查取证的职权，但由于证明标准偏高，证券监管机构调查收集相关证据的成本亦不断攀高，常常可能超出其承载力而不得不放过一些因不符合证据要求而本应受到惩处的证券违法行为。

    为了加大对证券行政违法行为的惩处力度，有必要考虑降低中国证监会对常见多发的证券行政违法行为处罚的证明标准。为此，可参考借鉴一些国家或地区的经验，如美国SEC执行民事诉讼中的最低证据标准（即优势证据标准）的做法和我国香港地区按照民事案件的证据原则裁断证券违法案件的做法。还可以借鉴通过设定一定条件而降低证监会证明难度的做法。只要符合该条件，例如行为人持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量的30%以上，并且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量的30%以上等条件，则证监会就可以免于举证而直接认定行为人实施了证券违法行为。从制度上降低证券执法机关的证明标准，有利于提高查处效率、增强执法的实效性。

    （四）探索构建证券行政执法和解制度

    应当看到，中国证监会对证券违法行为的查处，不仅同样面临前述“举证难”等外部因素的困扰，而且还受到因机构设置、人员素质、经费不足等条件限制而力所不能及等内部因素的牵制，因此，为了更有效地履行监管职责，维护证券市场秩序，还需要从更广的视野来进一步探讨改进和完善证券行政责任的实现机制。

    针对当前证券执法的实际状况，我们建议在证券行政执法过程中引入行政执法和解制度。“和解”原本是民法上的概念，它是指当事人通过协商，互相让步，从而达成终止争执或防止争执发生的契约。和解的本质在于当事人通过协商合意的方式自行解决纠纷。行政执法和解就是在行政执法过程中，行政机关对于拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系，经调查仍不能确定，或者由于调查所需费用过于高昂，为了有效实现行政目的而与相对人相互让步而达成书面协议。作为一种合意性行政方式，行政执法和解既是私法上的契约理念渗入行政法领域的典型表现形式，又是以行政权力为存在的前提和空间，并使之得以有效运行的一种制度。它颠覆了行政法领域中依法行政与私法契约自由不可调和的传统观点，突破了行政权的非契约性和不可和解性的理念。随着现代行政裁量权的扩张和行政领域的拓宽，保障行政权的机动性成为主导观点。行政机关享有较大的裁量权，它不仅可以根据时势和行政目的的需要，选择适当的行政手段，而且可以在不与法律相抵触的情况下，直接根据组织法规定的权限，主动追求行政目标的实现，甚至在有些情形下，法律还特别授予其签订行政契约的权力。这些都为代表政府的行政机关签订行政契约提供了权力基础。单纯强调约束行政权随意性的传统的依法行政理念，也相应地转向平衡约束行政权的随意性和维护行政权机动性。和解制度引入行政过程，实际上就是行政机关在依法被授予裁量权的情况下，通过依法行使行政裁量权，从法定的行为方式中选择其中一种和解的方式，再与相对人协商并达成合意，行使其行政裁量权的制度。因此，行政机关所享有的行政裁量权是行政执法和解的前提，而行政裁量权限是行政机关选择行政方式以及与相对人和解的有限法定空间。

    采用行政执法和解制度来处理证券违法行为具有合理性和正当性。当前的证券行政执法环境使得中国证监会在查处证券违法行为时面临诸多难题，甚至在耗费了高昂的执法成本之后，仍然无法避免违法事实难以完全查清、科处行政责任的构成要件难以满足的情形。此时，不加变通而严格机械地执行法律，无论处罚还是不处罚都可能让证券监管机关陷入两难境地。假如在法律基本原则范围内存在一种令处罚方和受罚方都能接受的方式，尽管可能是执法机关做出了某些让步和妥协，但在总体效果上是得大于失，明显优于放过证券违法行为的选择，最终起到制裁、教育和遏制证券违法行为的作用，这无疑是一种较好的选择。行政执法和解制度正是这种可选方式，它不仅可以缓解执法机关与相对人之间因事实或者法律关系不确定而导致的分歧和对立，而且可以通过执法方式的调整，在双方都能接受的情况下，达到处罚证券违法行为的目的。

    由于行政执法和解兼有公法和私法的性质，其适用要件也必须同时满足公法和私法的要求。从私法要求看，和解双方应当具备行为能力，双方和解的意思表示应真实有效，并且遵循自愿原则。从公法要求看，行政执法和解须具备以下三个要件：

    1.拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性。证券行政执法和解并不免除证券监管机构的调查义务，证券监管机构必须首先尽其职权调查违法行为，只有在其先行调查后发现有事实不明或者不确定的情形，并且适合以行政执法和解达成行政目的时，才能停止调查，实施和解。

    2.证券行政执法和解当事人双方互相让步。行政法学上的“让步”是指当事人放弃其行政程序上可能获得的有利结果而使他方因此受益。在证券行政执法和解中，“让步”则指证券监管机构放弃原本更为严厉的罚款或缩短原定的市场禁入期限等，相对人则停止证券违法行为并积极弥补损失等，双方互相妥协。申言之，证券行政执法和解的让步还包含两方面内容：一是当事人双方的让步无须客观等值，即使一方让步较大，也不影响和解协议的效力。二是双方的让步必须是因为同一事实或者法律关系不能确定。

    3.证券行政执法和解应当合法。首先，证券监管机构应当对和解标的享有主管权，对和解事项享有裁量权。其次，证券监管机构应当尽谨慎权衡义务。证券监管机构在决定与相对人和解时，应考虑以下三个因素：一是和解是否能有效达成行政管理的目的，既确保实现对违法者的制裁，又维护公共利益；二是调查所耗费的执法资源和调查结果对于所要维护的公共利益是否相称；三是参照此前同类案件的处理，防止出现同类案件处理差异过大的情形。再次，利害关系人因和解可能遭受的损害以及和解是否违反法律、法规、规章的禁止性规定。如果证券行政争议的性质禁止进行和解或者法律规定不得进行和解的，例如证券违法行为已经触犯刑法，则不应进行行政执法和解。最后，证券行政执法和解必须符合法定形式。除法律、法规、规章另有规定的以外，证券行政执法和解应当签订和解协议。

    行政执法和解制度已经广泛适用于反垄断法、证券法、环境法、专利法和税法这些复杂的专业领域，并在美国、德国、日本等国和我国台湾地区日臻成熟。[44]证券行政执法和解在欧美国家以及我国台湾地区和香港特别行政地区也已广为应用且成效显著。据统计，美国证券交易委员会平均每年办理600多个案件，其中50%以上的案件在采取正式法律程序前就达成了和解，40%左右的案件在诉讼中和解，仅有10%的案件能走完诉讼程序。[45]证券行政执法和解显示了其在降低执法成本和提高执法效率方面的优越性，尤其针对证券违法行为涉及金额巨大、依法应处高额罚没款，而实践中由于处罚对象逃逸、解散等诸多原因，罚没款难以催缴执行的情形。尽管我国现行制定法尚未明确规定行政执法和解制度，但在行政执法实践中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都采用了属于ADR方式之一的和解。[46]只不过由于相关立法的缺失，尤其是和解程序和和解标准的法律缺位，可能阻碍了行政机关与相对方之间的有效沟通，甚至扭曲了相对方的意愿，行政执法和解并未广泛推行。鉴于该制度在解决涉及公共利益的群体纠纷方面尤其是证券领域中的比较优势，从我国证券执法现状出发，可以考虑在借鉴境外做法的基础上，构建具有我国特色的证券行政执法和解制度。

【注释】

刘俊海：“论证券市场法律责任的立法和司法协调”，《现代法学》2003年第1期。

以行政责任的罚款为例，《证券法》的有关规定有较大的弹性，如第193条规定对虚假陈述行为的罚款幅度为“三十万元以上六十万元以下”、“三万元以上三十万元以下”；又如第202条规定对内幕交易行为的罚款幅度为“违法所得一倍以上五倍以下”、“三万元以上六十万元以下”、“三万元以上三十万元以下”；再如第203条对操纵证券市场行为的罚款幅度为“违法所得一倍以上五倍以下的罚款”、“三十万元以上三百万元以下”、“十万元以上六十万元以下”.证券监管机关完全可以在法律规定的幅度内自行决定罚款数额。这里所谓“加大行政责任的财产处罚力度”也可以理解为在法定幅度内靠上限来决定罚款的具体数额。

参见中国证券监督管理委员会：《中国证券监督管理委员会年报（2007年）》，中国财政经济出版社2008年版，第65页。

按照国务院2004年修改的《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位“是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”

参见徐继敏：“论行政处罚证据制度”，《中国法学》2003年第2期。

参见马江河、马志刚：“美国SEC行政执法机制研究”，《证券市场导报》2005年10月号。

参见廖凡：“香港证监会执法机制评介”，《环球法律评论》2007年第3期。

参见赵运锋：“操纵证券交易价格行为及其治理对策”，《广东金融学院学报》2008年第6期。

参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第447 ~448页。

参见应松年主编：《当代中国行政法》（下册），中国方正出版社2006年版，第1003页。

参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第21~22页。

参见周佑勇、李俊：“论行政裁量中的和解—以德国法和美国法为观察”，《行政法学研究》2007年第1期。

事实不明是指：①法律规范所规定的要件事实因客观上欠缺调查途径而无法查明；②证券监管机构虽进行过调查，但调查的结果未能证明事实的真相且在一定时期内仍然难以查明；③在耗费适当的执法资源进行调查后仍无法查明。此时，证券监管机构查清事实的义务可以减轻或者免除。法律关系不确定是指证券监管机构和相对人对基本的违法事实无争议，但由于现行法对于证券案件的处理依据规定得不明确而导致证券监管机构在适用依据方面有困难，双方对于如何适用法律依据、产生何种法律效果存在分歧。证券监管机构认为客观上无法确定拟作出的行政决定所依据的基础事实或者法律关系，并且这种不明确状态在事实上影响到拟作出行政决定的合法性、有效性的时，考虑到调查所需时间、金钱等直接资源耗费与预期结果相差悬殊，可以与行政相对人缔结和解协议。参见张文郁：“行政法上之和解契约”，载法治斌教授纪念论文集编辑委员会主编：《法治与现代行政法学—法治斌教授纪念论文集》，我国台湾地区元照出版有限公司2004年版，第598、 600页；转引自涂怀燕：“行政执法和解初探”，《法商研究》2008年第2期。

[44]前注，周佑勇、李俊文。

[45]参见简俊东：“制度创新：证券执法加速器”，载《21世纪经济报道》2007年12月29日。

[46]参见王锡锌：“规则、合意与治理—行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，《法商研究》2003年第5期。