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一、2005年：证券交易所涉讼进入新时代
新年新气象。今年最高人民法院的第一号司法解释把目光投向了证券交易所。法释
[2005]1号乃是《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（2005年1月30日起施行，以下简称“《规定》”）。其内容不长，要点有三：
一、根据《民事诉讼法》第三十七条和《行政诉讼法》第二十二条的规定,指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。
二、与证券交易所监管职能相关的诉讼案件包括:(一) 证券交易所根据《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《证券交易所管理办法》等法律、法规、规章的规定,对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动（以下简称“上述人员和活动”）做出处理决定引发的诉讼；(二) 证券交易所根据国务院证券监督管理机构的依法授权,对上述人员和活动做出处理决定引发的诉讼；(三) 证券交易所根据其章程、业务规则、业务合同的规定,对上述人员和活动做出处理决定引发的诉讼；(四) 证券交易所在履行监管职能过程中引发的其他诉讼。
三、投资者对证券交易所履行监管职责过程中对上述人员和活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼,人民法院不予受理。
较之最高法院以前发布的诸多司法解释，《规定》相对比较简练，然而蕴含的信息却不少，作为对证券交易所涉讼问题的专门解释，对此领域未来的影响力也不可低估。
二、对最高人民法院法释
[2005]1 号文的内容分析
《规定》表明，由证券交易所的监管职能引发的诉讼，既可能是民事诉讼，也可能是行政诉讼的方式。而这里面的区分标准，则应该是引发争议的监管职能性质。
1、证券交易所的行政监管职能
如《规定》所述，这包括两类，即证券交易所根据法律、法规、规章的规定，和根据国务院证券监督管理机构的依法授权进行的监管职能。其种类较为芜杂，散见在各处，大体来说主要包括：
一、决定证券上市、暂停上市、终止上市的权力。如《证券法》第五十条“公司申请其发行的公司债券上市交易，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准”。证监会颁布的《证券交易所管理办法》（2001年版）第三十五条：“证券交易所有权依照有关规定，暂停或者恢复上市证券的交易。”《证券投资基金法》第五十条： “基金份额上市交易后，有下列情形之一的，由证券交易所终止其上市交易，并报国务院证券监督管理机构备案”等。
二、对上市公司信息披露的监管权。如《证券法》第一百一十条：“证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息”。
三、对证券交易的监控权。如《证券法》第一百一十条“证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控”。《证券交易所管理办法》第三十六条：“证券交易所应当建立市场准入制度，并根据证券法规的规定或者证监会的要求，限制或者禁止特定证券投资者的证券交易行为。”
四、对会员的监管权。如《证券交易所管理办法》第六章“证券交易所对会员的监管”的专章规定。
上述监管权，源于法定或行政授权，体现了监管者和被监管者之间的不平等性和监管的强制性，因此是行使行政权的表现，涉讼时也走行政诉讼的途径。
不过，两种权力来源还是有区别的。前一种情形是交易所作为法律法规授权的组织来行使监管权，可以说是“自己的权力”。后一种情形则比较复杂，因为“国务院证券监督管理机构的依法授权”本身又可能包括两类情形。一类是像《证券交易所管理办法》这样以规章的形式授权的，虽然《行政诉讼法》只承认由法律、法规授权的组织的独立被告资格，但《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼法》解释”）将之扩大到规章授权的组织，因此证券交易所依照规章行使监管职能时，地位同于法律法规授权的组织，可以独立作为被告。另一类是国务院证券监督管理机构以非规章的普通文件形式授权的，根据《行政诉讼法》解释第二十一条，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权某组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告，该组织为第三人。
2、证券交易所根据民事性质契约具有的监管权
证券交易所通过与证券公司、上市公司等缔结各种“章程、业务规则、业务合同”，也拥有了一些监管职能。这些监管职能实和交易所的行政监管职能的外延实际上是有交叉甚至包容的，如对证券上市资格和信息披露的监管等。大体上可以说，民事监管权是交易所通过制定规则而对法律法规授权给它的监管职能的充实和细化。只不过在具体运用时，交易所是依据双方的约定的在行事，例如对不再符合上市条件的股票摘牌，因此直接针对有关行为的争议也应当通过民事诉讼来解决。
但交易所的民事监管职能始终受到了法律的限制，交易所通过规则制定获得的监管职能必须以法律为基础也是无疑的。这是因为证券交易所不是纯粹的逐利的市场主体
[zhu1] ，作为市场的基本组织者，其与市场主体之间从事契约的签订和履行行为时，也必须遵循一定的公法义务, 使其监管行为在很大程度上反映国家的强制意识和对公共利益的维护。以上市契约为例，其“履行关乎社会利益，不是简单的契约当事人之间的利益约定”、故而 “交易所有基于社会利益审查退市请求和强制不符合上市条件的公司退市的义务”
[zhu2] ，不能完全凭自身意愿来处理。我国证券市场发展早期，由于缺乏法律规制而造成的沪深交易所间的监管不足和恶性竞争，也说明了这一点。
此外，由于有法律授权的背景，证券交易所也才会具有对上市契约等“业务规则、业务合同”的强制执行权，有学者也因这一点认为，上市契约等规则实际上是“准法律规范”
[zhu3] 。
当然，在我国，这种对证券交易所民事监管职能的监管有点矫枉过正。以至于交易所自主制定规则权不仅受法律制约，还处在了行政制约之下，如《证券法》第一百一十三条：“证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准”。这宜在《证券法》修改之际予以考虑，比如将批准改为备案。将证监会的种种对交易所的授权尽早提升为法律、行政法规的授权，使交易所的在行使的“行政监管权”变为自身天然拥有的“法定监管权”。
另外，对一项监管活动到底是行政性质还是民事性质，目前实践中还分得不是很清，主要依据交易所作出的处理决定上载的直接依据来判断。但有时监管活动会同时适用证监会规章和上市规则，这时候当事人如何选择诉讼，也需要进一步观察和研究。不过，由于行政诉讼是被告负主要举证责任，所以被监管人可能会倾向于以此种方式起诉。
3、法院的受案排除范围
证券交易所对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出处理决定引发的争议被《规定》广泛地纳入了法院可受理范围。但《规定》同样明文排除了投资者对交易所履行监管职责过程中对上述人员和活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼的可受理性。这实际上基本排除了投资者作为原告的诉讼，因为一般来说，证券交易所并不存在会做出以投资者为相对人的决定的，因此很难说会产生“直接涉及投资者利益”的情形。例如，股票退市的决定，一般被认为是直接影响公司，间接影响股东利益（下文另有分析）。
4、对沪深交易所所在地中级法院的指定管辖
证券交易所基于行政权能做出的监管行为引发的诉讼，依法由被告所在地法院管辖。由于交易所的监管行为一般不涉及限制人身自由、不动产等特殊情形，所以不需适用特殊管辖规则，情形相对简单。
而基于民事契约进行的监管行为引发的合同纠纷争议，首先可由当事人在一定范围内选择管辖。目前，沪深交易所都要求董事、监事和其他高级管理人员签订名为《声明与承诺书》的格式合同，内容包括同意其在执行职务过程中,如与交易所发生争议、提起诉讼时,由交易所住所地法院管辖。交易所与其它主体也有类似的协议选择管辖措施。
当事人无协议的，《民事诉讼法》规定由被告住所地或合同履行地法院管辖，这里，交易所的相关章程、业务规则、业务合同的履行地的确定似乎会带来一些不确定性，很可能是在交易所住所地以外。
因此，最高法院通过《规定》进行指定管辖的行为，显然有助于增加管辖的确定性。查《规定》中提的，《民事诉讼法》第三十七条和《行政诉讼法》第二十二条，文字基本相同，都是规定有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。这些规定虽然有些模糊，如什么是“特殊原因”含义不清，但一般认为这是上级法院对下级法院的指定管辖权的合法渊源。因此，《规定》指定了上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院作为相应案件的一审法院是有效的，也具有集中管辖的一般益处，如防止审判结果不一致等。
不过，由于对交易所提起的诉讼未必都具有重大性，因此不是必然的应又中级人民法院管辖，所以严格的说，这一指定管辖行为的法律依据似乎还应包括《民事诉讼法》第十九条：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件……最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件”，不过《行政诉讼法》无此规定（只在《行政诉讼法》解释第九十七条规定法院审理行政案件，可以参照民事诉讼的有关规定），可能在行文上不太方便，所以《规定》忽略了此点。
三、最高人民法院法释
[2005]1 号文的一些可能的影响
1、诉讼的大量兴起，但在有限范围内？
除了对证券交易所的监管职能按合法性来源作了区分外，《规定》还明确了由证券交易所的监管职能引发的纠纷的可诉性，或者说，案件的可受理性。虽然按照法理，在法律没有明确相反规定的情况下，有损害就应当有司法救济的存在。但在我国对新型纠纷的受理，实际上需要法律或最高法院的明确认可才真正可诉。尤其在证券领域又有过最高人民法院专门发通知暂不受理某些纠纷的先例（如2001年9月对证券纠纷引起的民事赔偿案件的叫停）。因此可以说，《规定》的出台，才算尘埃落定。使得证券交易所成为被告或第三人涉讼的可能性将大大增加。
不过，明确此类纠纷的可诉性，本身并不代表最高法院在中立之下的微妙倾向。因为法律本身并没有规定交易所可置身诉外，2001年9月暂停审理证券民事赔偿案件的举动又让最高法院饱受诟病，因此其此番表态只是顺势而为的尽义务。相反，探其真意，我们倒隐约能感到最高司法机关似乎倾向于对相关诉讼做出一些限制。这一是表现在管辖权的集中上，毕竟，可受案法院的减少，多少有“不方便原告”的意味；二是在可受理范围内排除了针对“不直接涉及投资者利益的行为”的案件，这就使证券交易所面对的潜在原告群基本压缩在了一个有限的可以辨别的群体内，即“证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员”，因此，即使诉讼会大量兴起，也只是在一个有限的主体范围内了。
2、投资者作为利害关系人提起行政诉讼尚可否？
与证券交易所监管职能相关的诉讼，如前所述，无非是民事诉讼和行政诉讼两类。但根据民事合同的相对性原理，其实在《规定》出台前，与交易所无直接契约关系的投资者要从民事角度兴讼，本身已经并不容易了。但投资者提起行政诉讼，却似乎一直可行。
《行政诉讼法》解释第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。因此，当证券交易所依照法律、法规、规章或国务院证券监督管理机构的授权进行监管而影响了股东的法定权利时（如由于退市决定，使其持有的股票变成不可上市交易的），股东应当是有权提起诉讼的。
对此有一个比较重要的先例：2001年PT水仙被终止上市，其股东为此状告证监会，最高法院在当年7月 17日的《关于上海水仙电器股份有限公司股票终止上市后引发的诉讼应否受理等问题的复函》中表示，根据《公司法》和《证券法》的规定，证监会是依法具有行政职权的证券市场的监督管理者。证监会按照其法定职权针对特定的上市公司作出的退市决定，属于《行政诉讼法》上规定的可诉的具体行政行为，股东对证监会作出的退市决定提起的诉讼，人民法院应当依法受理。
[zhu4]
这虽然说的是证监会，但在该复函出台后5个月，新《证券交易所管理办法》颁布，并在第三十五条规定证券交易所成为了证券暂停或恢复上市的决定者。而《证券法》第五十七条也早已规定国务院证券监督管理机构可以授权交易所依法暂停或终止股票或者公司债券上市。所以交易所作为具有独立被告资格的被授权主体是没有疑问的，因此在今后的同类争议中，取代证监会成为了相关请求的主张对象也将是必然的。如在2003年5月22日，某公司股票被终止上市后，其股东于6月 13日向证监会提出的有关行政复议请求即以交易所为被申请人。
[zhu5] 虽然证监会以申请人应当是公司为由未受理该复议请求，但如果该争议演化为以交易所为被告的行政诉讼的话，上述最高法院2001年7月17日函很可能会成为法院的受理依据。
所以，投资者作为利害关系人提起行政诉讼，可以对证券交易所的监管不服时的一条较为可行的司法救济之道。但《规定》中所谓的“不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼”之说，或许已经堵住了这条路。但由于其说的不是很确切，兼之2001年7月17日复函作为“特别法”的存在，恐怕在退市争议等领域，后果还有待观察（不过，鉴于相关案件以后只受两家法院管辖，局面显然是可控的）。
四、另一种思路：对证券交易所的非讼机制的建立
1、他山之石：其他国家地区对交易所的免讼安排
实际上，证监会和交易所自身始终在对交易所的免讼安排做努力。而《规定》也多少表明，最高法院在承认各方固有的法定起诉权的前提下，对交易所尽量少涉诉而做出的一些合理安排。只是法律没有规定交易所免讼的特权，各方难能对此有大作为。
但不容忽视的是，建立交易所的免讼机制的确是必要的。这里面有多方面的考虑：
1、证券交易所作为现代证券市场的基本组织和参与者，要能及时应对市场，对效率有着很高的要求，其监管优势正是在于即时性、灵活性、专业化和低成本，如果经常陷入冗长的诉讼，则无疑会抵消前述优势，妨碍其职能的有效发挥。
2、涉讼的证券交易所的监管行为往往涉及被监管者的重大利益，如股票的暂停、终止上市等。因此，诉讼的公开审理方式可能会不断的刺激市场各方对审判结果的猜测和投机，造成市场波动。
3、证券市场瞬息万变，时间利益很重要。如果监管不当给当事人造成的损失要通过漫长的诉讼程序后才被纠正，则救济未免太迟。
4、证券纠纷是一种新型的专业性较强的纠纷，证券交易所的监管活动尤其是夹杂着公权的行使和私权的运用、法律关系和经济考量等多方面的因素，远非基本的民商或行政法律知识所能领会。因此法官如无专门训练，则处理纠纷时不仅会相对效率较低，也可能会因为倾向于简单化处理而不能得出正确结果。在我国这样的还处于法制建设早期的国家尤其如此。这次《规定》指定两家交易所在地法院专属管辖，应该也和这两家法院的法官素质较高，对证券纠纷较熟悉，能较为快速和准确的解决争议有关联。
因此，各国大都设立了针对交易所的非讼解决机制，或通过设置调解、复议等阻却程序限制诉讼，或规定了强制仲裁程序。例如，美国《证券法》在1975年修改后，规定接受交易所监管的主体不服监管的，只能先要求证券交易委员会（SEC）进行审查，不再能直接起诉。而台湾地区《证券交易法》（2000年版）第166条则规定：“证券商与证券交易所或证券商相互间，不论当事人有无仲裁协议，均应进行仲裁”
[zhu6]] 。这种方式把针对证券交易所最常见的一种争议排除在了法院之外，而且解决纠纷的方式更为快捷和经济，也不会增加证券监督管理机关的负担，相对更为可行。
2、中国法上的证券交易所免讼机制：历史、现状与前景
我国历史上有过通过强制仲裁程序来实现对证券交易所的免讼安排的探索，1993年国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第八十条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”这实际上和台湾的做法是一样的。
但在1994年制定的《仲裁法》中，这一条并没有得到承认，相反，《仲裁法》第七十八条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”这就导致了先前的证券强制仲裁制度归于无效。而《证券法》虽然在1994年的草案中曾对证券仲裁略有涉及，但在正式出台时仍然付之阙如。所以，实际上十余年以来证券交易所始终实际面对着诉讼的风险，只是由于证监会承担了过多的监管职能，而使交易所的涉讼风险不是特别突出罢了。然而随着市场的逐渐成熟，据悉本次《证券法》修改可能会赋予证券交易更多的对上市事项的决定权和市场监管权。因此随着交易所监管职能的增多和更多的被实际运用，其遭遇的争议也将会增加，即使法律不规定，证券交易所也可以向美国证券交易所的做法一样，通过在章程、业务规则、业务合同中订立格式条款的方式，使仲裁等手段成为双方解决纠纷的优先选择，从而逐步在事实上建立免讼机制。
其实，一个领域内的仲裁制度甚至强制仲裁制度的建立，主要取决于立法者和司法界对民间仲裁权的承认程度。因此在笔者看来，借此次《证券法》修改的机会重新承认《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，也未尝不可，毕竟，十年来我国仲裁界的水平又得到了显著的提高。而免讼机制对证券交易所监管职能的完善，也是大有裨益的。 |
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注释:
作者为北京大学法学院04级经济法学硕士生。
证券交易所应当是第三部门，参见秦芳华、杨正洪：《论我国证券交易所的定位问题》，载吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京，北京大学出版社，2004。
李明良：《证券市场热点法律问题研究》，261页，北京，商务印书馆，2004。
郝东旭、魏淑君：《证券市场风险法律防范》，219页，北京，法律出版社，2000。
最高法院在《复函》中没有对股东对证监会适格性予以论述，似乎认为这是不言而喻的。证监会有关人士对此在学理上表达了异议，认为股东应该提请公司来起诉，见高西庆、陈大刚主编：《证券法学案例教程》，168-169页，北京，知识产权出版社，2005。
高西庆、陈大刚主编：《证券法学案例教程》，166页，北京，知识产权出版社，2005。
] 中国民商法律网“港澳台民商法”栏目http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=11551 |
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