当前，政府性监管即由中国证券监督管理委员会[下称“证监会”]实施的监管是我国主导性的证券法律实施方式。政府性监管在大多数国家的证券市场治理中有着较为显著的地位，这是由其本身固有的诸多制度性优势所决定的。政府性监管者作为规则制定者，可以厘定必需的证券法律制度细节；作为规则执行者，更是具有诸多优势，如拥有相对雄厚的公共资金支持、较强的执法能力和动机，可更主动灵活地行事，相对节省社会资源，实现更高的执法统一性等。在我国，受到大陆法系传统和政体的影响，证券市场长期维系着政府主导的秩序维持模式，在问题出现如股市弊案时，人们往往近乎条件反射地呼吁“加强监管”。

    不过，政府的强制性监管对经济、金融和证券市场可能的局限性值得重视。监管本身涉及公权力的运用，并非无成本无危害。尽管政府性监管者有上述优势，但如允许其对经济活动太多的环节拥有掌控权，其种种局限性就会放大并损害经济特别是金融发展。本文第一部分将阐述政府监管者在干预经济特别是金融活动时可能的缺陷，第二部分重点阐述中国背景下相关缺憾的体现，然后第三部分说明民事诉讼如何在发起和处理机制两方面对应性地化解这些问题，继而在第四部分分析指出我国证券市场环境下减少政府监管、加强民事诉讼对社会成本总体减少是有利的。

    一、政府监管者在干预经济和金融活动中的缺陷

    (一)政府监管者干预经济活动时的固有缺陷

    在假定政府只是对市场的“帮助之手”的福利经济学之后，管制经济学等新兴学派开始注意到政府在经济活动中的弊端，甚至目之为可能是自私自利的干预市场和经济生活的“掠夺之手”。

    首先，政府监管者并非大公无私，其可能会追求政治利益，而不以市场利益最大化、社会福利最大化为行动目标。所以监管者可能会滥用公共权力，实施不符合市场最优之公平与效率安排的监管措施。其中，通过实施过度的、本无必要的监管以增强监管者预算和政治影响力的倾向最为明显。当国家面临多种策略选择时，更常见的结果总是中央集权、监管和国有化。在证券市场上也出现了太多的对股票交易的国家控制和限制竞争[而对违法行为的遏制并不因此更加奏效]。

    对缺乏控制与制衡[check and balance]的国家来说，特别存在着监管的政治化[politicization]的问题，即监管的实施更多的是为了打击不听话的对象，而非违法者。

    其次，业界可能会努力左右监管者的政治决策过程，产生所谓监管俘获。许多被监管的产业都发展出了一系列高明的技巧，把监管变成了一种保护市场既得利益和对新进入者的限制手段，而不是维护公共福利的体制。如有学者认为，美国证券和交易委员会[SEC]对信息披露要求过高，给上市公司和投资者带来了太多的成本，是屈从于会计师、律师和承销商利益所致。此外，尽管美国司法部多次反对，SEC在20世纪六七十年代始终坚持股票固定佣金，被指责为是满足了证券公司的利益，牺牲了小投资者。中国的金融监管者积极打击所谓非法/场外集资活动，也与捍卫高度垄断性、高度管制性的现有金融既得利益集团[如以国有资本为主的银行、上市公司]有关。

    第三，监管者自身的能力有限，即使出于提高社会福利之心，也很少能成功。如1999年开始，就有人开始向SEC举报麦道夫公司的重大欺诈行为，但该公司一直没有得到有效调查，最后是金融危机来临才引爆了这个惊天大案。在资源配置领域，业内专家也慨言，“一定程度上，政府失灵的概率比市场失灵的概率还要大”。

    第四，监管总是伴随着设租和腐败的可能，在政治透明度不高、权力制衡不足的国家尤其如此。实证研究表明，我国金融监管机构腐败指数从高至低为证监会、银监会、保监会、人行，恰与它们对市场的监管权力大小成正比。

    第五，良好的市场秩序或者说对违法行为的遏制是一种公共物品，而监管只是获得此等公共物品的一个手段。由于政府性监管者本身具有垄断性以及上述的弊端，所以如果过分倚重他们来提供这一公共物品，则社会总体上在获得市场秩序时就会耗费更多的社会资源，并对市场可以提供的同类公共品[如经由交易所监督形成的良好市场秩序]产生挤出效应。

    总之，政府监管者恒有过度扩张自己权力的趋势，故而在一个对国家干预心存警惕的环境中，其不良影响能多少被中和；而在一个鼓吹国家权力对市场进行干预的环境中，其不良影响就会加倍凸显。所以哈耶克断言英国法律传统比法国法律传统更为优越，不是因为法律规则的实体差异，而是不同法律传统对个人和国家角色的设定不同所致：与普通法相连的有限政府较少限制经济自由和其他自由，更保护财产安全和合同权利，故更能促进经济增长。史学家也指出，英国工业化的快速崛起和一度成为头号强国，在很大程度上有赖于英国很早就颇为独特地演化成了一个“高度发达的个体市场社会”，并以私有财产的“绝对所有权”和高度的劳力流动性为特征。当代法学家亦通过数据表明指出：从1960年到1992年，对市场干预更少的普通法国家总体上比大陆法国家[包括法国法国家、德国法国家和斯堪的纳维亚国家]有着更高的真实人均GDP增长速度。

    (二)政府监管者干预金融活动时的特别缺陷

    金融市场本身的特殊性使得其对国家不当干预的敏感度更高，可能受到的伤害也更大。具言之，相对于普通经济活动，金融活动具有复杂性并且更依赖于市场参与者的信心和积极性，而更容易受到过度的金融监管的压制。

    1.政府监管者会有压抑金融市场创新的倾向

    金融活动的生命力在于顺应不断变化的技术进步和市场需求进行不断的创新。但是面对此局面，行政机构维护经济社会秩序而非持中裁断的基本定位却导致其会倾向于用取消问题的方式来解决问题，通过不鼓励、禁止新型投资和金融活动来避免争议的发生。因为监管者的主要绩效评估标准是维持良好的市场秩序而非促进市场繁荣。且前一标准是可见和较为清晰的[未发生重大违法事件、市场骚动]，后一标准却是较为模糊的，人们很难精确判断金融的发展应在多大程度上归功于监管者。政府性金融监管者在市场不出事时领取大致固定的预算与工资，出了事却可能要被特别问责，所以他们会倾向于用取消问题的方式来解决问题，从源头上不鼓励、限制、禁止金融创新、非典型投资和交易活动来避免争议的发生，对市场交易方式创新引发的骚动过度反应。

    例如，我国1995年轰动证券市场的327国债期货事件本质上是交易规则存在技术性瑕疵以及财政部有信息泄露嫌疑所致，可以通过规则制定和日常监管之完善来解决。但在行政主导的模式下，最终的处理方式是让整个国债期货交易[并累及其他金融衍生交易品]暂停了十多年。2013年8月光大证券公司在软件出错后，创造性地使用ETF与期货卖出方式来对冲风险，却被证监会错误按内幕交易定性处罚，反而掩盖了内控失灵的真问题。

    2.政府对金融资源的配置易于导致低效

    由于政府自身的任务目标不限于金融市场发展，所以当政府拥有过多的金融监管权时，便会有诱因利用市场、损害市场的效率来满足其政治或其他目标。政府若能配置金融资源，就易于扶植特定对象甚至制造垄断者，损害竞争和淘汰机制。例如，以巴黎交易所为典型的大陆法系证券交易所大都处在国家的严密控制下，具有垄断地位，缺乏自我改革、提高监管的动力，故而信誉低下、证券市场孱弱。而普通法系的交易所大都处在国家干预较少、竞争激烈的环境中，反而通过自我实施的监管而积累了信誉。我国不少质量不佳的国企在特惠的融资政策支持下，仍能获得贷款、发行股票，并最终形成呆账和垃圾股，也是例证。事实上，即使同属发达经济体，美国、英国、香港、新加坡这样的自由型经济体中的证券市场，都要显著优于法国、德国、日本这样的协调型经济体的证券市场。

    3.政府缺乏更优的降低金融市场风险的能力

    政府控制、干预金融市场活动的一个前提是很多人幻想政府可以通过对金融的加强监管来增进市场安全和市场效率，如加强对特定主体能否公开发行证券的审核、对过高过低的证券价格进行干预。这种认为政府可以通过监管剔出太“次”的金融产品的观点实际上假定了政府能拥有比市场更准确的信息。可从人力和信息资源分配的角度看，这种假设是不可靠的。因为一方面受价值规律支配，逐利的金融专业人才必然在整体上会更多地聚集在市场而不是政府；另一方面，即使资质相同，大量金融业者在对市场的一线接触、参与中获得的各种分散、个体化、非标准化的市场信息必然比少量的金融监管者所掌握的信息更为有效，更能够用于准确判断市场价格、风险和优势。

    故而，如果政府监管者草率地或夹杂着多种动机地干预金融运作，如决定证券发行价格、随市场指数而起舞，并不能带来更多的公平，而更可能导致低效。

    二、中国政府性证券监管的实际运行缺陷

    在改革开放和转轨阶段中的中国，证券市场发展和法律实施绝非易事。为了“前进中的问题”“付学费”还是有必要的，不能因为政府监管的一般性缺陷而简单质疑政府性监管在法律实施中的作用。号称第四部门的专业性的特定市场行政监管者的兴起，重新组合了立法、行政、司法权，是20世纪的一个具有普遍性的重要现象。结合中国证监会的具体实践来认识这一问题，可能更为恰当。

    对此，我们可以参照国际证券委员会组织[IOSCO]在2003年修订的《证券监管的目标和原则》[Objectives and Principles of Securities Regulation]提出的合适的证券监管者应当满足的条件：职责被清楚客观地界定；在功能和权力的运作中独立和可问责；有适当的权力、资源和能力去履行功能、行使权力；监管程序清楚连贯；工作人员遵循最高水平的职业准则包括保密准则等。相比之下，我国显然存在着相当的差距，尤其如下问题较为突出：

    (一)繁复的事前管制流于形式，弊案丛生

    和所有的监管活动一样，绝不是说没有违法行为或违法行为发生得极少才算是有效的证券监管。但是如果管制成本很高，违法行为却频频发生，甚至情节极为严重，则监管的正当性就值得考究。

    中国证券监管的一大重点是事前的发行管制。《证券法》第179条赋予了证监会对证券市场活动进行审批或核准的权力。《行政许可法》实施后，《中国证监会行政许可目录》相关项目仍然有六十多种。一方面证监会通过发行部工作人员、专家组成的发行审核委员会审查，另一方面又通过承销商、保荐商、律师、会计师乃至社会公众[通过预披露]进行监督。企业发行周期漫长，成本高。但即便如此，在多轮制度强化后，还是出现了较为严重的欺诈发行，如2013年被法院判决认定欺诈发行股票罪的云南绿大地生物科技公司案。该公司2006年第一次申请上市时“因招股书破绽百出而失败”后，还能在2007年上市，乃是因为其有针对性地根据上市要求，在会计师事务所协助下进行了“反向工程”包装，如把公司粉饰为“发审委喜欢的”高科技公司，做假账，伪造销售合同。类似的，号称创业板财务造假第一案的湖南万福胜科股份公司2013年浮出水面，公司2011年上市，被曝光2008-2011年间财务造假，虚构了90％的营业利润，虚增度达1.8亿元，虚增营业收入则为7.4亿元，上市当年的虚增利润达到五十多倍。

    诚然，道高一尺魔高一丈，“防不胜防”也情有可原。但高成本的事前管制流程到底是有效遏制了其他潜在的弊案，还是更多地徒具文牍意义，值得反思。把监管资源更多地投向上市后的巡检、稽查，可能更为重要。

    (二)事后执法力度和明晰性不足

    “证券监管”严格地说可分为事前监管[ex ante regulation]和事后执法[ex post enforcement]。前者指在市场交易行为发生前进行预先的控制、批准、审查，如发行审核、收购审核等，而后者指对已然发生的违法行为的责任追究。市场化程度较高的国家如美国证交会的事前审批很少，但事后执法相当突出。而中国证监会却把事前监管作为工作重点。

    相比之下，证监会的事后执法却相当缺乏。这一是表现在案件查处力度偏小。根据2012年证监会官网通报的数据，2008年至2011年四年间，共立案调查内幕交易案件154起，行政处罚31起，移送公安47起。平均每年只有十多起。其中证监会2000年在北京只查处了5起内幕交易案件，大概是实际案件数的5％。

    就总体执法情况而言，较为乐观的统计是刘燕教授给出的，其认为自1993年1月1日至2012年12月31日，中国证监会共计对685起案件采取了行政执法措施。持中的是郭锋、蒋大兴教授等根据证监会网站的统计，认为2001年至2012年5月3日，证监会共做出463份处罚[图1]。

    证监会做出的行政处罚书数量[2001-2012年]

    出处：郭锋、蒋大兴、戚云辉：《中国证券法学三十年》，第14页。

    而较不乐观的统计是北京大学中国企业法律风险管理研究中心根据证监会网站公布的处罚信息，统计出其2001-2011年做出的涉及信息披露违法、市场操纵以及内幕交易的行政处罚决定及时间分布如下表[表1]。

    类似的是黄辉副教授根据证监会网站信息的统计认为2002-2011年间，共有192起关于虚假陈述的行政处罚决定。

    不难发现，在弊案连连的证券市场中，竟然多年操纵市场、内幕交易的执法数量为0或者1，这显然不是“天下太平”所致。尽管信息披露违法的处罚在技术上难度不大，其执法数量也不令人满意，2007-2011年更是处罚数量年年下降。虽然一种解释是证监会自2007年后开始以打击内幕交易为主要精力所在，但造成“顾此失彼”总非佳事。从总数看，有研究者发现1998-2004年期间，证监会执法案件数有“一个不断下降的趋势”。而上表也显示2008年以来有此趋势。另一项根据证监会官方网站做出的2001-2006年间行政处罚措施的统计，也认为其数量和市场实际违法行为的严重程度相比过于温和[modest]。诚然，近年来证监会执法数量大为增加，但这多少也反证了之前执法的不足。

    二是体现在查处速度迟缓。大量的案件停滞在繁琐的调查取证中。1998年5月大庆联谊职工举报公司内部职工股发行中的问题，尽管“材料非常详实”，经调查发现“问题基本属实”，证监会仍然以“查处力量”有限为由，而让“事情一时搁了起来”，直到举报者上访到中纪委书记尉健行处才得以反转。对于市场操纵案件，证监会只有在股价在六个月内升幅超过200％时，或其被其他政府部门要求之后才会展开调查。常见的做法是发布一个内部通知，表示证监会已经了解了问题的状况，并要求对方在限期内改正。2009年媒体曝光融通基金“老鼠仓”案后一个多月，证监会才公开称该案“调查已经完成，进入后续审理阶段，但是还不能公布处罚决定”，反而是财经网首先指明了涉案者。

    从长期看，证监会对财务造假案件的调查期限一般为26个月左右，有的甚至耗时61个月，如成都聚友网络股份有限公司财务造假案从2005年1月立案调查，至2010年2月方最终做出处罚决定。又如2014年2月证监会网站公布的2013年12月做出的《行政处罚决定书[吴伟、谢霞琴]》显示，被处罚人2007年1-2月间从事违法行为，2007年9月就向公安缴纳了赃款。显然那时公权力部门已经开始调查违法行为，不知为何又拖了63个月才处罚。

    三是处罚力度偏轻。例如，大唐电信自2003年起就因为年报不实而被证监会和上交所屡屡批评和要求整改，2007年又在年报中虚增利润3 719万元，却只被按照法律下限的规定罚了30万元。操纵市场依法应没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，亿安科技案涉案数额和市场影响巨大，又另有法人以个人名义设立账户买卖股票的情节，但还是只按照其非法盈利额的一倍罚款。这往往导致公司持续进行违法行为，如2001年爆出造假大丑闻的蓝田公司，早在1999年就被查出上市时存在多种严重造假行为，却只不过被警告并罚款100万元了事。在119起可获处罚信息的上市公司财务造假案件中，从2000年到2012年间有10起被证监会立案的上市公司财务造假案未受到任何行政处罚，也未被责令改正违法行为，证监会也未在处罚决定书中指出上市公司得以免责的理由，从处罚决定书的案情描述看，也没有任何证据显示公司有免责的理由；有15起案件的董事高管未受处罚，包括银广夏在内的5起重大财务造假案件。

    值得注意的是，上述问题发生的制度背景是证监会拥有广泛的可监管执法范围和相应的调查权能。因此，正如郭锋教授所指出的：“问题不是证监会权限不够，而是监管不到位。”对大量的证券市场违法违规，特别是确已发生但未被查处的所谓“违法暗数”的打击，仍有力度不够的问题。

    此外，证监会的工作方式也存在问题，明晰性不足，具体包括经常缺乏耐心、朝令夕改，对引入的规则不根据本地情况进行适当调整，监管强制性、模糊性、随意性较强，监管权限没有得到明确界定，等等。“在查处股价操纵案或者内幕交易案时，从来都是查处完毕一年半载之后才会发布一个格式化的通告。涉案人员的审理到底进行到了哪一步，除了猜测，无从获悉”，“给市场带来了大量信息不对称”。执法结束后往往只公布一页纸的调查处罚决定，未能充分说明事实和法律适用认定的过程和依据，为何追究和不追究具体涉案主体的责任等。故而其执法决定不仅没有提供充分的指引和透明度，反而让人对其合理性和合法性疑窦丛生。证监会自己也承认监管有效性和执法效率有待提高。

    （三）过大的行政权妨碍了市场自律机制发挥

    证券市场自律组织层面的监管有着政府监管所不可替代的作用，但中国证监机构牢牢控制了证券交易所、证券业协会，这些自律组织的功能发挥受到了极大的限制。深圳证券交易所研究部门曾发布报告称：“行政权力对证券市场的全面干预，不仅使上市公司成为中国最为稀缺的资源，也造就了现有的股市文化及种种负面的股市行为”，“监管机构对市场的干预无限扩张，超出行政力量应该调控的范围、层次和力度，不仅没有弥补市场机制缺陷，反而妨碍了市场机制作用的正常发挥”，“自律监管缺乏层次，监管独立性、刚性和主动性不足”。即便是协助指导证券交易所的博士后这样本来与监管机构职权无关的事情，也出现了交易所不堪其扰的状况。

    （四）偏离监管者中立本位，直接干涉市场运作

    中国的证券监管者时常会干预市场的运作，特别是通过对基金的干预。这种干预有的是针对集体的，如在市场低迷时，告诫基金不得砸市，或要求基金提高持仓比例。有的是针对规模较大的基金公司，如在特定时期要求它们只能在上午进行交易，或在下午收盘前15分钟不能交易，以避免大笔资金在尾市拉盘或者砸盘。更有甚者，监管者还会选择性地向一些大基金公司暗中发布政策意向。2007年10月，上证综指创下历史新高。有关监管部门召集了一些资产管理规模较大的基金公司举行会议[业内称此为“小事开大会，大事开小会，特别重要的事不开会”]，会上指出：有些基金持有的蓝筹股过于集中，应当减持，以免因持股过于集中引发相关投资风险。结果大基金公司突然减持，股指大跌，而中小基金公司没有到会，不知道证监会有此意图，大量被套牢。