(三)优先分配与补足收益约定

实践中，如果信托公司作为合伙企业的合伙人，可以约定信托计划优先分配收益，这种约定具有信用增级作用。

案例三:某信托公司设立某特定权益投资集合资金信托计划，募集资金3亿元，期限2年，年预期收益10%。该信托计划以有限合伙 (LP1)名义参与黄河股权有限合伙企业，创伟投资以有限合伙(LP2)名义出资5 0 0 0万参与该合伙企业，普通合伙人(GP)为长江投资管理公司，出资1 0 0万元认购合伙份额。合伙协议约定:合伙企业存续期间，如有收益，首先分配给 LP1，如有剩余，再分配给LP2和 GP;同时还约定，如合伙企业存续期间，LP1的收益达不到1 0%，则 LP2有补足义务。详见图3。

根据《合伙企业法》的规定，普通合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担;但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。但对于有限合伙企业，如果合伙协议另有约定，则可以将全部利润分配给部分合伙人。

这种优先分配合伙企业收益的约定，并不属于传统意义上的保证担保措施。一方面，合伙人之间是一种共同投资关系，不具有债权债务关系;另一方面，包括合伙企业、LP2、GP在内的主体，没有哪一方对 LP1负有保证合伙企业收益的义务，LP2和GP在LP1优先分配收益后如无收益可分配，也无相对的债务人可以追偿。这些交易安排不具有保证的特征，也不适用保证期间的规定，因此，该安排不属于担保法上的保证。

        但是，在实际效果上，这种约定在一定程度保证了LP1的收益，具有信用增级的作用，实际上是一种新的担保方式。就收益补足而言，与第三方承诺补足义务不同 (下文详细论述)，LP2承诺在达不到投资预期收益时给予收益补足，构成了一项自己在法律上的债务，但并非保证债务，也不属于担保法上的保证。

        (四)第三方承诺

在开展融资类信托业务过程中，信托公司一般会要求交易对手之外的第三方对设立的信托做出一定形式的承诺，对信托产品进行增信。实践中，大致有以下七种形式:

一是承诺发放贷款，即在债务人不履行信托项下主合同义务时，第三方 (一般为银行)向债务人发放约定金额的贷款，贷款资金可用于清偿债务;

二是承诺收购资产，即在债务人不履行信托项下主合同义务时，第三方承诺按约定金额收购债务人持有的特定资产，从而为债务人提供流动性资金偿还债务;

三是承诺受让债权，即在债务人不履行信托项下主合同义务时，第三方承诺按约定金额受让债权人对债务人享有的债权;

四是承诺受让信托受益权，即在债务人不履行信托项下主合同义务时或者约定在信托到期前一日，第三方承诺按照约定金额受让信托受益权;

五是承诺概括承受主合同项下债务人的权利义务，即在债务人不履行信托项下主合同义务时，第三方承诺概括受让债务人的全部权利义务，取代债务人的地位;

六是第三方承诺代替债务人履行信托项下主合同的义务;

七是第三方承诺履行补足义务，即在债务人不完全履行信托项下主合同义务时，第三方承诺履行余下义务。

上述是融资类信托业务中较为常见的增信方式。但实践中，出于交易安排和利益互换的考虑，第三方承诺模式和内容也会层出不穷。 担保法所称的保证，是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。通常认为，保证具有从属性、独立性、无偿性和补充性等特点。就上述七种方式的第三方承诺而言，后两种具有明显的保证特征，具有保证的效力，属于《担保法》意义上的保证。前五种方式也都具有保障债权实现的功能。但是，第三方承诺与保证存在着明显的区别，不具有保证的法律效力:

1.第三方承诺往往独立于主合同，不具有保证的从属性。其一，第三方承诺的存在和效力不从属于主合同，即使主合同无效、被撤销或因各种原因而消灭，该承诺也仍然有效。以第三方承诺发放贷款为例，实务中，一些银行由于内部审批或者其他原因，不能及时满足其客户的融资需求，这种情况下，银行会找到信托公司，由信托公司先设立信托计划将所募集资金贷款给融资方，银行书面承诺在某特定日期前 (一般设定为信托公司贷款到期日)为融资方发放数额相当于信托公司贷款本金加利息的一笔贷款。在这种交易模式下，上述两个贷款合同经济上有关联，但在法律上却相互独立存在，信托 公司与融资方的合同效力，并不会对银行与融资方的贷款承诺的效力产生影响，但后者的履行实质上对前者具有保障作用。其二，第三方承诺所对应义务的范围和强度不从属于主债务，且往往是与主债务截然不同的另一独立义务。例如，承诺收购资产，一般主债务为贷款合同，而第三方承诺的却是收购债务人的资产，通过收购资产给债务人提供流动性资金去还款，并非法律意义上的替代债务人还款。其三，第三方承诺除非有明确的意思表示，原则上不随主债权/主债务的转移而转移。

2.第三方承诺中的义务并非保证债务。第三方承诺发放贷款、承诺回购资产、承诺受让债权、受让信托受益权时承担的义务并非保证债务:其一，该等义务相对应的权利主体依次为债权人 (承诺受让债权)、债务人 (承诺发放贷款或回购资产)或信托受益人 (承诺受让信托受益权)，不同于保证债务的权利主体仅是债权人的情形;其二，该等义务的内容为第三方应另外实施一定的交易行为，并非因承诺而负有代债务人清偿债务的义务;其三，第三方履行承诺时一般需与相对应的权利主体即交易对手另行签署交易文件 (债权转让合同、贷款合同、回购合同及信托受益权转让合同)，并依据相关 交易文件承担义务并享有权利，该履行承诺的方式与保证人直接依据保证合同对债权人履行债务有明显区别。

第三方承诺概括承受主合同项下债务人的权利义务虽然形式上与保证最为接近，但第三方概括承受的完整效力，是第三方代替债务人而取得主合同项下债务人享有的一切权利及负担的一切义务，在履行债务的同时第三方也直接享有主合同项下债务人的权利，此时债权人应依据主合同内容向第三方主张权利并履行义务，债务人退出原债权债务关系，同时第三方并不享有对债务人的追偿权。由此可见，该第三方承诺同样与保证不完全一致，非《担保法》意义上的保证。

3.第三方承诺履行的法律效果与保证不同。

对于债权人，因第三方承诺的义务非保证债务，故第三方履行承诺后直接的法律效果往往并非使债权人实现主合同项下的权利，而是使债权人按原价变现债权、为债务人提供资金、使信托受益人实现预期收益后退出。其中只有使债权人按原价变现债权此种情形可以令债权人取得与主债权实现等额的现金收入，与保证的法律效果最为接近。其他情形如为债务人提供资金仅是提高了债务人的清偿能力，使信托受益人有望实现预期收益后退出，排除了受托人面对受益人特别是社会投资者的兑付压力，但不直接等于债权人的主债权获清偿。而如果第三方未及时履行义务，债权人仅有权要求该第三方按照承诺实施相应交易行为或依据承诺追究其违约责任，但不能要求其承担代债务人履行主债务的义务，与保证有实质性区别。

对于债务人，其负有的主债务在第三方履行承诺后可能会发生债权人的变更(仅在第三方受让债权的情形下)，但通常并不当然消灭，债务人除应继 续履行主债务之外，还应按照与第三方另行签署的其他交易文件 (如有，包括贷款合同、回购合同)承担义务享有权利，此点与保证人承担保证责任后主债务消灭、债务人仅需向保证人承担赔偿 责任有所区别。

对于第三方，其履行承诺并与相关交易方签署交易文件 (包括债权转让合同、贷款合同、回购合同、信托受益权转让合同)后，即依据该交易文件承担义务享有权利，与保证人在保证合同项下仅对债权人负有义务、承担保证责任后方有权向债务人追偿的情形不同。

4.第三方承诺不适用保证期间的规定。第三方承诺作为一般债务仅适用一般诉讼时效的规定，与保证还应依法适用保证期间 (除斥期间)的规定不同。

(五)账户监管、印章管理和人员委派

账户监管是指信托公司在开展融资类信托业务过程中，为了监控融资方的现金流、及时掌握融资方的财务状况，从而达到及时控制项目风险的目的，自己或者委托银行对融资方的账户进行监督和管理的行为 (包括资金使用审批权)。在银行作为第三方进行账户监管的模式下，信托公司、银行和融资方构成三方的法律关系，即信托公司与融资方是债权债务关系，同时信托公司与银行则是一种委托授权关系，即委托后者对融资方账户资金使用进行监管，二者形成监督与被监督的关系。

印章管理是指信托公司在开展融资类信托业务过程中，为了控制和了解融资方的经营风险，保障自身权益，与融资方约定由信托公司对融资方的印章进行管理、控制。融资方如需要用印，则需要征得信托公司的同意。

人员委派是指信托公司在开展融资类信托业务过程中，与融资方约定，由信托公司委派人员参与融资方的经营管理和决策，从而与融资方共同控制风险。该委派行为是基于协议产生的，但委派人员与融资方实际会形成劳动关系。

上述三种增信措施实际上是信托公司的风险管理工具，担保特征不明显，甚至很难归为担保措施，但不可讳言其具有保障的功能，实践中仍作为信托公司常用的增信措施在使用。

三、融资类信托非法定担保类增信措施的效力问题

        为了更好地探讨融资类信托增信措施的效力问题，笔者先将融资类信托的增信措施特点进行梳理，在理清其特点的基础上，再对其效力问题进行详细阐释。

(一)融资类信托中非法定担保类增信措施的特点

1.保障债权的属性。增信就是增加信用，不论增信表现形式如何，均含有防范风险，保障债权的作用。


2.法律关系具有复合性。融资类信托中的增信模式往往同时存在多种法 律关系，例如结构化信托产品中，结构化本身既是一种产品模式，又是一种增信模式，信托公司与优先/劣后受益人构成信托关系，优先受益人和劣后受益人之间既是共同委托的关系，又具有增信 (担保)的关系，甚至本质上可以看作优先受益人对劣后受益人的借贷。另外，劣后级受益人会因为劣后财产是不动产还是动产、权利、资金的不同，与优先级受益人形成不同的法律关系，这些法律关系并不一定都是担保关系。再如账户监管，就存在信托公司与融资方、银行的三方法律关系。

3.担保与交易关系交叉作用。融资类信托中的增信虽为了保障债权实现，但很多时候却以交易形式的法律关系出现。有些交易可归为让与担保，但很多交易不能够简单纳入让与担保，例如，投资附加回购是为了规避监管机关对信托公司贷款额度以及贷款资金使用用途监管而设计的产品模式，但是增信已经嵌入该交易模式中。再如第三方承诺购买信托受益权模式，在债务人不履行信托项下主合同义务时，第三方承诺按照约定金额受让信托受益人所持有的信托受益权，从而使信托得到兑付，自己则变为信托受益人。    

4.增信措施中含有大量虚伪意思表示。例如结构化产品中，很多劣后级受益人真实、直接的意思表示是提高杠杠、博取超额收益，并非为了担保。投资附加回购模式、大多数的第三方承诺也一样，其表面上呈现出投资或者交易关系，但实质上是为了保障债权实现。

(二)融资类信托中非法定担保类增信措施的效力认定中的风险因素

1.公示问题。融资类信托中的增信措施虽然大都有担保作用，但大多为债务性的承诺或安排，因而不存在必须按照物权法进行公示的问题。但是结构化和投资附加回购模式涉及公示问题。例如，在一些结构化信托产品中，劣后级投资人往往使用现金之外的财产认购信托产品。如果是以不动产、动产、股权以及应收账款等财产认购信托产品，需要按照法律的规定进行登记，才能产生对抗第三人的效力。但如果是特定资产收益权作为劣后财产，情况就较为复杂。

由于税收的问题，投资附加回购以及结构化模式下，交易双方均不会转移财产的所有权，而是采用转让特定资产收益权的模式。结构化产品中的劣后财产大多是动产、不动产、股权等权利的收益权，甚至某个项目的收益权。对这些特定资产收益权的定义，信托公司一般都会在合同中约定:特定资产收益权是指在特定资产有效期内，优先取得特定财产经营、管理、处置特定资产产生收益的权利，以及因特定资产产生的其他任何收益的权利。以不动产为例，实际上是把不动产的收益权、处分权一并转移给了信托，形同在不动产上设置了负担。实践中，由于法律规定的不甚明确，登记机关操作也不一致，一般信托公司并不主动就这些设定的负担去申请登记，而是采取将这些特定资产办理抵押或质押的方式控制未经公示的风险，但徒增了交易成本。

目前，我国已经颁布了《不动产登记暂行条例》，但是对此仍没有像抵押、质押等设定在不动产上的负担那样在条例 〔7〕中做出明确的登记要求，只是在第8条 〔8〕不动产登记簿应当记载事项做出了规定，即:“(三)涉及不动产权利限制、提示的事项”。但不知道下一步不动产登记机关能否在《不动产登记暂行条例实施细则》中将融资类信托中的特定资产收益权进行登记，从而产生对抗第三人的效力，并带来优先受偿权。

另外，根据《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。如前所言，目前的实践是:由于法律规定不甚明确，信托公司一般不会就特定资产收益权信托涉及不动产权益变动进行登记，这就很容易就信托是否有效产生争议。因此，不动产登记机关也有必要进一步明确该类权利负担是否需要登记。

 2.监管政策对增信措施效力的影响。金融监管机构会不时发布一些监管规定，如果这些监管规定涉及增信，就会对增信措施的效力和可执行性产生影响。以第三方承诺为例，第三方大多是银行、资产管理公司、证券公司、保险公司、基金公司等金融机构，监管机构往往会对这些金融机构受让债权和资产、受让信托受益权、发放贷款有明确的监管要求。

例如，如果是银行受让债权，则其履行承诺的行为属于受让信贷资产，此时银行作为信贷资产的受让方需要遵守《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发[2009]113号)和《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》 (银监发 [2 0 1 0]1 0 2号)的相关规定。如果是第三方银行承诺发放贷款，则需要按照监管要求履行严格的审批程序而且可能受授信额度、授信政策等因素的限制。如果是金融资产管理公司承诺收购资产或债权，须遵守《关于金融资产管理公司开展信托增信及其远期收购等业务风险提示的通知》(银监四发[2 0 1 2]4号)的规定， 即未经监管部门批准不得开展信托产品担保及其不良资产远期收购等业务。

金融监管政策不如法律法规那样稳定，往往会随着宏观环境和政策快速变化，甚至以窗口指导的非正式形式出现，这就会导致部分第三方承诺与监管政策发生冲突。但是，笔者认为监管政策和规定并不影响承诺的效力，即使做出承诺时不符合监管规定亦然。第三方承诺对于信托公司仍然是有效的承诺。当然，如果执行，就会违反监管，承诺方承担接受监管机构处罚的法律后果。但是如果不执行，就会构成违约，需要向信托公司承担违约责任。另外，对于信托公司与承诺方均受同一个监管机构监管的情况，如果履行承诺会导致双方违规，是否会构成承诺方不履行承诺的抗辩理由。笔者认为，即使如此，甚至双方通谋违反监管规定做出承诺，仍不影响承诺效力。监管机关的监管规定仅仅是部门规章，而窗口指导连部门规章也不是，不属于影响合同效力的情形。因此，监管机关的监管实际上是一种合规性监管，违反的法律后果是行政处罚，并不对交易行为的效力构成评价。

3.虚伪的意思表示与增信措施的效力。意思表示是法律行为的生效要件之一，在理论上，意思表示自愿真实原则是指行为人为使其意思自治发生完全的法律效力，不仅须在形式上具备意思表示行为的构成要素，而且此表意行为在行为过程中还应符合自愿真实的条件要求。〔9〕 信托与规避法律有着天然的渊源，在中世纪的英国，财产转移受到法律限制，人们就创造了信托方式规避这种法律限制。目前在我国，信托业处于金融机构夹缝中生存的地位，业务开展中经常会使用规避的手段。为了规避法律或者监管， 经常采用 “名为什么实为什么”的交易模式。很多信托产品看起来是资产交易，实质上却是借贷或担保。这些交易模式下，信托的参与人之间表现出来的是通谋的虚伪意思表示，其效力很容易发生争议。

例如，股权收益权投资附加回购信托模式设计的初衷就是为了规避《信托公司集合资金信托计划管理办法》第27条 〔10〕向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的3 0%的限制，同时也可规避贷款资金用途的严格限制。这种模式让产品看起来像信托公司的投资行为 (虚伪的意思表示)，而实质上与贷款 (真实的意思表示)无异，回购承诺在这里表现为交易行为 (虚伪的意思表示)，其实质则为一种增信手段 (真实的意思表示)。

再如市场上流行的证券类结构化信托产品 (业内也称之为配资)，优先劣后的模式看似一种增信模式 (虚伪的意思表示)，实质上却是一种借贷关系 (真实的意思表示)。例如，有报道称，2015年，李某作为委托人(劣后受益人)出资2000万元作为劣后信托资金，信托公司按照1∶2.5的比例提供5 0 0 0万元作为优先信托资金设立结构化信托计划，将募集的7 0 0 0万元资金投入 A 股市场进行股票交易。由于市场出现急剧变化，信托计划做了平仓处理， 李某投入的2000万元本金最后只剩下36万余元。李某因此向法院提起诉讼，称自己和信托公司之间的关系为信托公司出借资金供其用于股票交易，名为信托，但实质系融资融券交易法律关系。〔1〕 

按照法律规定，信托公司并不具备融资融券交易的特许经营资格，信托公司借信托之名搞融资融券，是以合法形式掩盖非法目的，所以合同无效。就本案例而言，从形式上看，李某作为劣后受益人，和优先受益人是共同投资的关系，同时李某作为劣后对优先提供了增信。但李某真实的意思确实是借助结构化信托这一工具，用2 0 0 0万元撬动5000万元(杠杆)，相当于以2000万元作为金钱质，融资5000万元进行股票投资。因此，如果认定为信托公司借信托之名搞融资融券 (真实的意思表示)，可能导致信托合同无效。如果认定结构化只是一种增信关系，并非融资交易关系，则信托合同有效成 立。可见，对增信关系性质的认定，会直接影响到信托合同的效力。

不像传统的民事交易，商事交易中经常会出现这些类似的虚伪意思表示，但并不涉及国家、集体、公共利益。如果简单依真实原则视其为无效，难免会与社会经济生活实际脱节，也会引发道德风险。笔者认为，民商事主体之间的虚伪意思表示形成的法律行为，只要不是规避效力性的法律规定，也不损害国家利益、集体利益及公共利益，均认可其效力，给予当事人宽容的活动空间，为金融创新留一席之地。毕竟 “意思表示自愿真实原则体现了民法内在的精神，这一原则的目的仅在于保障当事人诚实信用地设立权利义务，而非为当事人借此原则任意毁约提供口实”〔12〕。

本文主要论述的非法定担保类增信措施均是当事人根据意思自治的原则，出于风险控制和管理的目的，自由设定的担保方式。设定过程中，当事人很少考虑抵押、质押、留置、保证、定金等法定担保方式的要求和规定，完全依赖自身需要、现实条件和商业谈判情况而自由设定，应该说这真正体现了民法的意思自治原则，也赋予了各式各样增信措施的债权性效力。在出现争议时，裁判机关应该对这种协议的效力采取尊重的态度。

四、结语

    信托公司作为金融市场上专业的资产管理机构，核心业务就是接受高净值投资者的委托，进行投资理财。凡投资就有风险，而投资者千差万别，风险偏好不一，信托公司必然要面对不同风险偏好的投资者。为了满足各种风险需求，信托公司就必须量体裁衣，根据不同的风险偏好，以各种增信措施为辅助，设计出风险程度不同的金融产品， 或者对金融产品的风险在内部进行分级，从而出售给不同风险偏好的投资者。可见，信托公司非法定担保增信措施的采用和创新，不仅仅是为了控制风险，还有一个直接的目的就是分级风险、量化风险，让投资者高风险高回报、低风险低回报，使资金流动更有效率，这与担保的功能和目的有着明显差异。 基于这种功能和目的的差异，在金融实践中，融资类信托中采取的诸多增信措施更为灵活便捷，使信托产品以及信托产品中法律关系的表现形式多姿多彩，充分展现了信托业的创新精神。因此，在实践中，不论是监管还是立法，都应该持宽容的态度，静观其发展，及时总结，不断发展和丰富担保法理论，以便裨益于信托实践。