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论民间高利贷不应司法犯罪化(上)
李腾
上传时间:2017/4/11
浏览次数:194
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关键词: 高利贷 司法犯罪化 非法性排除 非法经营罪
内容提要: 高利贷是民间借贷的一种形式,关于其是否应当入罪存在较大争议。通过对《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》条文的梳理以及立法原意的探析,可知其适用范围并不涵盖民间高利贷行为,排除民间高利贷的非法性前提。司法实践中将高利贷行为以非法经营罪的兜底条款进行规制并不合理。同质性解释规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性,民间高利贷并不符合非法经营罪特殊市场准入制度这一罪质的要求; 从“事后”评价机制来看,涉及非法经营罪兜底条款的司法解释中并未对发放高利贷行为进行明确规定。因此,在刑法分则没有明确规定的情况下对发放高利贷行为以非法经营罪论处无疑违背了罪刑法定原则,不应将发放高利贷行为视为犯罪行为。

        一问题的提出

        近期一则因行为人发放高利贷而被判处非法经营罪的消息在网上兴起1 使得民间高利贷能否入罪再次成为热议话题这并非高利贷入罪的第一起案例早在 2003 湖北武汉涂汉江等人采取签订借据的形式按照月息 2. 5% 超期按月息 9% 的利息发放高利贷其行为被认定为从事了非法金融业务活动情节严重司法机关根据国务院发布的非法金融 机构和非法金融业务活动取缔办法( 以下简称办法) 22 条的规定以非法经营罪追究当事人的刑事责任2 此判决在司法实践中开创了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的先河 此后该司法传导效应在全国范围内发酵陕西的屈定文因自筹资金以个人名义向社会发放高息贷款数额较大的行为与( 湖北) 涂汉江案的情形有类似之处经陕西省公安厅经侦总队建议紫阳县公安局以非法经营罪对屈定文追究刑事责任3 其后江苏宜兴李某也因发放高利贷 500 余万元被以非法经营罪追究刑事责任判处有期徒刑四年4 南京邵某采用无息约定 或每月 2. 5% 的利息约定的方式与借款人签订 固定格式的借款协议书在办理相关抵押后实际中以 4% 20% 不等的月息发放高利贷法院在说理部分中特别指出司法解释未对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作穷尽式的罗列其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外结合案情对被告人的行为即可认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为5 司法机关通过形成案件既判的方式将其纳入非法经营罪兜底条款规制的范围之内 

        但是实践中对于民间高利贷的态度亦存在争议即便同一法院对该行为的认定也曾前后给出了截然相反的结论2003 年湖南省邵阳市检察院在姚志红案件中将其发放高利贷的行为以非法经营罪起诉但没有得到邵阳市中级人民法院的判决支持 2007 年邵阳市中级人民法院在王石宾案件的审理中却将其发放高利贷的行为认定为非法经营罪6 在刑法条文没有新增有关发放高利贷的条文没有相关立法及司法解释出台将民间高利贷纳入犯罪圈的情况下同一法院何以在不同时期对同一行为却给出了截然相反的判决? 甚至在上海还出现了对发放高利贷行为不以犯罪论处的司法认定7

        何以同一行为在此地作为犯罪处理而在彼地却无罪释放? 何以同一行为在同一法院前后也作出了完全相反的判决? 在刑法没有明文规定的情况下一种行为何以能以非法经营罪进行规制? 这些冲突一方面反应出非法经营罪本身所具备的口袋功能给司法犯罪化预留了入罪的口径; 另一方面也说明了运用现有刑法条款规制民间高利贷行为确实存在障碍8 针对这些判决的矛盾我们不免产生疑问: () 非法经营罪的构成要件中明确要求以违反国家规定作为前提条件但是在实践中所适用的前置性法规办法是否能作为民间高利贷非法性的判断依据呢? () 非法经营罪 的罪质到底是什么? 司法实践中对发放高利贷 进行入罪化考量到底是规制当事人行为的经营性还是规制贷款的利率过高”? () 对兜底条款进行解释应当遵循同质性解释规则该规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性那么民间高利贷是否与非法经营罪明确规定的条款具有行为的同质性呢? 厘清上述问题才能对民间高利贷是否应当犯罪化有一个清晰的认知 

        民间高利贷非法性的排除

        高利贷是民间借贷的一种形式指出借资金利率超过中国人民银行公布的金融机构同期同档资金借款利率( 不含浮动) 4 倍的行为以此利率作为标准可将民间借贷划分为高利贷与非高利贷虽然实践中将发放高利贷行为予以犯罪化处理但该行为是否真的具有非法性呢?

        实践中对于发放高利贷行为均以非法经营罪的兜底条款进行规制通过将该非法经营罪兜底条款进行细化可以看出法条的原形为违反国家规定有其他扰乱市场秩序情节严重的非法经营行为因为该项规定中既没有用具体的前置性法规将该罪名保护的法益进行限制又没有对客观行为特征进行具体描述以对应当入罪的行为加以限制再加上兜底条款的扩张性使得该项规定所针对的内容具有极大的不确定性和模糊性因此对于民间高利贷是否能够纳入非法经营罪兜底条款规制的范围要从前置法罪质等多方面进行考察其中首先应对民间高利贷是否具有违反国家规定 一违法性要件进行具体考察 

        国务院颁布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法( 以下简称办法) 长期以来一直被各级法院视为判断民间高利贷违法性的依据其第 3 条规定: “本法所称非法金融机构是指未经中国人民银行批准擅自设立从事或者主要从事吸收贷款发放贷款......等金融业务活动的机构 4 条规定: “本法所称非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准 擅自从事的下列活动: ......( ) 非法发放贷款 ......实务部门从字面含义对该规定进行了理解由此得出发放高利贷的行为属于非法金融业务活动9 但经过对法规内容和关系的梳理得出的却是与司法实务部门截然相反的结论 

        首先私人之间无论是发放高利贷款亦或非高利贷款其性质均属于民间借贷的范畴,《关于人民法院审理借贷案件的若干意见10 6 条指出: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍超出此限度的超过部分的利息不予保护意见对借贷利率进行了细化 对不超出银行同类贷款利率四倍的利息予以保护而对于超过银行同类贷款利率四倍的利息只是在民事关系范围内不予保护并未将这部分利息视为非法甚至犯罪所得肯定了发放高利贷属于民间借贷的性质既然是民间借贷 那么该行为应当属于民事法律管辖的范畴根据民法的基本精神———契约自由双方完全可以在没有违反国家强制性规定的基础之上基于自愿原则进行民间借贷至于借贷的利率或高或低是双方在自愿协商的基础之上所达成的合意而契约的有效性是不需要中国人民银行批准的所以发放高利贷行为并不属于 4 条所规定的非法金融业务活动 

        其次虽然将办法4条第3项的内容展开来看非法发放贷款相并列的是办理结算票据贴现资金拆借信托投资金融租赁融资担保外汇买卖这一系列行为都属于专业性的金融行为似乎可以推论该项中的发放贷款也属于专业性较强的金融行为 但是这种论证并没有注意到办法中第 3 与第 4 条之间的并列关系两条虽然都规定了发放贷款的行为但其适用对象并不相同本应用第 3 条排除民间高利贷行为非法性却引用了 4 条进行论证显然不妥 

        办法 3 条对非法金融机构进行了定义指出未经中国人民银行批准擅自从事或主要从事这些金融业务活动的属于非法金融机构那么从两条之间的关系可以得知无论是第 3 条还是第 4 两者规制的对象都是机构办法 3 条所规制的应是未经批准的非金融机构( 无论这些机构本身成立是否合法) 在没有从事金融业务活动资格的情况下擅自从事金融业务活动的行为办法 4 条所规制的是合法成立的金融机构在未经批准 的前提下擅自从事金融业务活动的行为这样的解读无疑是合理的因为一部法规对客观行为的规定一般均会从某种角度加以限制尽管有时会在文字含义上出现交叉甚至重合的情况但立法者一般不会从交叉或重合的角度对行为作出规定如果认为办法 4 非法金融业务活动的主体也包含了非法金融机构那么其内容将与办法 3 条规定的内容重合有悖于立法简洁性的要求也使得内容相互重合的法条显得多余而无用因为非法金融机构成立的目的就在于从事非法金融活动 4 条的非法金融业务活动应当区别于第 3 非法金融机构中对非法金融业务活动的规定由此可知本法中的非法金融机构是非法金融机构擅自从事金融业务的行为非法金融业务活动则是合法的金融机构非法从事金融业务的行为对两者不应混同 

        最后发放高利贷行为并不属于办法 3 条关于非法金融机构中的发放贷款行为因为办法 4 条针对的是合法金融机构实施非法金融业务的行为办法 3 条针对的虽然是非法金融机构但是发放高利贷属于民间借贷行为不需要中国人民银行批准 

        根据办法第四章罚则部分第 22 条和第 24 条的规定11对于发放贷款可以追究刑事责任的仅限于两种情况: 一种是非法金融机构发放贷款的行为; 另一种是合法金融机构向非法金融机构或者非法金融业务活动提供贷款的行为第二种情况明显不属于我们所探讨的高利贷的范畴因此我们只需对第一种情况进行分析这里面存在的问题是: 非法金融机构发放贷款的行为与民间高利贷的行为之间的区别到底是什么? 同样是为他人提供贷款何以 中明文规定了发放贷款而发放高利贷行为却被排除在外? 这需要从两者之间的区别谈起: 由于我国对金融业务实行专营管理而贷 款业务是我国金融机构的一项基本业务但贷款本身存在着一定的风险因此金融机构在进行贷款业务时必须要对借款人的资格资金用途等方式进行严格的审查。《中国人民银行贷款通则中专门就此作出了规定其中第 19 3 款规定: “借款人应当按照借款合同约定用途使用贷款而为了保证达到专款专用的目的借款人还应当接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营财务活动的监督可以看出我国对于金融机构发放贷款是有严格限制的而且对于贷款资金的用途和审查也有严格的规定相比之下高利贷则没有这么多的限制因为高利贷属于民间借贷的一种形式只要借款人和贷款人两者达成一致意见就可以完成贷款的全部行为其中并没有严格的手续限制也没有对资金用途的严格审查对行为人借款资质的严格评估民间借贷的基础就是契约自由原则所以即便是非法金融机构发放贷款的行为我们也应该严格地理解为按照金融机构发放贷款的程序和标准进行的贷款行为否则普通的民间借贷根本无需中国人民银行批准将民间高利贷也包含进发放贷款的范围显然不合适 

        综上所述,《办法所规制的行为并不涵盖民间高利贷我们无法得出民间高利贷属于违法行为的结论司法实践亦不应援引该办法来论证民间高利贷行为的非法性 

民间高利贷不适用非法经营罪

        通过上述分析可知民间高利贷并不具有非法性但实践中却出现了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的判例对此理论界也出现了不同的声音支持高利贷入罪者认为高利贷者通过私自发放借款获取高额利益严重影响了国家的金融秩序成为黑恶势力敛财的主要手段12 更有论者在此基础上将民间高利贷分为放贷型高利贷借贷型高利贷13以此作为区分罪与非罪的界限而否定论者则指出国务院办法中所规定的非法发放贷款的前提条件是擅自设立金融机构再以此为基础发放贷款14中国人民银行办公厅的关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行法律性质问题的批复属于无权解释并不能对高利贷行为进行定性15 民间高利贷行为按照非法经营罪定罪处罚无据违反罪刑法定原则等16民间高利贷之所以引起如此大的争议关键在于这种没有明确规定的放贷行为是否能被非法 、经营罪兜底条款所涵盖解决了这个问题民间高利贷罪与非罪的问题也就迎刃而解了 

        刑法兜底条款一般是指基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无穷尽的情形进行概括规定的法律条文17由于实践中新的犯罪类型不断涌现为了克服成文法的局限性在立法的设计上主要规定了类推制度以及设置兜底条款来对实践中出现的新型犯罪行为进行惩治但是罪刑法定原则天生即排斥类推原则而兜底条款因为其用语的不明确性也为权力的扩张留下了一定的生存空间它在本质上与类推制度都具有对权力行使的扩张和冲动一旦司法工作人员对兜底条款进行任意的扩张解释将直接与罪刑法定原则中的明确性原则相冲突使得人们无法对自己行为的性质进行准确的预测走上被犯罪化的道路但是如果因社会情况的变化而不断地对刑法进行修改同样会使刑法本身的稳定性受到质疑同时修改刑法周期过长成本较大使得刑法适用的有效性受到质疑兜底条款无疑是调和罪刑法定原则与社会现象不断变化的成本最小的方法一味地排斥兜底条款并不合理关键问题还在于如何确立兜底条款的解释规则防止兜底条款演变为新形式的类推制度以保障国民预测可能性 

注释:
    1. 四川泸州老板何有仁因用个人资金以月息 2% ~ 20% 出借给12人600 余万,而被四川省泸州市中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑7年半,并处没收财产 500万元,追缴违法所得300余万。参见: 《泸州男子放高利贷 600 多万,被判非法经营罪》,http: //cd. qq. com/a/20110928/000156. htm,访问日期:2016 年8 月26 日。
    2. 参见武汉市汉江区人民法院判决书( [2003]汉初字第 711 号) 。
    3. 《到底是什么送他进看守所?》,http: / /hsb. hsw. cn/gb/newsdzb/content_1423244. htm,访问日期: 2016 年 6 月 15 日。
    4. 参见胡启忠、秦正发: 《民间高利贷入罪的合法性辩论与司法边界厘定》,载《社会科学研究》2014 年第 1 期。
    5. 南京市下关区人民法院判决书( [2010]下初字第 42 号) 。
    6. 参见邱兴隆: 《民间高利贷的泛刑法分析》,载《现代法学》2012 年第 1 期。
    7. 应某等 7 人以月息 10% 向沈某发放贷款 300 万元,后因沈某用借款偿还了银行的旧贷款却并未从银行贷出新的资金以致无法按期偿还应某的借款,其后沈某的借款利息越来越高,沈某因不堪应某过激的追债行为而向警方报案。 警方以非法经营罪对应某实施逮捕,但检方最终撤回起诉,应某无罪释放。参见赵颖婷: 《上海首次以涉嫌非法经营罪追 究放高利贷人刑责》,载《工人日报》2012 年 12 月 10 日第 006 版。
    8. 参见刘伟: 《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》,载《法学》2011年第 9 期。
    9.  2003 年 4 月 8 日《公安部关于涂 × × 等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》( 公经[2003]385 号) : 1998 年 6 月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 22 条规定: “设立非法金融机构或者从事 非法经营金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”涂 × × 等人从事非法金融业务活动,数额巨大,其行为属于刑法 第 225 条第( 四) 项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应以涉嫌非法经营罪立案侦查。
    10. 最高人民法院于 2015 年 8 月 6 日发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该《规定》公布实 施后,1991 年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。最新的《规定》对民间借贷利率本身进行了更细致 的划分:1. 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息;2. 借贷双方约定 的利率超过年利率 36% ,则超过年利率 36% 部分的利息应该被认定无效,借款人有权请求出借人返还已支付的超过年 利率36%部分的利息。同样,最新的《规定》所设立的两档利率也只是合法利率水平与不予保护利率水平,从未将超出 年利率 36% 的利息视为违法、甚至犯罪所得。
    11.《办法》第22条规定: “设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款; 没收非法所得的,处 10 万元以上 50 万元以下的罚款。”第 24 条规定: “金融机构违反规定,为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算或者 提供贷款的,由中国人民银行责令改正,没收违法所得。并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款; 没有违法所得的,处 10 万元以上 50 万元以下的罚款; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分; 构成犯罪的,依法追究刑 事责任。”
    12.参见孙昊、陈小炜、李德仁: 《对放高利贷行为基本理论及入罪合法性的研究》,载《中国集体经济》2010 年第 33 期。闵俊芳: 《关于增设高利贷罪的立法建议》,载《江苏经济报》2011 年 3 月 16 日第 B03 版。胡启发、秦正发: 《民间高利贷入罪的合理性论辩》,载《西南民族大学学报( 人文社会科学版) 》2014 年第 3 期。
    13. 胡启发、秦正发: 《民间高利贷入罪的合法性论辩与司法边界厘定》,载《社会科学研究》2014 年第 1 期。 
    14. 参见万国海: 《高利贷行为能否入罪》,载《河北法学》2012 年第 12 期。
    15. 参见邱兴隆: 《民间高利贷的泛刑法分析》,载《现代法学》2012 年第 1 期。
    16. 参见赵长青: 《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》,载《检察日报》2012 年 4 月 25 日第 3 版。
    17. 参见刘宪权、谢杰: 《证券期货犯罪刑法理论与实务》,上海人民出版社 2012 年版,第 384 页。
出处:《法学杂志》2017年第1期
 
 
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