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一、问题的提出
近期，一则因行为人发放高利贷而被判处非法经营罪的消息在网上兴起，1 使得民间高利贷能否入罪再次成为热议话题。这并非高利贷入罪的第一起案例，早在
2003
年，湖北武汉涂汉江等人采取签订借据的形式，按照月息 2. 5% 、超期按月息 9% 的利息发放高利贷，其行为被认定为从事了非法金融业务活动，情节严重，司法机关根据国务院发布的《非法金融 机构和非法金融业务活动取缔办法》( 以下简称《办法》) 第 22 条的规定，以非法经营罪追究当事人的刑事责任。2 此判决在司法实践中开创了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的先河。 此后，该司法传导效应在全国范围内发酵，陕西的屈定文因“自筹资金，以个人名义向社会发放高息贷款，数额较大的行为与( 湖北) 涂汉江案的情形有类似之处”，经陕西省公安厅经侦总队建议，紫阳县公安局以非法经营罪对屈定文追究刑事责任。3 其后，江苏宜兴李某也因发放高利贷 500 余万元，被以非法经营罪追究刑事责任判处有期徒刑四年。4 南京邵某采用无息约定 或每月
2.
5% 的利息约定的方式与借款人签订 固定格式的借款协议书，在办理相关抵押后，实际中以 4%
至 20% 不等的月息发放高利贷，法院在说理部分中特别指出“司法解释未对‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’作穷尽式的罗列，其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，结合案情，对被告人的行为即可认定为‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。”5 司法机关通过形成案件既判的方式，将其纳入非法经营罪兜底条款规制的范围之内。
但是实践中对于民间高利贷的态度亦存在争议。即便同一法院对该行为的认定也曾前后给出了截然相反的结论。2003 年湖南省邵阳市检察院在姚志红案件中将其发放高利贷的行为以非法经营罪起诉，但没有得到邵阳市中级人民法院的判决支持。而 2007 年邵阳市中级人民法院在王石宾案件的审理中，却将其发放高利贷的行为认定为非法经营罪。6 在刑法条文没有新增有关发放高利贷的条文、没有相关立法及司法解释出台将民间高利贷纳入犯罪圈的情况下，同一法院何以在不同时期对同一行为却给出了截然相反的判决? 甚至在上海还出现了对发放高利贷行为不以犯罪论处的司法认定。7
何以同一行为在此地作为犯罪处理，而在彼地却无罪释放? 何以同一行为在同一法院前后也作出了完全相反的判决? 在刑法没有明文规定的情况下，一种行为何以能以非法经营罪进行规制? 这些冲突一方面反应出非法经营罪本身所具备的“口袋”功能，给司法犯罪化预留了入罪的口径; 另一方面，也说明了运用现有刑法条款规制民间高利贷行为确实存在障碍。8 针对这些判决的矛盾，我们不免产生疑问: (一) 非法经营罪的构成要件中明确要求以“违反国家规定”作为前提条件，但是在实践中所适用的前置性法规《办法》是否能作为民间高利贷非法性的判断依据呢? (二) 非法经营罪
的罪质到底是什么? 司法实践中对发放高利贷 进行入罪化考量，到底是规制当事人行为的“经营性”，还是规制贷款的利率“过高”? (三) 对兜底条款进行解释应当遵循“同质性解释规则”，该规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性，那么民间高利贷是否与非法经营罪明确规定的条款具有行为的同质性呢? 厘清上述问题，才能对民间高利贷是否应当犯罪化有一个清晰的认知。
二、民间高利贷非法性的排除
高利贷是民间借贷的一种形式，指出借资金利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率( 不含浮动) 4 倍的行为。以此利率作为标准，可将民间借贷划分为高利贷与非高利贷。虽然实践中将发放高利贷行为予以犯罪化处理，但该行为是否真的具有非法性呢?
实践中，对于发放高利贷行为均以非法经营罪的兜底条款进行规制。通过将该非法经营罪兜底条款进行细化，可以看出法条的原形为“违反国家规定，有其他扰乱市场秩序情节严重的非法经营行为”，因为该项规定中既没有用具体的前置性法规将该罪名保护的法益进行限制，又没有对客观行为特征进行具体描述以对应当入罪的行为加以限制，再加上兜底条款的扩张性，使得该项规定所针对的内容具有极大的不确定性和模糊性。因此，对于民间高利贷是否能够纳入非法经营罪兜底条款规制的范围要从前置法、罪质等多方面进行考察，其中首先应对民间高利贷是否具有“违反国家规定”这
一违法性要件进行具体考察。
国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》( 以下简称《办法》) 长期以来一直被各级法院视为判断民间高利贷违法性的依据。其第
3 条规定: “本法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收贷款、发放贷款......等金融业务活动的机构。”第 4 条规定: “本法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准， 擅自从事的下列活动: ......( 三) 非法发放贷款
......。”实务部门从字面含义对该规定进行了理解，由此得出发放高利贷的行为属于非法金融业务活动。9 但经过对法规内容和关系的梳理，得出的却是与司法实务部门截然相反的结论。
首先，私人之间无论是发放高利贷款、亦或非高利贷款，其性质均属于民间借贷的范畴，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》10 第
6 条指出: “民间借贷的利率，可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超过部分的利息不予保护。”该《意见》对借贷利率进行了细化， 对不超出银行同类贷款利率四倍的利息予以保护，而对于超过银行同类贷款利率四倍的利息只是在民事关系范围内不予保护，并未将这部分利息视为非法甚至犯罪所得，肯定了发放高利贷属于民间借贷的性质。既然是民间借贷， 那么该行为应当属于民事法律管辖的范畴，根据民法的基本精神———契约自由，双方完全可以在没有违反国家强制性规定的基础之上基于自愿原则进行民间借贷。至于借贷的利率或高或低，是双方在自愿协商的基础之上所达成的合意，而契约的有效性是不需要中国人民银行批准的。所以，发放高利贷行为并不属于《办 法》第
4 条所规定的非法金融业务活动。
其次，虽然将《办法》第4条第3项的内容展开来看，与“非法发放贷款”相并列的是“办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”，这一系列行为都属于专业性的金融行为，似乎可以推论该项中的“发放贷款”也属于专业性较强的金融行为。 但是这种论证并没有注意到《办法》中第
3 条
与第 4 条之间的并列关系，两条虽然都规定了发放贷款的行为，但其适用对象并不相同，本应用第 3 条排除民间高利贷行为非法性却引用了 第
4 条进行论证，显然不妥。
《办法》第 3 条对“非法金融机构”进行了定义，指出未经中国人民银行批准，擅自从事或主要从事这些金融业务活动的，属于非法金融机构。那么，从两条之间的关系可以得知，无论是第 3 条还是第
4 条，两者规制的对象都是机构。但《办法》第
3 条所规制的应是未经批准的非金融机构( 无论这些机构本身成立是否合法) 在没有从事金融业务活动资格的情况下擅自从事金融业务活动的行为。而《办法》第 4 条所规制的是合法成立的金融机构在未经批准 的前提下擅自从事金融业务活动的行为。这样的解读无疑是合理的。因为一部法规对客观行为的规定一般均会从某种角度加以限制，尽管有时会在文字含义上出现交叉甚至重合的情况，但立法者一般不会从交叉或重合的角度对行为作出规定。如果认为《办法》第 4 条“非法金融业务活动”的主体也包含了非法金融机构，那么其内容将与《办法》第
3 条规定的内容重合，有悖于立法简洁性的要求，也使得内容相互重合的法条显得多余而无用。因为“非法金融机构”成立的目的就在于从事非法金融活动，第
4 条的“非法金融业务活动”应当区别于第
3 条“非法金融机构”中对非法金融业务活动的规定。由此可知本法中的“非法金融机构”是非法金融机构擅自从事金融业务的行为，而“非法金融业务活动”则是合法的金融机构非法从事金融业务的行为，对两者不应混同。
最后，发放高利贷行为并不属于《办法》第
3 条关于“非法金融机构”中的“发放贷款”行为。因为《办法》第 4 条针对的是合法金融机构实施非法金融业务的行为，而《办法》第 3 条针对的虽然是非法金融机构，但是发放高利贷属于民间借贷行为，不需要中国人民银行批准。
根据《办法》第四章罚则部分第 22
条和第 24 条的规定，11对于发放贷款可以追究刑事责任的，仅限于两种情况: 一种是非法金融机构发放贷款的行为; 另一种是合法金融机构向非法金融机构或者非法金融业务活动提供贷款的行为。第二种情况明显不属于我们所探讨的高利贷的范畴，因此我们只需对第一种情况进行分析。这里面存在的问题是: 非法金融机构发放贷款的行为与民间高利贷的行为之间的区别到底是什么? 同样是为他人提供贷款，何以《办
法 》中明文规定了“发放贷款”，而发放高利贷行为却被排除在外? 这需要从两者之间的区别谈起: 由于我国对金融业务实行专营管理，而贷 款业务是我国金融机构的一项基本业务，但贷款本身存在着一定的风险，因此金融机构在进行贷款业务时必须要对借款人的资格、资金用途等方式进行严格的审查。《中国人民银行贷款通则》中专门就此作出了规定，其中第 19 条
第 3 款规定: “借款人应当按照借款合同约定用途使用贷款。而为了保证达到专款专用的目的，借款人还应当接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督。”可以看出，我国对于金融机构发放贷款是有严格限制的，而且对于贷款资金的用途和审查也有严格的规定。相比之下，高利贷则没有这么多的限制，因为高利贷属于民间借贷的一种形式，只要借款人和贷款人两者达成一致意见就可以完成贷款的全部行为，其中并没有严格的手续限制，也没有对资金用途的严格审查、对行为人借款资质的严格评估，民间借贷的基础就是契约自由原则。所以，即便是非法金融机构发放贷款的行为，我们也应该严格地理解为按照金融机构发放贷款的程序和标准进行的贷款行为，否则普通的民间借贷根本无需中国人民银行批准，将民间高利贷也包含进“发放贷款” 的范围显然不合适。
综上所述，《办法》所规制的行为并不涵盖民间高利贷，我们无法得出民间高利贷属于违法行为的结论。司法实践亦不应援引该《办法》来论证民间高利贷行为的非法性。
三、民间高利贷不适用非法经营罪
通过上述分析可知民间高利贷并不具有非法性。但实践中却出现了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的判例。对此，理论界也出现了不同的声音，支持高利贷入罪者认为高利贷者通过私自发放借款，获取高额利益，严重影响了国家的金融秩序、成为黑恶势力敛财的主要手段。12 更有论者在此基础上将民间高利贷分为“放贷型高利贷”与“借贷型高利贷”，13以此作为区分罪与非罪的界限。而否定论者则指出国务院《办法》中所规定的“非法发放贷款”的前提条件是擅自设立金融机构，再以此为基础发放贷款。14中国人民银行办公厅的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行法律性质问题的批复》属于无权解释，并不能对高利贷行为进行定性。15 民间高利贷行为按照非法经营罪定罪处罚无据，违反罪刑法定原则等。16民间高利贷之所以引起如此大的争议，关键在于这种没有明确规定的放贷行为是否能被非法
、经营罪兜底条款所涵盖。解决了这个问题，民间高利贷罪与非罪的问题也就迎刃而解了。
刑法兜底条款一般是指基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无穷尽的情形进行概括规定的法律条文。17由于实践中新的犯罪类型不断涌现，为了克服成文法的局限性，在立法的设计上，主要规定了类推制度以及设置兜底条款来对实践中出现的新型犯罪行为进行惩治。但是罪刑法定原则天生即排斥类推原则。而兜底条款因为其用语的不明确性，也为权力的扩张留下了一定的生存空间，它在本质上与类推制度都具有对权力行使的扩张和冲动，一旦司法工作人员对兜底条款进行任意的扩张解释，将直接与罪刑法定原则中的明确性原则相冲突，使得人们无法对自己行为的性质进行准确的预测，走上“被犯罪化”的道路。但是，如果因社会情况的变化而不断地对刑法进行修改同样会使刑法本身的稳定性受到质疑，同时修改刑法周期过长，成本较大，使得刑法适用的有效性受到质疑。兜底条款无疑是调和罪刑法定原则与社会现象不断变化的成本最小的方法，一味地排斥兜底条款并不合理。关键问题还在于如何确立兜底条款的解释规则，防止兜底条款演变为新形式的类推制度，以保障国民预测可能性。 |
