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论民间高利贷不应司法犯罪化(下)
李腾
上传时间:2017/4/11
浏览次数:193
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关键词: 高利贷 司法犯罪化 非法性排除 非法经营罪
内容提要: 高利贷是民间借贷的一种形式,关于其是否应当入罪存在较大争议。通过对《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》条文的梳理以及立法原意的探析,可知其适用范围并不涵盖民间高利贷行为,排除民间高利贷的非法性前提。司法实践中将高利贷行为以非法经营罪的兜底条款进行规制并不合理。同质性解释规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性,民间高利贷并不符合非法经营罪特殊市场准入制度这一罪质的要求; 从“事后”评价机制来看,涉及非法经营罪兜底条款的司法解释中并未对发放高利贷行为进行明确规定。因此,在刑法分则没有明确规定的情况下对发放高利贷行为以非法经营罪论处无疑违背了罪刑法定原则,不应将发放高利贷行为视为犯罪行为。

        兜底条款虽然能够适应不断变化的社会现象但是它也为权力的不当介入撕开了入口而权力天生具有的扩张性主动性与司法的收缩性被动性形成了天然的对峙状态司法实践在运用兜底条款进行判断时很容易以处罚的必要性作为行为是否入罪的评价标准即处罚的必要性越高允许兜底条款解释的范围越大而处罚的必要性越小允许兜底条款解释的范围越小18 因此有必要对兜底条款所具有的扩张性保持理性与克制状态这就要求一方面对兜底条款进行限制解释时应采用同质性解释规则另一方面有必要附加事后机制来对非法经营罪兜底条款的发动进行限制所谓事后机制指的是经过刑法解释后一种行为若被认定为符合兜底条款构成相关犯罪 那么全国人大常委会应当通过立法解释或者由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释等正式法律文件对该行为的性质予以明确 

        () 非法经营罪的实质内涵排除民间高利贷的适用

        民间高利贷并不符合非法经营罪违反国家规定这一要求但实践中仍有将发放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚的实例那么 民间高利贷是否符合非法经营罪的罪质呢?

        非法经营罪的前三款规定分别为未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的买卖进出口许可证进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件未经国家有关主管部门批准非法经营证券期货保险业务的或者非法从事资金支付结算业务的 从这三项明示的规定中可以归纳出该罪所保护的客体是特殊市场准入管理制度和许可证管理制度19 国家基于对整个市场能够有序地调 对一些物品的买卖和业务经营实施严格的市场准入制度经营者不仅需要进行一般的工商登记同时还需要经国家有关主管部门的批准并颁发经营许可证之后方能进行交易上述的第一项和第三项内容就属于这种情况而立法者把第二项单列出来将其侵犯的客体规定为许可证管理制度就是因为行为人买卖这些许可证会使得其他人因此能够交易需要特殊许可才能经营的物品其实质是使得购买这些许可证行为人的经营行为又脱离了国家对于市场的有序调节刑法将买卖许可证这种经营行为的预备行为也作为非法经营罪的实行行为处理其实质还是在于侵犯了国家对特殊市场准入管理制度 

        根据同质性解释规则这里的同质性是指行为的同质性也即判断某一行为是否具有非法经营的性质应以法律法规是否规定该经营行为需要特殊许可为标准如果某一行为需要具备一定资质的主体才能实施那么法律法规对此应有明确的规定但是对于发放高利贷行为不仅没有前置性法律法规予以明确规定同时也不需要有关国家主管部门的批准因为这种发放高利贷的性质属于民间借贷而民间借贷属于民法管辖只要双方在不违反国家强制性法规不违反公序良俗的基础上自由地达成合意即可根本不存在违法问题而勿言构成犯罪对此有的学者提出应该区分放贷型 高利贷 个贷型高利贷 放贷型高利贷纳入行政法规经济法规管辖的范围个贷型高利贷纳入民事法律调整的范围 因为放贷型高利贷具有经营的性质在违反前置性法律的基础上若达到犯罪的程度则应当以非法经营罪论处而将个贷型高利贷因不具有经营性质应纳入民事法律管辖范围其指出: 首先放贷型高利贷具有公共性个贷型高利贷中借贷双方彼此熟知不具公共性其次放贷型高利贷具有行政违法性和非法经营性非法经营性体现在: 行为人发放贷款是以营利为目的且行为人以此为业具有多次发放高利贷发放持续时间长等特点个贷型高利贷则不具有营利目的和营业性 的特点20 同时该论者还指出因为行政处罚对放贷型高利贷处罚力度不够导致行为人对已有的处罚根本无所畏惧以至于爆发诸如浙江温州江苏泗洪内蒙古鄂尔多斯等地的民间高利贷危机21 然而这种划分却存在诸多矛盾性 

        第一将发放高利贷行为分为个贷型高利贷放贷型高利贷并无必要因为无论是行为人将资金借给熟人还是将资金借给不特 定的对象其收取高额利息这一行为本身没有任何区别将资金借给他人这一客观事实也并没有任何改变之所以有学者认为应该严惩发放高利贷行为其原因在于贷款利率较高有违社会公平正义原则如果将利息降至低息并进行发放营利则没有论者对此提出严惩的要求 甚至没有学者认为该行为属于违法行为从中可以发现要求严惩发放高利贷行为的关键是高利率而并不在于其行为具有经营性所以上述论者所提出的放贷型高利贷具有营业性的特点完全站不住脚因为如果行为人将放贷型高利贷的利率下调使其成为放贷型低利贷其行为的经营性并未发生改变但其行为 性质却由犯罪转变为合法行为那非法经营罪想惩治的究竟是这种经营行为还是过高的贷款利率? 如果惩治的是放贷行为则没有必要区分高利贷或非高利贷一律以非法经营罪论处即可 如果惩治的是过高的贷款利率则只要将发放高利贷的行为人以刑法规制即可没有必要再区分放贷型高利贷个贷型高利贷 

        第二以主观具有盈利为目的作为区分个贷型高利贷放贷型高利贷的标准并不具有可操作性因为在司法实践中对行为人 主观的判断都是通过对其客观行为推定的无论是个贷型高利贷亦或放贷型高利贷放贷人采取高息出借贷款的行为并没有任何区别在客观行为相同或者相近的前提下又如何判断个贷型高利贷者是为了帮助借款人一时的生产生活需要而发放贷款而放贷型高利贷者是以营利为目的发放贷款? 更何况货币有逐利的天性而人有贪婪的倾向即便放贷人是以帮助借款人一时的生产生活需要而发放贷款在可能的条件下尽量多地收取利息也是放贷人所 乐见其成的对此又如何能够排除个贷型高利贷者主观盈利的目的呢?

        第三受众群体的不特定性并非社会危害性的体现因为发放高利贷的对象不特定与非法集资类犯罪中的对象不特点完全是两个概念出借人之所以发放高利贷是因为在市场中有借款的需求而通过银行等商业机构借款则存在审查周期过长审批困难等一系列问题这才更加刺激民间借贷的兴起尤其是近年来伴随着互联网金融的兴起由网络搭建起的借贷平台使得借贷双方能够更加自由快捷地在线上完成交易22 既然企业个人有借款的需求 那么借款人将资金借给他人满足他人生产生活的需求是使他人受益的行为对象的不特定会使更多人受益而非法集资类犯罪是以高额回报作为诱饵将不特定对象的资金吸走自用或者骗走这是一种违法甚至犯罪行为将使存款人的利益受到巨大侵害参与的群体越多社会危害越大两者在对象不特定问题上存在质的差别并无可比性因此放贷型高利贷的对象不特定性不仅不应成为其入罪的理由反而应该成为其出罪的理由 

        第四上述论者引用多地爆发民间高利贷危机来论述发放高利贷行为应当入罪其实质在于归责错误因为上述地区之所以爆发这种危机根本原因不在于发放高利贷的行为而在于犯罪人以高额回报为诱饵大量非法吸收公众存款当借款者无法归还借款资金时导致非法吸收公众存款行为案发引起社会矛盾如果放贷者以自有资金发放贷款即使存在资金一时无法收回的情况也只是对借贷双方的资金流量产生影响并不波及他人由此可以看出导致这些事件发生的关键因素并不在于发放高利贷的行为以此作为发放高利贷行为的入罪依据不合理 

        综上所述发放高利贷行为并不符合非法经营罪罪质的要求基于同 质性解释将发放高利贷行为纳入该罪的考量范围并不合法 

        () 非法经营罪兜底条款司法适用的理性边界

        运用刑法解释理论证明了高利贷行为并不符合非法经营罪的罪质但是考虑到司法实践中已出现了相关的判例我们有必要利用事后机制对非法经营罪兜底条款的发动进行限制使其发动更加符合国民预测可能性 

        在司法实践中应树立限制非法经营罪兜底条款肆意发动的理念从非法经营罪的罪质出发严格限定非法经营罪兜底条款的归责范围对于以何种法律形式确定非法经营罪兜底条款的适用范围在实践中有三种路径: ( 1) 直接在首例案件中适用兜底条款通过生效判决的形式确认其他非法经营行为的犯罪性质以此作为今后判决的标杆; ( 2) 通过立法解释明确兜底条款的内涵和外延将某种或某几种行为纳入其他非法经营行为的范围; ( 3) 通过司法解释明确其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的适用范围以此作为司法判断的依据23

        第一种路径虽然可以高效快捷地将某一行为纳入刑法评价的范围但是这种做法明显突破了罪刑法定原则对于法官适用法律的限制突破了成文法对法官造法权利的限制虽然随着时代的发展罪刑法定原则由绝对的罪刑法定发展为相对的罪刑法定原则但是罪刑法定原则中有利于被告人的价值取向始终没有改变对法律条文明确性的要求也始终没有改变对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人刑法不能将其纳入惩治的范围我国首例将发放高利贷纳入刑法惩治范围的涂汉江案就是在相关法律行政法规并没有将发放高利贷行为的构成要件以及行为的违法性进行明确规定 的前提下由公安部门会同中国人民银行最高人民法院刑二庭共同拟定的意见。24 此先河一开以非法经营罪规制民间高利贷的案例便一个接着一个产生法治社会本应包含着使人们最大限度地知道自己行为后果的含义25但行为人显然无法根据我国刑法 225 条非法经营罪兜底条款的规定预测自己发放高利贷可能招致的刑事法律后果站在主观解释的立场上法律解释的目的是阐释法律涵义而非填补法律漏洞26 法官应做的是如何更好地理解立法原意而并非以实践判例这种方式来创制法律这样的判决无疑使得民众对自己行为的性质无法作出准确判断以致在应对生活中的问题时常常会显得无所适从 

        立法解释是效力最高的解释而且因为设立以及修改刑法也是由全国人大及其常委会负责对于刑法的立法原意能够更准确地进行把握由最高立法机关通过出台立法解释来对该问题进行阐释无疑是最理想的状态但是立法解释存在的弊端也是显而易见的即立法解释发动的成本较大时间周期较长与法律本身一样因强调稳定性而具有司法上的滞后性尤其是在经济发展日新月异的今天立法解释若对专门性的司法问题进行规定则很可能因出台时间较长而无法起到应有的作用所以立法解释并非一种经济的选择 

        由于司法解释本来就是对实践中具体应用法律问题的解释通过司法解释能够对兜底条款的范围进行限制只有相关司法解释对某一 未明确的行为进行规定后法官才能对该行为的犯罪性进行考量由于司法解释能够随着社会现象的变化及时作出调整对于行为的出入罪作出及时的反应这无疑是限制非法经营罪兜底条款合理有效的办法所以法官在适用非法经营罪的兜底条款对某一行为进行评价时应当以已有的司法解释作为限制范围在此范围之内的可以适用兜底条款对某一行为进行评价不在此范围之内的则不应纳入兜底条款的考量范围 

        以司法解释作为非法经营罪兜底条款的事后机制虽然可以使得实践中司法犯罪化的现象得到一定程度的改善但是司法解释本身存在的司法犯罪化倾向也为学者所诟病尤其是个别司法解释并没有遵循同质性解释中行为同质性的标准而改为以结果同质性作为标准为了更好地发挥刑法打击犯罪维护社会稳定的功能将结果相当行为具有相似性的行为通过对兜底条款的扩张解释而纳入非法经营罪的范围27 对于非法经营罪兜底条款事后机制并不能仅以相关司法解释的出台作为限制而应以立法解释作为先导引导司法解释 的出台针对司法解释存在越权解释可能性的 情况立法解释应担当起应有的责任即明确兜底条款的内涵和外延明确对兜底条款进 行解释应当遵循的原则因为立法解释的主要内容就是针对法律法令本身的运作规则通过立法解释建起了这样的司法路径刑法条文设置兜底条款———立法解释明确对兜底条款进行解释应当遵循的原则———司法机关根据该原则进行司法解释———司法实践中对司法解释进行应用28通过立法解释首先确立对非法经营罪兜底条款的解释规则用该解释规则来对兜底条款的扩张性进行第一次的限制; 在此基础之上再根据立法解释确立的规则进行细致的司法解释用司法解释确立的行为范围来对兜底条款的扩张性进行第二次限制这样 过双重限制的兜底条款就很难再肆意发动对不属于非法经营罪惩治范围的行为的刑事规制不过通过二次限制对非法经营罪兜底条款进行限制其最终落脚点依旧在于司法解释规制的范围从这个角度而言没有相关司法解释的前提下司法机关即将发放高利贷行为纳入非法经营罪兜底条款的评价范围并不合法

注释:
    18.参见陈兴良: 《形式解释论的再宣誓》,载《中国法学》2010 年第 4 期。
    19. 参见黎宏: 《刑法学》,法律出版社 2012 年版,第 623 页。
     20. 参见胡启发、秦正发: 《民间高利贷入罪的合法性论辩与司法边界厘定》,载《社会科学研究》2014 年第 1 期。
     21. 参见胡启发、秦正发: 《民间高利贷入罪的合理性论辩》,载《西南民族大学学报( 人文社会科学版) 》2014 年第 3 期。
    22. 在国家的大力倡导下,互联网金融有了快速发展,诸如 P2P、股权众筹等互联网金融的发展带动了互联网公司 的发展。既然国家认同并鼓励金融创新采用试错机制,其风险至少就不应以刑事责任的方式进行分配。若在司法实践 中对于借贷利率规定过高的 P2P 也以非法经营罪论处,其不仅违反罪刑法定原则,也让个体为国家政策“埋单”,这反而 会冲击刑事责任机制的正当性。参见毛玲玲教授在“华东政法大学第十届刑法学博士论坛”上的发言,转引自刘宪权: 《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《法学家》2014 年第 5 期。
    23. 参见刘宪权、谢杰: 《证券期货犯罪刑法理论与实务》,上海人民出版社 2012 年版,第 388 页。
    24.参见刘伟: 《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》,载《法学》2011 年第 9 期。
    25. 参见邓子滨: 《斑马线上的中国》,法律出版社 2015 年版,第 249 页。  
    26.高翼飞: 《从扩张走向变异: 非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》,载《政治与法律》2012 年第 3 期。
    27. 参见孙万怀、邓忠: 《非法经营保安业务实践定性的合理性质疑》,载《甘肃政法学院学报》2013 年第 1 期。
    28. 参见韩晓燕: 《非法经营罪兜底条款的问题与完善》,载《中国检察官》2011 年第 4 期。
出处:《法学杂志》2017年第1期
 
 
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