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兜底条款虽然能够适应不断变化的社会现象，但是它也为权力的不当介入撕开了入口，而权力天生具有的扩张性、主动性与司法的收缩性、被动性形成了天然的对峙状态。司法实践在运用兜底条款进行判断时，很容易以处罚的必要性作为行为是否入罪的评价标准，即处罚的必要性越高，允许兜底条款解释的范围越大，而处罚的必要性越小，允许兜底条款解释的范围越小。18 因此有必要对兜底条款所具有的扩张性保持理性与克制状态。这就要求一方面对兜底条款进行限制解释时应采用同质性解释规则。另一方面，有必要附加“事后”机制，来对非法经营罪兜底条款的发动进行限制。所谓“事后”机制，指的是经过刑法解释后一种行为若被认定为符合“兜底条款”，构成相关犯罪， 那么全国人大常委会应当通过立法解释或者由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释等正式法律文件对该行为的性质予以明确。
(一) 非法经营罪的实质内涵排除民间高利贷的适用
民间高利贷并不符合非法经营罪“违反国家规定”这一要求，但实践中仍有将发放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚的实例。那么， 民间高利贷是否符合非法经营罪的罪质呢?
非法经营罪的前三款规定分别为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。 从这三项明示的规定中，可以归纳出该罪所保护的客体是特殊市场准入管理制度和许可证管理制度。19 国家基于对整个市场能够有序地调 节，对一些物品的买卖和业务经营实施严格的市场准入制度，经营者不仅需要进行一般的工商登记，同时还需要经国家有关主管部门的批准并颁发经营许可证之后方能进行交易。上述的第一项和第三项内容就属于这种情况。而立法者把第二项单列出来，将其侵犯的客体规定为许可证管理制度，就是因为行为人买卖这些许可证，会使得其他人因此能够交易需要特殊许可才能经营的物品，其实质是使得购买这些许可证行为人的经营行为又脱离了国家对于市场的有序调节，刑法将买卖许可证这种经营行为的预备行为也作为非法经营罪的实行行为处理。其实质还是在于侵犯了国家对特殊市场准入管理制度。
根据同质性解释规则，这里的“同质性”是指行为的同质性，也即判断某一行为是否具有非法经营的性质应以法律、法规是否规定该经营行为需要特殊许可为标准。如果某一行为需要具备一定资质的主体才能实施，那么法律、法规对此应有明确的规定。但是对于发放高利贷行为不仅没有前置性法律、法规予以明确规定，同时也不需要有关国家主管部门的批准，因为这种发放高利贷的性质属于民间借贷，而民间借贷属于民法管辖，只要双方在不违反国家强制性法规、不违反公序良俗的基础上自由地达成合意即可，根本不存在违法问题而勿言构成犯罪。对此，有的学者提出应该区分“放贷型 高利贷”与 “个贷型高利贷”。 将“放贷型高利贷”纳入行政法规、经济法规管辖的范围，而“个贷型高利贷”纳入民事法律调整的范围。 因为“放贷型高利贷”具有经营的性质，在违反前置性法律的基础上若达到犯罪的程度则应当以非法经营罪论处，而将“个贷型高利贷”因不具有经营性质，应纳入民事法律管辖范围。其指出: 首先，“放贷型高利贷”具有公共性，而“个贷型高利贷”中借贷双方彼此熟知，不具公共性。其次，“放贷型高利贷”具有行政违法性和非法经营性，非法经营性体现在: 行为人发放贷款是以营利为目的，且行为人以此为业，具有多次发放高利贷、发放持续时间长等特点。而“个贷型高利贷”则不具有营利目的和营业性 的特点。20 同时，该论者还指出因为行政处罚对“放贷型高利贷”处罚力度不够，导致行为人对已有的处罚根本无所畏惧以至于爆发诸如浙江温州、江苏泗洪、内蒙古鄂尔多斯等地的民间高利贷危机。21 然而，这种划分却存在诸多矛盾性。
第一，将发放高利贷行为分为“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”并无必要。因为无论是行为人将资金借给熟人还是将资金借给不特 定的对象，其收取高额利息这一行为本身没有任何区别，将资金借给他人这一客观事实也并没有任何改变。之所以有学者认为应该严惩发放高利贷行为其原因在于贷款利率较高，有违社会公平正义原则。如果将利息降至低息并进行发放营利，则没有论者对此提出严惩的要求， 甚至没有学者认为该行为属于违法行为。从中可以发现要求严惩发放高利贷行为的关键是高利率，而并不在于其行为具有经营性。所以上述论者所提出的“放贷型高利贷”具有营业性的特点完全站不住脚。因为如果行为人将“放贷型高利贷”的利率下调，使其成为“放贷型低利贷”，其行为的经营性并未发生改变，但其行为 性质却由犯罪转变为合法行为，那非法经营罪想惩治的究竟是这种经营行为，还是过高的贷款利率? 如果惩治的是放贷行为，则没有必要区分高利贷或非高利贷，一律以非法经营罪论处即可。 如果惩治的是过高的贷款利率，则只要将发放高利贷的行为人以刑法规制即可，没有必要再区分“放贷型高利贷”与“个贷型高利贷”。
第二，以主观具有盈利为目的作为区分“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”的标准并不具有可操作性。因为在司法实践中对行为人 主观的判断都是通过对其客观行为推定的。无论是“个贷型高利贷”亦或“放贷型高利贷”，放贷人采取高息出借贷款的行为并没有任何区别，在客观行为相同或者相近的前提下，又如何判断个贷型高利贷者是为了帮助借款人一时的生产、生活需要而发放贷款，而放贷型高利贷者是以营利为目的发放贷款? 更何况货币有逐利的天性，而人有贪婪的倾向，即便放贷人是以帮助借款人一时的生产、生活需要而发放贷款，在可能的条件下尽量多地收取利息也是放贷人所 乐见其成的，对此又如何能够排除个贷型高利贷者主观盈利的目的呢?
第三，受众群体的不特定性并非社会危害性的体现。因为发放高利贷的对象不特定与非法集资类犯罪中的对象不特点完全是两个概念。出借人之所以发放高利贷是因为在市场中有借款的需求，而通过银行等商业机构借款则存在审查周期过长、审批困难等一系列问题，这才更加刺激民间借贷的兴起，尤其是近年来伴随着互联网金融的兴起，由网络搭建起的借贷平台使得借贷双方能够更加自由、快捷地在线上完成交易。22 既然企业、个人有借款的需求， 那么借款人将资金借给他人，满足他人生产、生活的需求，是使他人受益的行为，对象的不特定会使更多人受益。而非法集资类犯罪是以高额回报作为诱饵将不特定对象的资金吸走自用或者骗走，这是一种违法甚至犯罪行为，将使存款人的利益受到巨大侵害，参与的群体越多，社会危害越大。两者在“对象不特定”问题上存在质的差别，并无可比性。因此，“放贷型高利贷”的对象不特定性不仅不应成为其入罪的理由，反而应该成为其出罪的理由。
第四，上述论者引用多地爆发民间高利贷危机来论述发放高利贷行为应当入罪，其实质在于归责错误。因为上述地区之所以爆发这种危机，根本原因不在于发放高利贷的行为，而在于犯罪人以高额回报为诱饵大量非法吸收公众存款，当借款者无法归还借款资金时导致非法吸收公众存款行为案发，引起社会矛盾。如果放贷者以自有资金发放贷款，即使存在资金一时无法收回的情况，也只是对借贷双方的资金流量产生影响，并不波及他人。由此可以看出，导致这些事件发生的关键因素并不在于发放高利贷的行为，以此作为发放高利贷行为的入罪依据不合理。
综上所述，发放高利贷行为并不符合非法经营罪罪质的要求，基于同 质性解释将发放高利贷行为纳入该罪的考量范围并不合法。
(二) 非法经营罪兜底条款司法适用的理性边界
运用刑法解释理论证明了高利贷行为并不符合非法经营罪的罪质，但是考虑到司法实践中已出现了相关的判例，我们有必要利用“事后”机制对非法经营罪兜底条款的发动进行限制，使其发动更加符合国民预测可能性。
在司法实践中应树立限制非法经营罪兜底条款肆意发动的理念，从非法经营罪的罪质出发，严格限定非法经营罪兜底条款的归责范围。对于以何种法律形式确定非法经营罪兜底条款的适用范围，在实践中有三种路径: ( 1) 直接在首例案件中适用“兜底条款”，通过生效判决的形式确认“其他非法经营行为”的犯罪性质，以此作为今后判决的标杆; ( 2) 通过立法解释明确“兜底条款”的内涵和外延，将某种或某几种行为纳入“其他非法经营行为”的范围; ( 3) 通过司法解释明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的适用范围，以此作为司法判断的依据。23
第一种路径虽然可以高效、快捷地将某一行为纳入刑法评价的范围，但是这种做法明显突破了罪刑法定原则对于法官适用法律的限制、突破了成文法对法官造法权利的限制。虽然随着时代的发展，罪刑法定原则由绝对的罪刑法定发展为相对的罪刑法定原则，但是罪刑法定原则中有利于被告人的价值取向始终没有改变，对法律条文明确性的要求也始终没有改变。对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人，刑法不能将其纳入惩治的范围。我国首例将发放高利贷纳入刑法惩治范围的涂汉江案，就是在相关法律、行政法规并没有将发放高利贷行为的构成要件以及行为的违法性进行明确规定 的前提下，由公安部门会同中国人民银行、最高人民法院刑二庭共同拟定的意见。24 此先河一开，以非法经营罪规制民间高利贷的案例便一个接着一个产生。法治社会本应包含着使人们最大限度地知道自己行为后果的含义，25但行为人显然无法根据我国《刑法》第 225 条非法经营罪“兜底条款”的规定预测自己发放高利贷可能招致的刑事法律后果。“站在主观解释的立场上，法律解释的目的是阐释法律涵义，而非填补法律漏洞。”26 法官应做的是如何更好地理解立法原意，而并非以实践判例这种方式来创制法律，这样的判决无疑使得民众对自己行为的性质无法作出准确判断以致在应对生活中的问题时常常会显得无所适从。
立法解释是效力最高的解释，而且因为设立以及修改刑法也是由全国人大及其常委会负责，对于刑法的立法原意能够更准确地进行把握，由最高立法机关通过出台立法解释来对该问题进行阐释无疑是最理想的状态。但是立法解释存在的弊端也是显而易见的，即立法解释发动的成本较大、时间周期较长，与法律本身一样因强调稳定性而具有司法上的滞后性。尤其是在经济发展日新月异的今天，立法解释若对专门性的司法问题进行规定，则很可能因出台时间较长而无法起到应有的作用，所以立法解释并非一种经济的选择。
由于司法解释本来就是对实践中具体应用法律问题的解释，通过司法解释能够对兜底条款的范围进行限制，只有相关司法解释对某一 未明确的行为进行规定后，法官才能对该行为的犯罪性进行考量。由于司法解释能够随着社会现象的变化及时作出调整，对于行为的出入罪作出及时的反应，这无疑是限制非法经营罪兜底条款合理有效的办法。所以法官在适用非法经营罪的“兜底条款”对某一行为进行评价时，应当以已有的司法解释作为限制范围，在此范围之内的可以适用“兜底条款”对某一行为进行评价，不在此范围之内的则不应纳入“兜底条款”的考量范围。
以司法解释作为非法经营罪兜底条款的“事后”机制，虽然可以使得实践中司法犯罪化的现象得到一定程度的改善，但是司法解释本身存在的司法犯罪化倾向也为学者所诟病。尤其是个别司法解释并没有遵循同质性解释中行为同质性的标准，而改为以结果同质性作为标准。为了更好地发挥刑法打击犯罪、维护社会稳定的功能，将结果相当、行为具有相似性的行为，通过对兜底条款的扩张解释而纳入非法经营罪的范围。27 对于非法经营罪兜底条款“事后”机制并不能仅以相关司法解释的出台作为限制，而应以立法解释作为先导引导司法解释 的出台。针对司法解释存在越权解释可能性的 情况，立法解释应担当起应有的责任，即明确“兜底条款”的内涵和外延，明确对兜底条款进 行解释应当遵循的原则，因为立法解释的主要内容就是针对法律、法令本身的运作规则，通过立法解释建起了这样的司法路径，即“刑法条文设置兜底条款———立法解释明确对兜底条款进行解释应当遵循的原则———司法机关根据该原则进行司法解释———司法实践中对司法解释进行应用。” 28通过立法解释首先确立对非法经营罪兜底条款的解释规则，用该解释规则来对兜底条款的扩张性进行第一次的限制; 在此基础之上，再根据立法解释确立的规则进行细致的司法解释，用司法解释确立的行为范围来对兜底条款的扩张性进行第二次限制。这样，经 过双重限制的兜底条款就很难再肆意发动对不属于非法经营罪惩治范围的行为的刑事规制。不过，通过二次限制对非法经营罪兜底条款进行限制，其最终落脚点依旧在于司法解释规制的范围。从这个角度而言，没有相关司法解释的前提下，司法机关即将发放高利贷行为纳入非法经营罪兜底条款的评价范围并不合法。 |
