序言

        随着我国金融体制改革的不断深化，特别是民间金融的不断发展，相关法规的不断制定与实施， 以及金融监管体制机制进一步调整的需要，我国目前已经列入我国立法规划的金融法制完善任务主要有两项: 一是按照资本市场进一步放开的要求全面修订《证券法》并制定《期货法》，这项任务的基本内容目前已经完成，《证券法》和《期货法》草案已经进入立法审议阶段;二是按照《证券法》、《期货法》草案和国家金融体制机制改革的目标全面修订《商业银行法》，这是与《证券法》 和《期货法》配套的法律完善项目。我国立法机关、实务界和理论界已经达成共识，按照进一步放开货币市场的要求应将现行《商业银行法》全面修订为“银行业法”。目前的核心任务是研究探索“银行业法”的基本框架和具体内容，本文是向立法机关提出的我国未来“银行业法”的总体框架构想。

一、“银行业法”的外部协调性研究

        我国现行的《商业银行法》是改革开放初期，在银行业领域基本上只有几家国有银行的条件下制定和颁布的。随着我国改革开放的不断深入，新的银行业金融机构不断出现，使银行业已经不仅限于传统的商业银行，还包括各类准银行和类银行性银行业金融机构。同时，银行业务也在不断发生变化，传统的定期存款业务正在不断萎缩，甚至存款在未来可能已经不再是银行的主要经营资金来源;传统的贷款业务也在不断向银行外扩散，许多已经被多样化的理财业务所取代;支付结算业务也不断由准银行或类银行性银行业金融机构经营。因此，必须对《商业银行法》进行重新论证和修改，以适应银行业发展的需要。

       (一)银行类业务与机构性质的统一性分析

        通常认为，在我国金融领域银行是“经营存款、放款、汇兑、储蓄等业务，充当信用中介的信用机构”〔1〕。也有理论认为:“现代银行主要可分为:商业银行和中央银行。商业银行经营货币和货币代用券，如支票、汇票等，并提供各种金融服务，业务基础是吸收......存款，用这些资金及其自有的资本从事放贷，......通过存款和放款利率的差额和服务手续费获取利润。......还有许多其他的机构也被称为银行，如金融公司、储蓄银行、投资银行、信托公司以及房屋贷款银行等。”〔2〕从法学上来讲，银行的核心法学特征应该是吸收公众存款，如在英国法律中，除非获得豁免，否则只要经营吸收存款业务就要受到《银行法》规范，就是《银行法》所认定的银行。〔3〕在美国法律规定中银行应包括两类:一类是指参加了存款保险的金融机构;另一类是指虽未参加存款保险，但接受活期存款并发放商业贷款的任何其他机构。〔4〕我国现行《商业银行法》则明确规定，商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法 人。〔5〕因此，法学上的银行应该主要是指商业银行，它的核心特征是吸收公众存款、发放贷款和办理结算。然而，在实际的金融业务经营过程中，还存在一些类商业银行机构和准商业银行机构。

        这里的类商业银行机构，是指经营的核心业务与商业银行相同，仅是在组织形式上和某些业务的具体要求上与商业银行不同或有特殊要求的类似商业银行的金融机构，如合作银行、村镇(社区)银行、信用合作社等。这些金融机构的组织规范和业务规范与商业银行基本相同，完全没有必要对它们制定新的法律，只需要在《商业银行法》的基础上增加某项特别规范就可以实现对它们的规范。这里的准商业银行机构，是指经营商业银行核心业务的某一种或某几种，仅具有商业银行的部分特征的接近商业银行的金融机构，如政策性银行、专业性银行〔6〕、金融贷款公司〔7〕、支付结算公司等。〔8〕它们的组织规范和业务经营规范也与商业银行基本相同，也完全没有必要对它们制定新的法律，只需要在《商业银行法》的基础上增加某项特别规定就可以实现对它们的规范。并且，这些机构都统一受银行业监督管理机构监管，属于银行业性质的金融机构，应该纳入同一法律体系中进行统一规范和调整。〔9〕因此，银行业金融机构无论是在机构上还是在行为上都具有同质性，应该将其整合到同一部法律中进行统一规范。否则，即使不考虑立法的重复和效力等级问题，也会存在同类业务的监管套利问题。如果将商业银行、类商业银行机构和准商业银行机构的组织和业务规范整合在同一部法律中，这部法律只能称为“银行业法”，而不能再称为“商业银行法”。

       (二)银行类业务与机构性质的特殊性分析

        当代社会的金融体系从它们所形成的法律关系上看，主要由中央银行体系、银行业体系、证券业体系、保险业体系、信托业体系构成，它们分别形成不同性质的法律关系。其中，中央银行体系主要形成的是货币财产、货币流通及其监管法律关系，这是一类相对独立的法律关系，必须由专门的法律进行专门的规范。并且，中央银行既是业务机构也是监管机构，它在机构性质上也与其他金融机构有明显的区别。世界各国的“中央银行法”都是相对独立的，成为金融法体系中的一个独立的法律和法学体系。因此，“银行业法”中不应包括中央银行体系，中央银行体系必须由独立的 “中央银行法”进行规范。

        银行业体系是以吸收公众存款、发放贷款和经营社会公众的结算为核心业务的，或者经营上述全部业务或其中某类业务的金融体系。在银行业的这些核心业务中，存款法律关系是单个主体与银行之间的特殊法律关系，这种法律关系在任何其他金融业务中都是不存在的，具有法律属性的特殊性。贷款关系虽然在其他金融体系中也有个别的存在，但它是银行业的核心业务，其他任何金融机构都不以贷款业务作为核心业务。因此，它也应基本上视为是银行业的特殊业务，形成的也是受存款制约的相对特殊的法律关系。支付结算是银行业的特殊业务，支付结算法律关系也是一种特殊的法律关系。因此，从银行业法律关系的角度看，它们是特殊法律关系的集合，应该用单独的法律体系进行统一规范。

        证券业体系是以证券发行和交易为核心形成的法律关系体系，在证券发行和交易过程中形成的是单个主体对社会公众、单个主体对多个主体，以及社会公众与社会公众之间的证券交易关系，这是一种与银行业务及其他金融业务完全不同的法律关系体系，是以证券市场为核心形成的独立法律关系体 系。保险业体系是以投保和理赔为核心形成的法律关系体系，它形成的主要是投保人、被保险人、保险人、收益人之间的各单个主体之间的独立法律关系。信托业体系是以信托财产的独立经营管理为核心的法律关系体系，虽然目前在事实上银行业、证券业、保险业都可以经营信托业务或准信托业务。 但是，信托关系还是独立于银行业、证券业和保险业法律关系的特殊法律关系。因此，金融法律体系无论是在业务上还是在机构上都应该分为中央银行法、银行业法、证券法、保险法和信托法，这五类金融法分支体系是五类特殊的金融法律关系群，是相对独立的法律关系体系。“银行业法”应该是独 立于其他金融法律体系的外部相对独立的内部相对统一的金融法律体系分支。

        (三)金融业务与机构监管的协调关系分析

        金融法相对独立于传统民商法和行政法的理由主要是它要维护整体金融利益，它的具体表现就是在金融规范中除基本的业务经营规范外，还存在大量的整体金融利益规范，以保证整个社会的整体金融效率、秩序和安全。为保证这些规范能够得到全面正确的实施就必须设立这些法律实施的监管机构。金融监管的核心是机构监管和业务监管，既监管金融机构也监管金融行为，以保证机构和行为都不会出现系统性金融风险。其中，机构监管的核心是确定哪些机构属于金融机构，并对金融机构的市场准入、业务经营和市场退出进行严格的监控，以保证这些机构的稳健经营;并在金融机构出现经营危机时，根据具体情况从维护整体金融利益和监管的角度进行适当的危机处置。业务监管的核心是确定哪些金融行为属于金融法必须调整的行为，并规定经营这些业务所必须的主体条件，明确各主体之间在不同业务中的权利与义务，监督相关机构认真履行法定义务，维护正常的金融秩序和社会公众利益。当然，纳入金融法调整和实施监管的金融业务，是指能够对整体金融利益 构成影响的具有系统性金融风险的业务。没有系统性金融风险的业务应该属于民间金融业务，它没有理由受金融法的调整，而应该按照民商法的规则由主体依据自由意志实施其行为。

        在现实生活中，金融机构监管和金融业务监管之间是有矛盾的，任何金融监管的起点和终点都应该是机构的监管，只有金融机构在整体上是效率、秩序和安全的，金融市场的整体金融利益才能得到最终的维护。但是，金融机构经营的业务之间往往是有交叉的，特别是在金融业务类型和风险控制水平高度发达的当代社会，某些金融业务往往可以同时为多种类型的金融机构经营，以最大限度地实现金融企业和投资人的利益。同时，有些应属于金融法调整的金融业务并不一定都由金融法所承认的金融机构经营。这样，也就存在以金融机构还是以金融业务为核心制定法律规范和设置监管机构的问题，世界各国金融法律体系和监管体系中都面临着这样的问题。在笔者看来，虽然金融机构和业务之间是有一定交叉的，特别是其中的信托类业务，但在总体上机构与业务之间也还是有直接联系的。对银行业来讲，支付结算是与存款有直接联系的，存款又是与贷款直接联系的，这三项业务构成银行业的核心业务。因此，以金融机构为主设立监管体系再辅之以业务监管上的综合是基本上能够解决这一矛盾的。按照这一思路，将监管法与机构法和业务法统一起来是比较合理的， 没有必要过分强调监管法、机构法和业务法的特殊性，从总体上看还是应强调它们之间的统一性。 将金融机构、金融业务和金融监管统一于一部“金融业法”中，既是可行的，也是合理的，从我国和世界多数国家的具体操作来讲也主要是这样做的，尽管它们之间存在着一定的交叉。

        当然，将监管法、机构法和业务法统一于一个法律体系中，还存在以哪个法为首要依据的问题。在世界各主要国家都已经事实上形成金融混业经营的当代社会〔10〕，以机构法为首要依据制定监管法和业务法已经存在明显的问题，它会导致监管法的交叉重叠或空白，或者同一金融业务归属于不同的监管机构监管，不同的监管机构对同一金融业务制定不同的业务规范，从而形成业务规则套利和监管套利的状况。中国目前的情况就是这样，这也正是本次金融体制机制改革和金融法全面修订所要解决的问题之一。因此，综合考虑这些因素，还是应以业务法为首要依据统一监管法和机构法。即以银行性业务、证券性业务、保险性业务和信托性业务关系为首要依据划分金融法的内部结构，将其分为银行业法、证券法、保险法和信托法体系。同这一划分相对应，将监管法分为银行业监管法、证券业监管法、保险业监管法和信托业监管法，具体划分监管机构的监管职责。并在此基础上，以主要经营某类业务的金融机构为第二层次的依据，划分金融机构的核心性质，将其纳入不同的监管体系。最终实现以业务法为首要划分依据的金融法体系。按照这一基本思路，就必须制定统一的“银行业法”，将银行业务、银行业机构和银行业监管统一于“银行业法”之中。

二、“银行业法”的内部协调性研究

        将现行《商业银行法》整合成统一的“银行业法”，不仅从外部关系上来讲是可行的和必要的，如果进行分别立法必然会导致大量内容的重复，或者使某些监管、机构或业务等规范出现空白，还会使规范“银行业”的法律与《证券法》、《保险法》、《信托法》失去对应性，难以形成协调一致的 金融法体系;甚至还会导致同类金融业务法律规范和监管上的冲突，出现监管竞争和监管套利等现象。 同时，就“银行业法”的内部关系看，将全部银行业监管规范、机构规范和业务规范整合成为统一的“银行业法”也是完全可行的。无论将来实行分业经营、分业监管，还是实行混业经营、综合监管都是立法的合理选择。

       (一)银行业的基本类型与协调性分析

        从商业银行的角度，我们可以将其分为典型的商业银行、类商业银行机构和准商业银行机构， 从法律性质上可以将银行业机构分为典型性银行、专业性银行、银行业公司。其中，典型性银行是 指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算为核心业务的金融企业。在我国典型性银行主要 包括商业银行、合作银行、村镇(社区)银行和信用合作社等，它们在业务法律关系上基本没有区别，只是在机构组织和治理关系上有所区别。专业性银行是指依法以银行的名称设立的，经营某类典型性银行业务的金融企业。在我国专业性银行主要包括政策性银行、投资性银行、储蓄性银行等，它们在业务法律关系上与典型性银行并没有本质区别，只是它们只经营典型性银行的部分业务并依法冠以银行的名称。银行业公司是指依法以公司的名称设立的，经营某类典型性银行业务的金融企业。从法律性质上讲，专业性银行与银行业公司也没有本质区别，主要是名称不同、机构的资本规模、资本来源性质、银行业务性质等不同。但是，银行业公司却是与典型性银行有区别的，它们都不具有吸收公众存款的资格，只经营典型银行业务中的贷款业务和支付结算业务，或者仅经营这些业务中的某个部分。我国目前的银行业公司主要包括，企业集团财务公司、消费金融公司、汽车金融公司、小额贷款公司、融资租赁公司、网络借贷公司、支付结算公司等。

    这些金融机构可以统称为银行业机构，这是由于:第一，它们都是具有系统性风险的金融机构，法律对这些机构都必须规定审慎性经营规范和监管规范，在这一点上它们区别于不需要纳入金融监管的民间金融机构。第二，这些金融机构虽然在机构性质上不完全相同，有的是公司组织形式的、有的合作社组织形式的、有的是其他企业组织形式的，但这些机构性质上的区别不需要在 “银行业法”中规定，它们都规定在相应企业组织形式的母法中。并且，任何组织形式的银行业机构也都需要在其母法的基础上进一步进行银行业机构方面的特殊规范，即使是典型的商业银行也需要在《公司法》的基础上进行进一步的规范。第三，这些金融机构都经营一项或几项银行业的典型业务，“银行业法”只需要规定全部核心业务的基本规范，这些机构经营哪种业务就遵守哪些业务规范，不需要进行重复性规定，也可以防止不同金融机构同一业务之间的不同规范和它们之间的监管套利。第四，如果各类金融业务都能够进行统一规范，也就为金融混业经营和综合监管奠定了基础，无论金融业务如何混合只需要对机构和业务在监管机构之间进行划分，各机构和业务监管机构能够实现其监管职能之间的合理配合与协调，就能够实现对金融业的全面、系统监管。

       (二)银行业监管的独立与协调性分析

        在当代社会的银行业中，支付结算业务是以中央银行为主导、以典型商业银行为核心、以专业性银行、银行业公司为辅助的完整体系，这个体系的整体效率、秩序和安全不仅关系到支付结算各方当事人的利益，也关系到整个国家或整个货币体系的整体利益。因此，必须从整体金融利益上进行严格规范和监管，明确当事人各方的权利与义务，对支付结算当事人行为的监管只能由中央银行承担，其他机构难以更好地履行这一职责。典型性银行业存款、贷款业务和其他资产负债业务，或者专业性银行、银行业公司的资金融入业务和贷款业务都直接构成其资产或负债，直接影响到银行业经营的安全性。因此，不仅应明确规定存款、贷款和其他资产负债业务当事人的权利与义务，还必须对银行业机构的经营安全进行监督管理。银行业机构经营安全与支付结算业务具有不同性质，支付结算业务主要应保障的是支付结算系统的安全，以及支付结算当事人资金的安全。银行业机构经营安全的监管则是为了保障金融机构自身的安全是审慎监管，它既可以由中央银行实施，也可以由另外设立的监管机构实施。按照世界各国的一般做法，银行业机构经营安全的审慎监管通常是由中央银行以外的审慎监管机构监管的，我国银行业机构的审慎监管也应该由专业的审慎监管机构进行。

        银行业机构和业务的监管不仅存在支付结算监管与审慎监管的协调问题，还存在中央监管机构与地方监管机构之间的协调问题。中央监管机构的职责应是负责制定全国统一的银行业的机构和业务法规制度，监管全国性或跨区域性银行业机构的市场准入、业务经营和经营危机的处置;同时，指导地方监管机构的银行业监管行为，保障整个国家的银行业机构和银行业业务经营的效率、秩序和安全。地方监管机构的职责应当是在遵守中央制定的统一法规制度的条件下，具体负责本区域内的银行业机构的市场准入、业务经营和经营危机的处置，保障本区域内的地方银行业机构和业务的整体效率、秩序和安全。