三、“银行业法”的基本框架与内容研究

        既然将《商业银行法》统一修改为“银行业法”，在外部和内部关系上都是可以协调统一的，它就不仅具有必要性还具有可行性，接下来需要进行研究的就是“银行业法”的基本框架和内容的问题。我国自1995年颁布《商业银行法》以来，银行业机构不断完善，在传统商业银行之外不断建立了合作银行体系、村镇(社区)银行体系、政策性银行体系、专业银行体系，以及金融贷款公司体系、 支付结算公司体系等。并且，在不断的实践总结中形成了一套比较完整的银行业机构和业务的规范体系，只是这些法规文件都是按照单独的机构类型制定的，内容上虽然比较成熟却存在同类内容大量重复、法律层次也比较低。应该借助这次在《商业银行法》的基础上制定“银行业法”的机会，对这些法律文件进行系统性综合整理，形成比较完善的“银行业法”结构框架体系和规范体系。

        (一)“银行业法”的基本框架设计

        “银行业法”是一个综合性的法律体系，它应该奠定我国未来开放的金融市场和货币市场条件下，银行业的业务经营和监管基本规则体系。作为一个完整的法律规则体系，它必须有一个相对完整的体系框架，这是法律体系的内在要求决定的。世界法制文明发展到今天，已经对法律体系的结构有了比较清楚的认识，经过对世界各国几千年来的法学理论的总结和归纳，“一个完整系统的法学体系必须包括价值目标、基本原则和法学规范三项基本要素，法学规范必须包括主体规范、客体规范、行为规范、责任规范和程序规范”〔11〕，即一个相对完整的法学体系必须由七项基本法学要素构成。按照这一法律体系的基本结构，综合“银行业法”所应包括的内容，它应该由银行业法总则、银行业机构组织法、银行业务规范法、银行业机构经营法、银行业机构危机处置法、银行业监管法和银行业责任法构成。

        (二)“银行业法”的基本内容设计

        按照“银行业法”的基本框架体系，结合各部分内容的业务性质以及规则内容的数量，“银行业法”应分为总则、设立与组织规范、业务授权规范、负债业务规范、资产业务规范、中间业务规范、结算业务规范、支付业务规范、财务会计规范、资本控制规范、危机处置规范、监督管理规范、法律责任规范和附则等。

        银行业法总则是规定该法律的立法依据、立法目的、调整范围、法律原则等核心要素的法律内容，除立法依据外,首先,它必须明确立法目的，它是整个银行业法所要实现的目标，是整部法律中最核心的内容，是这部法的最高价值追求，是相关案件裁判的最终标准，也是对其中具体法律规范进行司法裁判解释的最终依据。其次，应明确银行业法的调整范围，明确银行业法调整的是银行业机构和银行业业务，包括典型性银行、专业银行和银行业公司等机构，以及这些机构经营的具体业务。最后，应明确银行业法的基本原则，它应该是每一类法律内容的价值追求，是案件裁判的综合性标准，它应具体包括银行业机构的组织法原则、业务法原则、经营法原则、危机处置法原则、监管法原则和责任法原则。〔12〕 

        银行业机构的设立与组织是规定机构的设立条件和程序，以及银行业机构内部机构设置与治理等内容的法律体系。考虑到银行业机构有多种组织形式、业务区域和业务内容，以及我国对这些机构组织制度的具体要求，应包括基本组织制度、银行类机构组织制度、银行业公司组织制度三部分内容。首先，基本组织制度综合规定银行业机构的一般设立条件、设立程序和组织制度;其次，在此基础上进一步规定在名称中使用“银行”字样的机构的特殊设立条件、设立程序和组织制度;最 后，在基本组织制度的基础上进一步规定在名称中使用“公司”字样的机构的特殊设立条件、设立 程序和组织制度。〔13〕 

        从世界各国看金融业基本上都实行授权经营制，各类银行业机构都必须在法律授权范围内进行经营，非经法律和监管机构授权不得任意经营银行业的业务。因此，银行业法必须明确各类银行业机构的基本业务范围和业务授权的权力机构，以及其他经营银行业业务机构的业务授权。考虑到不同类型的银行业机构的基本业务范围和业务授权机构不同，它们的业务范围制度应具体包括，业务范围的基本制度、典型性银行的业务范围、专业性银行的业务范围、银行业公司的业务范围，以及其他机构银行业业务授权的范围。其中，业务范围的基本制度应规定银行业机构业务范围的原则、业务范围的基本要求、业务范围的审核权限和超过范围经营的禁止性规则等。典型性银行的业务范围应规定吸收公众存款类银行如商业银行、合作银行、村镇(社区)银行、信用合作社等的业务范围，专业性银行的业务范围应规定各类专业银行如政策性银行、投资性银行等的业务范围，银行业公司的业务范围应规定各类放贷性公司如企业集团财务公司、各类贷款公司等的业务范围。〔14〕 

银行业机构的负债业务是指构成资产负债表中负债的资金来源性业务，它是银行业机构除资本金以外的业务资金来源，银行业机构的负债业务制度应包括存款业务制度、主动负债制度和其他负债制度。其中，存款业务制度是商业银行类机构的核心业务制度，它应该具体规定吸收公众存款的法定条件、存款生效的条件、存款当事人的权利与义务、对存款人的法律保护等内容;主动负债制度包括对外借款制度、债券发行制度和其他主动负债制度;其他负债制度应规定除上述主要负债制度外许可实施的其他资金筹集制度。〔15〕 

银行业机构的资产业务是指构成资产负债表中资产的资金运用性业务，银行业机构的资产业务制度应包括贷款业务制度、投资业务制度和其他资产业务制度。其中，贷款业务制度是银行业机构的核心业务制度，它应该具体包括贷款的基本程序、贷款的基本类型、当事人的权利与义务、贷款合同、贷款收回、限制性规定等内容。投资业务制度是银行业机构的重要业务制度，它应该包括许可对外投资的种类、投资比例的许可权力，以及投资决策程序等内容。其他资产业务制度应规定除上述资产业务外的其他资产业务制度。〔16〕 

        银行业机构的中间业务不同于资产负债业务，资产负债业务是银行业机构自身作为金融财产当事人的业务，中间业务则是银行业机构作为中介人的收取费用的业务，它主要包括中间业务规范和业务收费规范。中间业务规范具体包括，支付结算业务、委托理财业务、担保承诺业务、资金托管业务、业务代理类业务、其他中间业务。其中，支付结算业务应规定支付结算及清算的业务经营条件、支付结算账户、基本业务规则，各方当事人的基本权利与义务等基础性内容，具体的支付结算规则在结算业务和支付业务两章中具体规定。另外，本章中应明确规定银行业机构业务收费规则，包括法定价格、基准价格和市场价格。〔17〕 

        支付结算业务是一种法律规则非常复杂的业务，它可以具体分为支付业务和结算业务。其中，支付业务是指支付工具由客户持有并可以在不同主体之间转让的支付结算业务，如票据业务、信用证业务、银行卡业务等;结算业务是指结算工具由结算机构持有不能在不同主体之间转让的支付结算业务，如资金汇兑业务、委托收款业务、托收承付业务等。其中，资金汇兑业务又可以具体划分为信件汇兑、电报汇兑、电子汇兑等。本章的内容就是具体规定结算业务的经营条件，各种结算业务的操作程序，各方当事人的权利与义务，结算过失的责任归属，以及银行业机构对其他当事人的特殊保护等内容。〔18〕 

        在传统法律体系中，支付业务往往有单独的立法，特别是对于票据而言往往还有分别的立法。 在当代社会，由于除现钞货币外所有的支付结算都必须通过银行业机构进行。因此，应将所有关于支付结算方面的法律统一于“银行业法”中，以适应当代社会法律体系发展的需要。支付业务部分应主要包括，票据业务规范、信用证业务规范、银行卡业务规范和其他支付业务规范，每部分的具体内容应包括支付工具的基本规范、各方当事人的权利与义务、各种支付行为的具体要求，支付过失的责任归属等内容。〔19〕 

        银行业机构的财务会计是在《会计法》、会计准则等基础性法规的基础上，具体规定银行业机构的特殊财务会计规则的制度，它可以具体分为典型性银行的财务会计规则，专业性银行的财务会计规则，银行业公司的财务会计规则。这些规则又可以具体分为财务会计报告的编制规则、财务会计报告的报送规则、财务会计的监管规则等。〔20〕 

        银行业机构主要不是以自有资本进行经营的机构，并且其业务经营具有高流通性、高传染性和高风险性。因此，必须对这些机构进行严格的资本监管和业务控制，防止其出现经营风险并由此引发系统性金融风险。银行业机构资本控制的主要内容包括，资本充足率规范、准备金比率规范、资本杠杆率规范和流通性风险规范。其中，资本充足率规范又包括核心资本充足率规范和一级资本充足率规范等，它们是保障银行业机构安全的重要规范。〔21〕 

        银行业机构的经营危机不同于普通工商企业，普通工商企业通常没有特别规范，银行业机构却有许多特别规范，这些规范是在其普通企业规范的基础上规定的特殊规范。这些规范主要包括，经营整顿制度、分立合并制度、自行解散制度、强制撤销制度、监管接管制度、监管破产制度、司法破产制度和存款保险制度。其中，需要进行详细、具体规定的主要是银行业机构的撤销制度、清算制度、破产制度和存款保险制度，其他制度虽然也有特殊之处，但需要进行具体规定的内容比较少，这几项制度需要进行详细、具体的规定。〔22〕 

        “银行业法”既有许多传统民商法属性的规范，也有许多维护整体经济利益和对客户进行特殊保护的规范，传统民商法属性的规范可以按照民商法的实施原则由当事人自行实施。但是，非民商法属性的规范则必须设立专业的监管机构监督其实施，并授权监管机构可以在此基础上实施一定的管理。因此，必须有专门的监督管理制度。银行业机构的监管制度主要包括监管组织制度、监管职责制度、监管措施制度和监管程序制度。其中，监管组织制度主要是规定银行业监管机构的中央和地方体制，监管职责制度主要是规定银行业监管机构的监管权力、监管职能和监管责任，监管措施制度主要是规定银行业监管机构在实施监管的过程中有权采取的措施，监管程序制度则是规定其监管的实施和处置程序。〔23〕 

        法律责任是一个法律体系必不可少的构成要素，它是指各方当事人违反“银行业法”所规定的权利(力)义务和职责，实施了违法行为必须承担的法律责任。这些法律责任，以及确认法律责任的程序和法律责任的执行，必须同相应的责任法和程序法体系相协调，在需要时应具体确定责任的确认机构、确认程序和责任的执行程序。〔24〕“银行业法”的附则是法律文本的附属部分，应对实施日期、有关专门术语以及与过去相关法律的关系等内容作出规定，那些在总则和分则中都不合适列入的内容，也应放在附则中进行规定。由此就可以构成一个相对完整综合的“银行业法”体系。

         四、“银行业法”的立法模式与体例研究

       “银行业法”的基本框架与内容研究，提出的是一个理想的“银行业法”的体系框架，要完成这样一个庞大的法律体系需要较长时间的研究才能够完成。并且，这其中的许多内容还具有一定立法独立性和监管独立性，有些内容还同其他金融法具有密切的联系，采取何种立法模式和体例是 需要进一步研究的问题。这些问题主要包括两个方面:一是“支付结算法”是否应该单独立法;二 是“银行业监管法”是否应该单独立法。

        (一)“支付结算法”的立法模式与体例

        在“银行业法”体系中，“支付结算法”是相对独立的法律内容，这主要表现在以下四个方 面:第一，在传统上它的许多内容是相对独立的。如其中的《票据法》，在我国现行法律体系中就是一部独立的法律;如其中的“信用证规范”，在许多国家也是相对独立的法律文件;如其中的 “银行卡规范”在许多国家也是独立的法律文件。第二，在监管体系上，银行业支付结算行为的监 管通常不是由审慎性监管机构实施的，而是由中央银行实施的，我国目前对银行业支付结算业务的 监管就是由中央银行实施的，而不是由银行业监督管理委员会实施的。第三，支付结算的最终清算是由中央银行经营管理，或者是中央银行设立的专业清算机构经营管理的。并且，这些业务同中央银 行的货币政策具有直接的联系，而制定和实施货币政策是“中央银行法”调整的内容，不是“银行业 法”调整的内容。第四，这些法律规范内容非常多，即使分别立法也是一部比较大的法律，如果统一在未来的“银行业法”中，会使“银行业法”成为一个非常庞大的法律体系，增加了立法的难度。因此，“支付结算法”是统一在“银行业法”中，还是单独进行立法就是一个必须研究的问题。

        笔者认为，应该将“支付结算法”统一在“银行业法”中，这主要是基于以下三个理由 :第一，在传统立法中，《票据法》、“信用证规范”、“银行卡规范”等的单独立法是由于当时条件的局限。最初的《票据法》主要是指商业汇票和商业本票，在银行还没有成为整个社会支付结算中心的条件下， 它们属于“商法”而不属于银行法。但是，今天银行是无可争议的社会支付结算中心，离开了银行业机构任何非现钞货币的支付结算是难以进行的。将全部支付结算法律统一在“银行业法”中是时代发展的需要，我们制定“银行业法”就应该反映这种时代的需要，完成时代要求的立法模式和体例的进步。第二，整个社会支付结算的清算是由中央银行或其附属机构完成的，这些行为也的确同“中央银行法”有一定的联系。并且，全社会的支付结算行为也是由中央银行监管的。可这并不能成为将“支付结算法”独立的充足理由。任何主张都是有一定理由的，问题的关键不在于是否有理由，而在于理由是否足够充分。支付结算是当代银行业的核心业务，如果“银行业法”不包括对支付结算业务的规范，那么这部“银行业法”就是一个不完整的法律，它会因失去法律目标、法律原则等的综合指导而遇到许多具体的实施困难。并且，监管银行业支付结算行为的不仅包括中央银行，也包括银行业监督管理机构，监管的重叠并不是独立的充足理由。第三，一部完整的“支付结算法”的确内容 比较多，并且我国现行的支付结算规范的许多内容都需要进行修改，这需要较长的时间进行研究和 总结。但是，也正是由于这一原因，才需要在这次修改《商业银行法》的过程中进行统一修改，否则如果它们的修改时间不一致，会严重影响未来银行业的业务活动，更会使未来的“银行业法”与“支付结算法”之间难以协调一致。

        (二)“监督管理法”的立法模式与体例

        在“银行业法”体系中，“银行业监督管理法”也是一个相对独立的法律内容，这种相对独立性主要表现在以下三个方面:第一，在现行立法中，我国具有独立的《银行业监督管理法》。并且，“监督管理法”本身相对于“银行业法”而言也具有相对独立性，不应该将“监督管理法”整合进未来的“银行业法”中。第二，我国目前正在进行金融监督管理体制机制改革，未来成立统一 的金融监督管理机构已经成为必然趋势。如果未来成立统一的金融监管机构，应该制定统一的“金融监督管理法”，应该将目前的《银行业监督管理法》整合进未来的“金融监督管理法”中，而不应将其整合进“银行业法”中。第三，在修改《商业银行法》的过程中，再修改《银行业监督管理法》会使立法任务过于繁重。

        笔者认为，应将《银行业监督管理法》统一在“银行业法”中，这主要是基于以下四个理由:第一，我国目前确实有单行的《银行业监督管理法》，监管法相对于“银行业法”也确实有一定的相对独立性。 但是，我国当初制定《银行业监督管理法》并不是有意识地进行单独立法的，只是在《商业银行法》 已经存在条件下的一种选择。并且，《银行业监督管理法》与《商业银行法》的调整范围并不一致， 当时只能选择单独立法，这并不是《银行业监督管理法》独立的理由。第二，如果我国未来成立统 一的金融监管机构，制定统一的“监督管理法”确实有比较充足的理由，可以将许多共同问题进行 统一规范，避免立法内容的重复和一个机构多部法律的现象。但是，即使设立统一的金融监管机构， 在该机构内部也必然要设立相对独立的银行业监督管理部门，也还是存在相对独立的监管问题。第三，银行业的监管与证券业、保险业、信托业的监管有许多特殊性，这些特殊的监管问题必须进行特殊规定。并且，在“银行业法”中规定监管问题也是与《证券法》、《保险法》相对应的，这两部法律中都包括了监管规范。比较合理的处理模式应该是在“银行业法”中规定银行业监管的特殊问题， 在未来设立统一的金融监管机构后，再单独制定“金融监督管理法”统一规定金融监管的普遍性问题，作为各行业法中监管法的母法。第四，至于立法任务过重并不能成为独立的理由，建议在未来“银行业法”颁布后并不废止《银行业监督管理法》，这也是考虑到在《银行业监督管理法》中还包括了信托业监管的内容，这些内容在我国现行的《信托法》中并没有规定。待将来修改《信托法》时对信托业和信托业务特殊问题的监管进行了规定，并制定和颁布了统一的“金融监督管理法”后再废止现行《银行业监督管理法》。