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非法集资犯罪规制的中国式难题———以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角(上)
何小勇
上传时间:2017/5/23
浏览次数:484
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关键词: 非法集资; 部际联席会议; 金融风险; 收缴; 责令退赔
内容提要: 摘要: 金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题,而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失的非法集资处置工作成效评价,使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在,并据此修订法律和进行司法纠偏,同时,应审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

         学界对非法集资犯罪问题的研究因专注于对具体罪名的教义学探究以致于对司法实践中关于非法集资案件侦办处置的实际情形及面临难题缺乏深入了解以维稳为宗旨以追缴财产最大限度挽回受害人损失为目标的绩效评价机制导致在案件处理中对犯罪分子的刑事责任追究不是最重要 而地方政府的意志实质性地影响着对非法集资案件的定性与司法介入为便于后续研究笔者以一起跨区域的涉嫌非法集资案件的处置过程为样本展开探讨 

非法集资案件处置工作流程及政府各部门的职责分工

        2016 年初兴化市公安机关在开展防范和打击非法集资专项行动中发现南京 YQN 金融信息咨询有限公司( 以下简称: 南京 YQN 公司) 兴化分公司有非法吸收公众存款的嫌疑经查南京 YQN 公司于 2010 年注册成立位于南京市秦淮区某大厦内公司股东包括: 江苏 A 资产管理公司南京市 B 投资企业( 有限合伙) FUND364. INC( 外资) 并在全国各地有几十家分公司其兴化分公司于 2015 6 月注册成立营业场所位于兴化市内经营范围包括银行业数据信息处理的金融外包服务 软件技术开发信息技术服务市场调查投资信息咨询等该分公司自成立以来招募当地的大学毕业生等年轻人为理财经理在兴化市某商厦内驻点发放宣传单并在城区路边店菜场等公共场所分发传单名片介绍公司理财产品宣传公司为 P2P 公司中介投资人购买理财产品产品的年化收益 率为 6% 14% 并且以不定期举行茶话会酒会或通过发放小礼品等方式宣传和吸引公众去购买公司的理财产品同时声称公司经营多年从未发生无法兑付情况借款人均有房产抵押绝对安全 该公司与投资人签订的出借咨询与服务协议中约定: 甲方为投资人乙方为南京 YQN 公司丙方为江苏 YQN 资产管理有限公司( 以下简称: 江苏 YQN 公司) 乙方作为中间方介绍甲方投资丙方负责寻找借款人并将甲方投资资金分成 8 份分别借给 8 个借款人借款人以相应的房产作抵押; 款人付息后由丙方将利息付给投资人实际的操作是丙方先将资金借给协议所称的 8 个债务人甲方将资金投入后丙方即将借款债权转让给甲方据查实债务人均为丙方各地分公司的借款人而根据房屋他项权利证书的记载借款人提供的房产抵押均属二次抵押根据乙方的要求甲方统一使用银行卡在 POS 机上刷卡支付投资款项POS 机显示的商户名称为丙方经查刷卡后的资金转到办理 POS 机时所绑定的丙方公司帐户或其指定的银行卡上至案发兴化分公司已发展投资人 231 投资资金额 1800 余万另查明丙方江苏 YQN 公司于 2010 年注册成立办公场所位于南京市秦淮区某国际金融中心内 

        兴化市公安机关认为南京 YQN 公司及其兴化分公司假借 P2P 的名义采取公开宣传高息引诱的方式面向社会不特定的对象吸收资金并将投资人资金注入江苏 YQN 公司由其以更高的利息放出从中赚取息差涉嫌非法吸收公众存款罪因南京 YQN 公司在泰州境内有 7 家分公司在江苏省 境内有几十家分公司在省外的分公司数目不详担心一旦立案展开侦查极有可能引发其他地区的 连锁反应造成全省的大规模挤兑影响社会稳定但又顾虑如暂缓立案金融风险的累积将导致投资 人的损失扩大为此兴化公安机关向泰州市打击和处置非法集资工作领导小组办公室( 以下简称: 处置办) 建议: 由省级层面牵头对南京 YQN 公司和江苏 YQN 公司进行调查并制订全省统一处置方案开展人员查控及资产冻结等措施 

        2016 4 11 泰州市处置办将案件情况及处置意见上报江苏省处置办同日南京市处置办接到南京市商务局的情况反映由其审批设立的南京 YQN 公司被媒体报道该公司下属绍兴分公司 被当地公安机关立案调查涉嫌非法集资犯罪; 南京市网信办向南京市处置办转递了相关媒体报道南 YQN 公司涉嫌百亿庞氏骗局的信息; 南京市公安局向南京市处置办通报了 4 11 日浙江省嘉兴 桐乡市金融办会同公安机关对南京 YQN 公司桐乡分公司以涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查 对分公司的高层主要业务人员采取刑事强制措施以及 4 13 日桐乡市公安局冻结南京 YQN 公司 银行账户 2. 4 亿资金的情况4 15 江苏省处置办向省公安厅省工商局省维稳办省委宣传 ( 网信办) 省信访局人行南京分行江苏省银监局南京市政府发文要求调查核实南京 YQN 公司 涉嫌非法吸收公众存款的有关情况4 21 南京市处置办发文要求: ( 1) 涉事公司所在区及相关 涉事区的区政府要及时开展核查及处置工作提前做好应急预案; ( 2) 根据关于进一步做好防范和 处置非法集资工作的意见( 国务院 2015 10 19 日发布; 以下简称: 处置非法集资意见) 作出的 对需要经过市场准入许可的行业领域由准入监管部门负责本行业领域非法集资的防范监测和预警工作的规定要求南京市商务局立即调查涉事公司运营模式业务规模实际控制人资产等情况如确涉嫌非法集资犯罪移送公安机关处置; ( 3) 南京市工商局负责摸清涉事公司及关联公司在本市的分布情况对增设分支机构及设立子公司的行为予以管控; ( 4) 南京市公安局根据核查进展情 加强对相关信息的收集和研判同时采取边控措施限制主要人员出境; 涉嫌犯罪的及时立案开展 侦办工作; ( 5) 南京市宣传部门网监部门做好相关舆情的收集和管控工作防止负面信息进一步扩大。

        因南京地区尚未接到南京 YQN 公司的投资人报案经征求南京市处置办意见南京市公安局认为目前该事件的性质不明故不予立案 

        非法集资案件属于公安机关管辖范围内的自侦案件但是在上述案件的处置流程中占据主导地位的是政府的处置办由其向政府相关部门发出各项工作指令并实际掌控对案件性质的最终定性公安机关只是处置办办理非法集资案件诸环节诸流程中的一部分难以做到独立自主地对案件 予以定性并开展立案侦查地方政府的处置办究竟是何性质的机构其缘何产生并担负何种职能? 以下通过对历年法律法规司法解释及政策文件的梳理展开探讨

非法集资案件查处行政认定前置规定的变迁及对政府介入案件处理的评判

        非法集资案件通常表现为跨区域和涉众型特征处置不当容易引发群体性事件甚至导致极端过激事件发生影响社会稳定对非法集资案件的处置流程立法最早见于 1998 年国务院发布的非法金融机构和非法金融业 务活动取缔办法(以下简称:取缔办法)该办法第 9 1 2 规定非法集资活动由人民银行调查核实初步认定后提请公安机关立案侦查; 涉嫌从事非法金融业务活动的由人民银行调查认定并作出取缔决定同时向社会公告相关活动为非法从事非法金融业务活动 形成的债权债务该办法第 16 17 条规定由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退; 或者 在非法金融机构取缔后由其批准部门主管单位或者组建单位负责组织清理清退; 或者由所在地的 地方政府负责组织清理清退对因参与非法金融业务活动受到的损失规定由参与者自行承担 

        取缔办法的出台背景是在 1995 商业银行法》、《人民银行法》、《保险法等金融法律法规密集颁布我国开始着手深化金融体制改革之时该办法发布前各地由地方政府或者政府部门组建或者批准设立了大批的基金会互助会储金会资金业务部结算中心投资公司等机构以上机构不仅有政府背景而且均存在超经营范围非法从事金融业务活动的情形1 1997 年至 1998 年之间东南亚爆发金融危机受其影响为防范我国可能面临的金融风险亟需大力整顿金融秩序因此对上述未经人民银行的批准而从事金融业务活动的机构,《取缔办法规定坚决予以取缔因取缔形成的债权债务则由批准其成立的政府部门或者主管组建单位或者直接由所在地的地方政府负责组织清理清退由于金融机构的设立实行严格的行政审批制度相关机构是否属于非法金融机构或者其经营行为是否属于非法从事金融业务活动应当由担负金融监管职责的人民银行证监会或者保监会事先作出性质认定后方能移送公安机关立案由后者开 展相应的侦查活动2 须注意的是公安机关仅负责非法集资案件的刑事立案侦查并不介入案件查处后的善后处置工作 

        我国银行业监督管理法施行后我国金融业的监管体系衍变为一行三会制度对非法集资活动的性质认定及取缔工作的职责分工随之发生微调2005 4 22 中央机构编制委员会办公室关于明确认定查处取缔非法集资部门职责分工的通知规定银监会负责非法集资的 认定查处和取缔及相关的组织协调人民银行公安部工商总局证监会保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府配合银监会开展有关工作; 涉及银行业金融机构的由银监会负责认定查处 取缔; 涉及证券期货保险机构的由银监会会同证监会保监会以及有关部门认定查处取缔; 涉及 工商企业的由银监会会同工商总局以及有关部门负责认定查处取缔银监会在名义上成为认定 查处和取缔非法集资活动的主要负责部门和牵头机构相关职能部门及地方政府则负责配合银监会 的工作之后随着国家经济政策的重大调整和金融体制改革的深入银监会的主导地位发生了微妙变化 

         2005 年国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见提出鼓励非公有制经济以股权融资项目融资等方式筹集资金; 鼓励金融机构开办融资租赁公司理财和账户托管等业务; 支持非公有制经济设立商业性或互助性信用担保机构2010 年国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见进一步提出鼓励和引导民间资本进入金融服务领域; 鼓励民间资本发 起或参与设立村镇银行贷款公司农村资金互助社等金融机构; 支持民间资本发起设立信用担保公 ; 鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构2006 普惠金融概念引入我国并逐渐被社会公众所熟知金融创新与普惠金融被视为是解决我国金融市场资金供给不足的良药2013 年中央政府郑重提出: “发展普惠金融鼓励金融创新丰富金融市场层次和产品3在政策的持续鼓励和指引下由地方政府主管部门审批设立的小额贷款公司融资性担保公司典当行等商业企业由民营资本自主设立的担保公司投资咨询公司资产管理公司等中介机构以及随着以网络借贷为代表的互联 网金融的兴起愈来愈多的市场主体开始以各种方式涉足或变相涉足金融业务另外随着我国金融 业从分业经营逐渐向混业经营转变不断涌现的金融创新产品和服务使得传统金融领域中的金融产 品之间的界限日渐模糊而建立于金融业分业经营基础上的分业监管模式使金融监管部门的职能行使出现了重叠缺位乃至弱化现象面对经济金融体制改革进程中出现的种种法律界限与政策界限 均模糊不清的市场融资行为对非法集资活动的认定查处和取缔亟待重新构建一套新的工作机制 

        2007 年初经国务院同意由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度( 以下简称: 部际联席会议) 得以建立部际联席会议由银监会发改委公安部监察部财政部建设部农业部商务 人民银行工商总局林业局法制办新闻办证监会保监会中央宣传部高法院高检院等有关 部门组成银监会负责人担任召集人各成员单位有关负责人为联席会议成员部际联席会议的主要职责是制定处置非法集资的工作制度和工作程序; 组织有关部门对涉嫌非法集资案件进行性质认定 由有关部门依法作出认定结论; 指导配合省级政府建立处置非法集资组织协调机制等对涉嫌非法集资案件性质的认定和处理其要求: ( 1) 事实清楚证据确凿政策界限清晰的由案发地省级政府 组织当地银监公安行业主管或监管等部门进行性质认定并由当地省级政府组织进行查处和后续 处置; ( 2) 重大案件跨省( ) 且达到一定规模的案件因现行法律法规界定不清而难以定性的 由省级政府提出初步认定意见后按要求上报由联席会议组织有关部门依法作出认定结论并及时将 认定意见反馈省级政府; ( 3) 经公安部门立案侦查事实清楚证据确凿且触犯刑法的案件可直接进 入刑事诉讼程序4 非法集资性质一经认定省级政府负责本地区处置非法集资案件的组织查处和 债权债务清理清退等善后与维稳工作跨省案件的查处处置由公司注册地的省级政府牵头负责或者由涉案金额最多的省级政府牵头负责相关省级政府配合牵头省级政府负责组织协调其他涉案 地区并制定统一的债权债务清理清退原则和方案5

        以上规定表明 2007 年后对非法集资案件的认定查处和处置的分工已发生了根本的改变地方政府获得了关键权限而公安机关政府行业主管部门也开始享有对非法集资案件性质认定的参与决定权因此联席会议制度的建立从某种意义上说其实质上剥夺了金融监管部门对非法集资活动性质界定的专属权力笔者认为一行三会的性质在我国均属于由中央政府实行垂直管理下的具有很强职权行使独立性的金融监督管理机构其法律地位特殊并且超然由政府或者政府的相关职能部门与其共享具有金融监管性质的非法集资性质认定权力此举是否适当有待商榷然而由于 非法集资案件的后续处置和维稳工作与地方政府息息相关在此背景下认定查处和处置非法集资案件的主导地位向地方政府转移也是我国无法回避的国情 

        2007 7 月国务院办公厅发布的关于依法惩处非法集资有关问题的通知规定: “地方人民政府要切实担负起依法惩处非法集资的责任确保社会稳定”2010 3 月国务院办公厅发布关于严厉打击非法集资有关问题的通知》,重申省级政府要加强组织领导切实担负起打击和处置非法集资 工作的责任并要求建立省级政府打击和处置非法集资工作领导小组指定专门机构和人员负责日常工作之后不仅在省级政府层面建立了打击和处置非法集资工作领导小组地市级政府也纷纷成立起打击和处置非法集资工作领导小组其日常工作则由打击和处置非法集资工作领导小组办公室负责从联席会议制度的创立到地方政府处置办的成立人民银行银监会证监会等金融监管部门以对非法集资活动进行性质认定作为主要监管形式的职权行使被淡化其逐渐衍变成为地方政府指挥下的处置非法集资活动的协作部门 

注释:
1. 何小勇: 《 民间借贷的衍变与法律规制得失探讨—— 以19 78- 2000 年间的民间金融发展为视角》,《 甘肃政法学院学报》2016年第1期。
  2.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 27 条规定: “中国人民银行工作人员对非法金融机构和非法金融业务活动案件, 应当移交公安机关而不移交,构成犯罪的,依法追究刑事责任; 尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”第 28 条规定: “取缔非法证券 机构和非法证券业务活动参照本办法执行,由中国证券监督管理委员会负责实施,并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。 取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动参照本办法执行,由国务院商业保险监督管理部门负责实施,并可以根据本办法 的原则制定具体实施办法。”
  3. 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 2013 年 11 月) 。
  4.《处置非法集资部际联席会议工作机制》第 2 条“认定案件性质”的规定,实际上已认可公安机关对事实清楚、证据确凿的非法集资案件可直接立案侦查进入刑事诉讼程序,即国务院默认金融监管部门的行政认定不再是公安机关立案侦查的前置程序。
  5. 参见《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》、《处置非法集资部际联席会议制度》及《处置非法集资部际联 席会议工作机制》。
出处:《政治与法律》2017年第1期
 
 
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