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非法集资犯罪规制的中国式难题———以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角(中)
何小勇
上传时间:2017/5/23
浏览次数:322
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关键词: 非法集资; 部际联席会议; 金融风险; 收缴; 责令退赔
内容提要: 金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题,而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失的非法集资处置工作成效评价,使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在,并据此修订法律和进行司法纠偏,同时,应审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

         2011 年最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知( [2011]262 ) 明确行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序未作出性质认定的 不影响案件的审判2014 年最高人民法院最高人民检察院和公安部联合发布的关于办理非法集 资刑事案件适用法律若干问题的意见( 以下简称: 非法集资适用法律意见) 重申: 行政部门的性质认定不是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序未性质认定的不影响案件的侦查起诉和审判 法应当依法认定案件事实的性质对于疑难案件可参考有关部门的认定意见并根据法律规 定作出性质认定以上规定彻底废止了 1998 取缔办法发布以来实行的金融监管机构对非法集 资的性质认定是公安机关对非法集资案件开展立案侦查活动前置程序的工作模式 

        对上述法律规定的变迁如果从司法权独立行使的角度探讨既然我 刑事诉讼法规定公安机关负责刑事案件的侦查检察机关负责检察批捕及提起公诉人民法院负责审判除法律特别规定外任何机关团体无权行使这些权力那么金融监管机构对非法集资活动的性质认定是否属于行政 权力对司法权行使的某种不当干涉? 笔者认为从我国金融改革与立法的进程考察,《取缔办法 规定与我国人民警察法关于警察职权的行使以及与我国刑事诉讼法关于检察院法院独立行 使检察权审判权的规定并不矛盾非法集资活动是一种对整体金融体系的攻击行为其具有专业性隐秘性和复杂性等特征相关犯罪事实及犯罪过程常常涉及复杂的经济财税金融贸易等领域 以及对上述领域法律法规的正确适用由此决定了在侦办此类案件时司法机关必须与具有深厚金融 领域专业知识和丰富从业经验的金融监管部门的专家紧密合作另外金融业属于高度管制行业金融监管部门对金融机构的设立营业范围负责人适格性资产负债的选择业务限制及至退出机制都有详细的立法6因此由金融监管部门对相关经济活动是否涉嫌非法集资予以认定并作出专业性的判断实际上是金融犯罪查处的一种国际惯例例如 2002 11 我国台湾地区高检署成立 融犯罪查缉督导小组成员构成包括了调查局中央银行中央存款保险公司财政部金融 证券暨期货管理委员会的专家及高检署的检察官使台湾地区首次实现了财金单位与司法单位的密切合作以共同面对经济金融犯罪7 当然与祖国大陆查 处非法集资犯罪不同的是对金融犯罪的查处和定性台湾的警检部门一直处于主导地位相关的专业机构仅起配合调查取证和协助性质认定的作用经济学家陈志武在论述金融刑法与金融监管的相互作用时以美国证券交易委员会对证券欺诈的查处为例认为一方所采取的行动可以与另一方所采取的措施相互补充; 协同工作意味着专业知识的互相补充双方可以就专业问题互相协助; 联合行动会使执法威慑力更为强大鼓舞 公众信心8 有着丰富金融刑法实践经验的刑法学者毛玲玲则认为金融监管引导金融刑法不仅能够 帮助规范整个金融法律体系也能为及时处罚金融违法犯罪行为创造有利条件增强金融犯罪和刑事处 罚之间联系的确定性和紧密性使金融监管部门和公检法机关的部门衔接更加顺畅加强金融执法体系 中多元主体的合作与协调提高金融犯罪执法能力9 因此对于 2007 年后国务院政策文件和相关司 法解释采取否定或者至少是淡化金融监管部门对非法集资犯罪查处中的积极作用的做法值得商榷 

        2015 年国务院处置非法集资意见再次重申: 地方各级政府要建立健全防范和处置非法集资工作领导小组工作机制由政府分管领导担任组长明确专门机构和专职人员落实职责分工同时 出防范和处置非法集资应由地方各级政府牵头统筹指挥; 中央层面部际联席会议顶层推动协调督导银监会作为牵头单位与各部门协同配合; 省级政府为防范和处置非法集资的第一责任人地方各级政府根据属地管理负责区域内的风险排查监测预警案件查处善后处置和维稳工作并提出将 防范和处置非法集资工作纳入地方政府领导班子和领导干部的综合考核评价体系实际上早在联 席会议制度建立之前国务院办公厅即开始着手制订各种政策文件来指导或影响非法集资案件的定 性和查处工作例如2001 年国务院办公厅发布的关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知规定对超出核准的经营范围非法从事或变相非法从事证券期货交易 活动非法经营境外期货外汇期货业务的以涉嫌非法经营罪立案查处; 对未经证券监管部门批准和工商部门登记注册擅自设立证券期货机构的以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处; 对以投资咨询代客理财等为名以高额回报赠送礼品虚假融资减免手续费等为诱饵吸纳客户资金采用内部模拟证 券期货交易等手法非法侵占他人财产的以涉嫌集资诈骗罪立案查处2006 年国务院办公厅关于 严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知对何种情形属于擅自公开非法发行股 何种情形属于变相公开发行股票何种情形属于非法经营证券业务均规定了具体的界定标准 2007 年国务院办公厅发布关于依法惩处非法集资有关问题的通知》,对如何界定非法集资规定了三大特征要件以上国务院在不同时期对非法集资案件认定及处置作出的种种规定对公检法机 关在处理案件时必然会产生潜移默化的影响 

非法集资案件处置中政府和相关机构的职责定位探讨

        () 地方政府金融监管部门和公安机关的职责与角色定位

        当地方政府成为了防范和处置非法集资案件的第一责任人后便可以解读政府处置办对南京YQN 公司涉嫌非法吸收公众存款一案在查处时所采取的系列应对, , 措施因属跨区域案件泰州市处置办将案件基本情况及处置意见向江苏省处置办上报; 因涉案公司住址在南京市秦淮区故南京市处 置办要求秦淮区政府提前做好处置应急预案并要求南京市商务局工商局宣传部门网监部门对涉事公司的情况开展职责范围内的调查南京市公安部门则采取边控措施限制相关人员出境并收集研判相关信息配合做好相关工作但是南京市处置办在组织政府各部门按职责分工调查与相互协 作时对南京市公安机关能否根据浙江绍兴嘉兴两地公安部门对该案的定性或者本省兴化市公安部门的意见直接对涉案公司予以刑事立案开展侦 查工作不作表态并且依据处置非法集资部际联席会议工作机制 规定对重大跨省且达到一定规模的案件如认为因现行法律法规界定不清难以定性的则应通过江苏省政府提出初步认定意见后上报联席会议由其组织有关部门依 法认定南京市处置办依据公安机关上报的南京市目前尚未接到投资人报案的情况反映便认可了公安机关对该事件作出的性质不明不予立案的处理决定因此需进一步探讨的是在当下查处非法集资案件中公安机关应如何找准自身的定位依法行使职权 

        我国人民警察法规定警察应依法履行预防制止和侦查违法犯罪活动职责因此公安机关对其管辖范围内的刑事案件有权自行决定立案侦查任何机关团体无权干预但是 1995 关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定首次将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名纳入我国刑 法框架体系时对众多新类型金融犯罪的构成要件特征和相关法律术语的含义理论界与实务部门均处于探索阶段因此该时期的金融监管部门对非法集资活动进行的性质认定工作不仅具有权威性和专业性同时也帮助公安机关指明了案件侦查方向其历史作用不容否认随着 1996 关于 审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001 全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》、2010 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释等金融犯罪

        刑事政策和司法解释的相继出台非法集资犯罪的罪名术语含义要件特征等已被司法机关所熟知 因此金融监管部门的性质认定结论已不适宜作为公安机关立案侦查的前置程序要件但是金融监 管部门在金融犯罪侦查中对犯罪嫌疑人复杂金融工具运用的把握对案件所涉财务数据信息作出的 专业性判断并据以得出的倾向性意见仍然必须得到公安机关足够的尊重因此立法在否定金融 监管部门对非法集资案件查处主导地位的同时应积极修订相关法律明确其在金融犯罪查处中的重 要辅助地位与专业协作职责 

        另外对异地银监部门和公安机关认定本地企业涉嫌非法集资犯罪并予以立案的当地公安机关 是应直接认同其对案件的定性还是应采取另行组织相关部门调查核实后再作决定? 以上处理是关乎工作效率问题还是一个严肃的司法权独立行使问题? 笔者认为南京 YQN 公司不论是在浙江或者是江苏均以一致的手法向投资人销售理财产品如果该经营行为在浙江被认定为属于非法集资 而在江苏则成为了合法经营殊难想象在非法集资案件的认定查处由地方政府主导的情形下根据处置非法集资 意见规定的职责分工对需要经过市场准入许可的行业领域由准入监 管部门负责防范监测和预警; 对无需市场准入许可但有明确主管部门指导规范和促进的行业领域由后者牵头负责; 对没有明确主管监管部门的行业领域由地方各级政府组织协调相关部门利用现有的市场监管手段综合监管然而当下涉嫌从事非法集资活动的机构如网络借贷平台资产公司担保公司投资咨询公司等企业均不属于金融机构即其均无需严格的市场准入许可且通常也没有明确的行业主管部门或者监管部门因此上述案件中南京市处置办并未向南京市银监局等金融监管部门 要求协助调查另由于南京 YQN 公司存在外资股东因此南京市商务局作为该公司的行业管理部门 被要求参与核查但是不论是商务局还是工商局两部门向南京市处置办所提供的涉案公司信息资 均与公安部门通过网络查询的由政府部门网站公示的信息资料基本一致即以上防范监测和预 警措施未能发挥预想中的作用非法集资作为我国经济金融领域中长期存在并有着复杂经济金融成因的痼疾如果抛开具有丰富金融专业知识和长期金融监管经验的金融监督管理部门的协助那么无论是由公安机关独立开展案件侦查还是由各行业主管部门监管部门参与调查其效果均难如人意 按照案件的认定查处和处置由地方政府实行属地管理并作为第一责任人的处置办法由于此类案件与地方利益纠葛颇深案件查处不可避免会存在地方保护或者行政权力不当干预现象受其影响公安机关很难做到独立行使立案侦查权检察院和法院的司法权行使也会受到影响因此如何协调金 融监管部门地方政府与公安机关在查处非法集资犯罪中形成的金融监管政府干预和司法权独立行 使三者关系理顺彼此职责与角色定位无疑是一个极富中国特色的法律难题

        (跨区域非法集资案件涉案资产处置的三统两分原则法律问题

        在浙江桐乡市公安局冻结南京 YQN 公司 2. 4 亿元银行账户资金后经该公司有意散播被南京众多的投资者获悉因担心投资受损投资人纷纷串联并可能引发群体事件在异地公安机关依法对涉案资产采取查封冻结扣押措施时一般认为此举将会导致其他涉案地区的非法集资处置工作开 展陷于被动2014 年最高人民法院非法集资适用法律意见 条规定: “对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件应当按照统一制定的方案处置涉案财物那么处置涉案财物的统一方案应由谁制定以及如何制定就成为关键问题2015 年国务院处置非法集资意见为此规定了跨省非法集资案件的三统两分处置原则统一指挥协调统一办案要求统一资产处置分别侦查诉讼分别落 实维稳即由防范处置非法集资的牵头省份依法合规公平公正合理地制定涉案资产的统一处置方案同时与其他涉案地区加强沟通协调相互配合协作以防止单独处置涉案财产引发新的社会矛盾因此桐乡市公安机关采取的冻结涉案公司巨额银行存款的行为根据现行司法解释和国务院文件规定并不足以倒逼南京市公安机关对南京 YQN 公司立即予以立案并开展侦查工作也不能起到对桐乡市 非法集资受害人的财产损失给予优先保护的作用因为根据三统两分原则规定浙江公安部门并不能自行处置其所冻结的银行账户内资金与此相似河南省政府办公厅关于进一步做好防范打击和处置非法集资工作的意见豫政办201522 规定地方政府应指定牵头部门组建资产处置工作小组负责非法集资案件资产的清理清退工作对跨区域案件的资产处置要加强与涉案 地在侦办管辖资产查封资产追缴资金清退等方面的沟通协调严禁单方面擅自处置资产然而 非法集资类犯罪涉及多种罪名这将导致如果一些地方的公安机关法院按照非法经营罪合同诈骗 组织领导传销活动罪等罪名予以定性查处并裁判时或者将案件定性为属于普通的投资合同民事纠纷予以处理时不同的性质认定和裁判将使 得对涉案资产的最终处置结果脱离三统两分原则规定的控制并且即使一致认定为属于非法集资犯罪对于涉案资产的保管移送审前返还先行 处置违法所得追缴执行等跨区域不同的执法部门间的工作应如何有效衔接与相互配合不论从法 律体系结构完善的角度还是从地方政府行政权与法院司法审判权行使的角度分析目前仍无法找到妥善的解决办法10  笔者认为鉴于非法集资犯罪罪名的多样性和认定的复杂性民间借贷 和非法集资犯罪界限的模糊性以及该犯罪的跨区域性特点对非法集资犯罪的规制不仅是一个严肃复杂的法律问题也是一个需要从更高层面予以通盘考虑统筹解决的社会问题 

注释:
6. 王文宇: 《金融法发展专题回顾: 国际视野与本土反思》,《台大法学论丛》( 台北) 第 40 卷特刊( 2011 年 10 月) 。
  7. 周士榆: 《台湾地区经济金融犯罪的侦审概况》,《日新司法年刊》2014 年。
  8. 陈志武: 《法院如何介入证券监管》,《财经》2002 年第 10 期。
  9. 毛玲玲: 《金融犯罪的实证研究———金融领域的刑法规范与司法制度反思》,法律出版社 2014 年版,第 95 页。
  10. 如据 2016 年 8 月 11 日《广州日报》报道,“e 租宝”广州分公司的相关负责人被广州市公安局天河区分局立案侦查,侦查终结后移 送天河区检察院审查起诉,在案嫌疑人 9 名,涉案金额 2. 2 亿元。这似乎是为保护地方受害投资者的利益,导致地方政府并不倾向 于由异地的司法机关来完全主导案件的审理和对涉案资产的处置。
出处:《政治与法律》2017年第1期
 
 
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