“僵尸企业”并没有一个统一的界定和法律标准，通常是指那些已经停产或半停产、连年亏损、主要靠政府补贴或银行续贷而存在的企业。在“僵尸企业”破产重整过程中，银行通常是占比最大的债权人。20世纪90年代日本“僵尸企业”处置经验表明， 过度放纵银行的行为而不施以明确的法律制度来处理“僵尸企业”问题，会导致银行为了救助该类企业而从事虚假贷款重组，该种政策对健康企业造成不良影响，并损害公平市场竞争。 ^{P1943- 1977}完善的破产重整制度对于债权人合法权益的实现、以及良好市场竞争秩序之维护具有极其重要的意义。但按照我国现行《企业破产法》第八章关于“重整”的相关规定，债权人利益难以得到应有的保障，主要表现为: 重整计划草案的批准程序不健全、债权人对重整计划的异议及处理机制缺失、重整计划的执行机制设计不科学等方面。如果按照我国现行法律框架下关于“破产重整”的规定来处理“僵尸企业”，会给银行债权的实现带来诸多障碍。 同时，在重整的具体方法中，“债转股”再一次成为实务与理论界的热点话题，曾 经“国企改革”的主要功臣，如今是否能够继续发挥应有的功效需要我们重新关注。在现行法律安排下，债转股救助方式难以在现有银行债权人与债务人间适用。 因此，从权利人利益维护和“僵尸企业”健康恢复的目标出发，应当对现行“破产重整”制度中的相关内容进行修改和调整，并在修改《商业银行法》关于商业银行持股非银行金融机构限制的基础上，允许银行债权人有条件地合法持有债务企业股权，同时，将《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(以下简称国发〔2016〕54 号文) 的相关内容与法律的修改相结合，将政策法律化。 “僵尸企业”市场出清中 银行债权人权益保障需要做出系统化、整体性的应对，既需要我们从保障程序正义的角度完善破产重组计划批准程序，也需要我们将债转股这一“优质”方法科学合理地应用到“僵尸企业”处置中，通过市场化的方式来保障银行债权的实现。

一、破产重整程序中银行债权人权利的法律保障

        (一) 我国《破产法》第 87 条重整计划草案强制 批准制度存在的问题

        我国《企业破产法》第 87 条规定了重整计划的 “强制批准”制度，即在债权人表决组并未全部通过重整计划草案时，法院可以经债务人或管理人的申请，在重整计划草案符合法定条件的情况下，强制批准重整计划草案而使重整计划生效的强制批准制度。该条第二款规定了六项具体可强制批准的情况，其中前四项是针对不同债权人表决组的债权，在法院强制批准重整计划草案的情况下的具体条件及能够获得的待遇保障。由于清偿保护的特殊性，所以对于职工债权、税收债权(不包括重整中新增的债权) 涉及的重整计划草案的强制批准一直存在争议。强制批准制度中存在的问题主要表现为: 强制批准程序的公正与公开问题、以及87条第2款第( 一) 项“有担保债 权组”和第( 三项) “普通债权组”在具体重整实践中债权人权益的保障问题。

        1. 强制批准程序不符合程序公正与公开的基本要求

        我国现行《破产法》只规定了破产重整计划草案强制批准的申请、批准的类型、以及应遵循的公平与可行性原则，但并没有对法院如何审查进入强制批准程序 作出明确规定，即法律并没有规定透明的、强制批准前的程序审查机制，如听取管理人、债务人、债权人及有关监管部门和专家对拟批准计划草案的意见。 这种状况使得法院对重整计划草案的强制批准决定缺少正当程序的支持。根据美国《破产法》第1128 条的规定，重整方案的批准需要举行听证，各方当事人可以在听证会 上反对批准方案、 提出意见。 “在强制批准重整计划前，通知所有利害关系人，特别是对重整计划持反对意见的人，通过举行听证会或开庭审理的方式，给各方对重整计划所涉的权益调整和商 业判断充分发表意见的机会，并且在必要时可以聘请 有关专家发表意见，弥补法院商业判断知识和经验的不足，这是一种体现 程序公正的制度安排。” 重整制度功能的实现需要采取具有一定强制性的法律实 施机制，但必须同时保证这种强制措施具有合法性与 合理性，必须严格规定其适用的公正条件以及异议者 的权利救济渠道。程序利益的保障是权利人实现合法权益的基本前提，现行法律关于“强制批准”的制度安排，为了节约时间和成本，不仅牺牲了债权人及时了解重整信息、表达意见的程序权利，还放弃了赋予权利人事后对批准决定不服而寻求救济的有效途径。

         2.“有担保债权组”中存在债权实现方式不利于债权人利益保护的情况

        在债权清偿中，如果有担保的债权担保物价值充足，债权人完全可以实现债权。但实践中，法院和管理人或债务人常常会出于企业恢复经营或平衡其他债权利益受偿的考虑，而采取一些担保债权实现的替代性方案，使得原本可以全额实现债权的有担保债权人只能被动接受债权的部分直接实现与部分可期待利益结合的实现方式。例如，在A公司的重整计划草案中，银行甲债权申报额 2000 万，其抵押物价值 3000 万，现债务人或管理人提出重整计划草案计划:为了企业恢复经营，甲的有担保债权分两部分实现，一是甲的 50% 债权( 1000 万) 自重整计划执行的第 二个年度起，分 5 年还清(包括本息); 二是另外 50% 的债权以每 10 元置换 1 股的比价进行债转股( 如果按照国发〔2016〕54 号文的相关规定) ，甲银行可控制 A 公司股份 100 万股。可见，对于“有担保债权”强制批准的法律设计无疑是以牺牲有担保债权人利益为代价。特别是，存在地方政府对地方重点企业具有“保护意图”的情况，对企业提供信贷支持的银行债 权人通常会成为最后的“买单者”。银行的资金常常会被人们潜意识地认为是“国家的钱”，在企业发生危机时，无论是“僵尸企业”还是相关政府，都会要求银行减免利息、甚至放弃债权，或继续向“僵尸企业” 提供贷款等流动性支持。

        3.“普通债权组”中存在债权人最大利益规则不能有效实现的情况

        破产重整计划中的最大利益规则是针对债权人保护而作的一项法律安排，主要是指任何一个反对重整计划的利害关系人，依据重整计划都可以得到其在破产清算程序中应得到的清偿利益，该规则的主要目的在于保障反对重整计划的利害关系人，特别是要保障债权人的利益至少能够获得清算利益。P274 我国《破产法》第87条第 2 款第 3 项规定了该规则，“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。”美国《破产法》第1129条(a)(7)规定了 债权人最大利益标准，它要求每个债权人从重整方案 中获得分配的数额，不得少于其在适用第 7 章清算程序时能够获得分配的数额。P759

        在“普通债权组”中，主要问题在于针对债务人或管理人提出的重整计划草案，普通债权人认为重整中关于普通债权的清偿额比例不合理，同时对于破产清算情况下普通债权清偿率评估的客观性也不认可。 例如，在 A 公司的破产重整计划草案中，银行对普通债权人提供的清偿条件为，按照其债权额的 15% 计算清偿额，并分两年支付; 同时，根据管理人或债务人的清算评估，如果按照破产清算实现甲银行的普通债权，甲银行最多只能获得 5% 的债权清偿率; 这样的计划便能够符合我国现行破产法的要求，而实践中， 法院批准该重整计划草案的可能性也较大，并不会进行清算评估公正与否的审查。中诚集团案作为浙江温州“僵尸企业”处置最为成功的典型之一，其银行债权人利益却难以保障。中国建设银行是中诚集团最大债权人，自从 2015 年 2 月管理人向法院申请批准重整计划草案( 法院批准) 至今，尽管重整计划草案的设计具有理论上的可行性，但作为债权人的建设银行还没有得到任何清偿。在实务操作中，判断是否符合债权人“最大利益”，破产管理人或债务人常常会试图压低“假如企业清算”状况下企业财产的价值，包 括将清算价值评估的基础限定在“清算”这一假定下，而不评估诸如“企业继续经 营”预期价值或企业资质声誉等无形价值，从而最大限度地压低破产企业的清算价值。P497

        同时，由于我国《破产法》的强制批准条件只对持反对意见的表决组提供保护，而不能对持反对意见的独立债权人提供发表意见的机会及提供必要的保护措施。例如，我国《破产法》第 87 条第 2 款第三项 规定:“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案”。 其中“或者”条款的规定可以解读为，只要该表决组已经通过重整计划草案即符合强制批准，即使重整计划所规定的清偿比例少于某一债权人的破产清算收益。法律并没有赋予此种情况下持反对意见的独立债权人有提出反对理由的权利。 这种规定与债权人最大利益规则的设定初衷不符根据《美国破产法》第 1129 条的规定，法院强制批准重整计划的前提条件是该重整计划首先要符合正常批准的条件，只有符合这些条件后，法院才能按照强制批准要专门适用的规则，对持反对意见的组进行强 制 。但我国《破产法》在破产重整计划草案的正常批准制度中，并没有规定 具体的标准。也就是说，在我国现有法律框架下，由于批准标准上的模糊导致法 院裁量权的扩大，使得破产重整强制批准中的债权人在权益维护中处于被动地位、从根本上缺少表达权利诉求的有效途径。

        (二) 对破产重整计划草案强制批准制度的完善建议

        1. 完善破产重整计划批准的法定程序与债权人异议处理机制

        在破产重整的正常批准和强制批准中，建立重整计划异议机制，即法院在批准重整计划草案之前应当进行审查与公开程序。一方面是听取债权人、股东、行业专家、监管机构代表对重整计划的意见，以保证重整计划草案的可行性; 另一方面，接受附有相关证 据支持的债权人对重整计划提出的反对意见，并对意见进行审查，建立债权人异议处理机制。 首先，法院决定对债务人或管理人提交的重整计划草案批准前， 要提前 15 天向相关主体发出对重整计划草案进行听证的通知，包括时间、地点、方式、及草案文本。其次， 如果债权人对重整计划草案的反对意见成立，则法院应当要求债务人或管理人消除异议，并对计划草案进行重新调整; 如果异议不能排除或异议排除后重整计划草案丧失内容的主要部分，法院应当裁定债务人或管理人重新提交重整计划草案，如不提交则终止重整程序，并宣告债务人破产。批准前审查与公开程序应当是重整计划草案获批的一个法定要求，其中的例外情况是重整计划草案在债权人分组会议的表决中得到所有组别以及每个组别中所有债权人的同意，即不存在任何反对者。联合国《破产立法指南》第 4 章“重整”中第 58 条指出，对重整计划提出质疑的理由包括: 该计划是以欺诈方式获得批准的( 例如，给债权人和其他利益方提供错误的或误导性的信息，扣压与重整计划或债务人的财务有关的重要信息) ; 重整计划表决程序中有舞弊现象( 例如，相关人在破产法不允许的情况下参加表决，批准计划的决议不符合债权人的基本利益) ; 组织听证会议或开会的方式有不正常的情况( 例如未发出适当的会议通知) ; 重整计划中所载建议是出于不正当的目的提出的或计划中载有违法的规定; 重整计划不可行; 重整计划未满足对某类债权人中持异议的债权人的保护要求( 例如， 这些债权人根据计划所得将少于在清算中所得); 重整计划中的建议对持异议者的利益造成不当损害，或重整计划中对债权的处理不符合破产法规定的债权排序方法(除非已达成协议同意更改该排序)。在具体法律安排中，提出重整计划异议的权利人可以是债权人，也可以“僵尸企业”的股东; 提出该质疑的时间为法院作出正常批准前或强制批准裁定后，并以相关证据为支持来提出申请。

        此外，在具体的强制批准实践中，债权人异议还可能发生在法院强制批准之后。如果由当事法院对异议进行处理，则不符合利益相关者“回避”的基本原 则。所以，在此种情况下，应当由当事法院的上级法院来受理、审查债权人对强制批准的重整计划草案的异议。同时，破产重整的核心目标是帮助具备可拯救性的债 务企业“脱困”，这里引申出的一个关键问题如判断、以及在多长时间判断企业属于重整成功。 破产重整计划一旦启动、并开始执行，债权人的权益将被冻结，或债权人的利益将面临不能按照清算价值受偿的损失风险。所以，在美国破产法实践中， 尽管第 11 章“破产重整”对一些典型、规模企业拯救具有重要意义，但陷入困境的企业更多适用第 7 章 “破产清算”和第 13 章“个人债务调整程序”的规定。 不过，企业适用第 11 章时，你很难判断它的重整是否 成功。P603 - 609 这也就是要求法院在适用强制批准制度时，应该遵守更加严格的程序、秉持更加严谨的态度，充分考虑债权人的权益保障及债权的实现程度。

        2. 在重整计划强制批准中严格落实债权人最大 利益规则

        首先，引入第三方资产评估机构，对破产重整中的普通债权清偿率进行科学、合理评估。为了解决破 产管理人或债务人制定的重整计划中普通债权清偿 率被低估而损害债权人利益的情况，应当引入第三方 评估机制，至少从评估主体的客观性和评估程序上保 证评估结果的客观与合理。2016 年 7 月，《中华人民 共和国资产评估法》( 简称《资产评估法》) 已出台，并于同年 12 月 1 日起开始实施，这也为我国资产评估的规范化、法制化提供了强有力的法律保障，破产重整计划强制批准中普通债权的评估应当严格遵守 《资产评估法》规定的评估方法、评估程序。其中，评估的内容主要包括“普通债权清偿率”和“假设企业清算价值”两方面预期受偿价值的评估。“普通债权 清偿率”主要是指普通顺位债权人按照破产管理人 或债务人企业制定的破产重整计划能够获得的债权 清偿价值; 而“假设企业清算价值”通常也称“清算价值”，主要是指企业按照破产清算程序处理之后，普通债权人能够收回的债权价值。要想有效保护债权人的合法权益，必须公开、公平、公正评估两种收回债权途径中的预期价值。作为中诚集团最大债权人的 建设银行，之所以认可重整计划并有效实施该计划后，仍没有收回债权，一个重要的原因就在于债权可收回价值的预期评估的方法和程序出现了问题，导致债权人不能获得合理的预期价值。在破产债权预期受偿价值的具体评估中，由破产管理人或债务人企业与债权人委员会或相关债权表决组共同选定资产评估机构，并对选择方法、选择程序的合理性进行说明。 根据《资产评估法》第 22 条的规定，委托人有权自主选择合法的资产评估机构，任何组织或个人不得非法限制或干预。在破产重整实践中，基于成本的考虑，法院、破产管理人常常利用自由裁量权干预债务人企 业与债权人之间的债权实现计划(重整计划相关内容) 。为了保证债权人在通过后的重整计划实施中， 能够按照预期收回合理的债权价值，应当保证管理人或债 务人企业之间公开、公平、公正地选择独立的资产评估机构，以对普通债权的实现 作出客观、合理的评估。

        其次，调整法院强制批准的条件，维护重整计划再表决中持反对意见的债权人的合法权益。法院主导的破产重整计划强制批准制度本身就是为了实现科学、合理的重整计划而对部分债权人利益的一种“善意的侵犯”。 但尽管是“善意”，也是一种对法律保护对象的不公正对待。所以，这种侵犯必须具有充分的正当性基础，也就是说，法院在作出破产重整计划强制批准时，必须保障存有异议的债权人能够基于“公平对待”和“未受实质损害”获得申诉机会或得到充分的批准理由。债权人最大利益规则实质上是保证持异议的债权人能够获得破产清算价值这一最低 保障。但我国现行《破产法》87 条第 2 款的规定，则可能连这一最低底线都无法保证。87 条第 2 款第(一) 、(二) 项中均规定了“但书条款”，即“或者该表 决组(相应表决组) 已经通过重整计划草案”。据此可理解为，当某一担保债权人所在表决组，如果该组已经通过重整计划草案，即使存在部分反对者，前面规定的 “获得全额清偿，得到公平补偿，未受到实质性损害”等条件也可不再适用。这种选择性批准条件的制度安排，存在损害债权人实质利益的风险或计划批准后债权无法实现的可能，批准条件的设计从本质上违反了公平、公正原则。因此，应当删除现行《破产法》第 87 条第 2 款第( 一) 、( 二) 项中的“但书条款”，严格贯彻债权人最大利益规则，保护债权人的合法权益。

        3. 重整计划被强制批准后计划实施监督主体的调整

        重整计划监督是指债务人或管理人的重组计划草案被批准后，由谁来监督该计划公正、客观、有效地执行，并对计划的执行定期向法院、管理人、主要债权 人报告执行信息。重整计划草案被批准后( 包括正 常批准和强制批准) ，意味着债权人认可了其在债务人恢复过程中的权益实现方式，那么，对于重整计划的执行则显得尤为重要。重整计划监督的主要目的是保证重整计划执行效果的公正和效率。对是否设置重整监督人，在不同的国家和地区的做法也各不相同。在美国、日本，由于法院在重整过程中所扮演的重要角色及发挥实际的功能，法院直接行使重整计划监督职责; 而在我国台湾地区，重整监督人则是由法院选派的法定必备监督机构来执行，由具有专门学识和经验的人员组成。P281 根据我国现行《破产法》第 89 条的规定，重整计划由债务人负责执行; 该法第 90 条规定了管理人对重整计划的监督职责; 同时，第 91 条规定了监督期限届满，管理人向法院提交监督报 告，利害关系人有权查阅。但重整计划草案的制定主体既可以是债务人，也可以是管理人，所以，管理人和债务人之间具有潜在的利害关系，其不适合担任重整计划的监督主体。并且，监督报告除了向法院提交外，还应当向主要债权人汇报。目前这种立法设计不利于债权人对自身权益实现的监督。因此，我国《破产法》应作出如下修改: 一是重整计划执行的监督人 应确定为法院。因为，目前全国法院系统正在进行应对“僵尸企业”方面的专业化改革，改革的推进及成功将强化法院处理企业破产重整案件的能力，法院的功能将是其他主体无法替代的，法院的优势地位决定了其应当是重整计划的监督者。二是法院应当建立信息化的破产重整处置平台，债务人、债权人、管理人均可以在平台上及时了解重整计划的执行情况。

    二、“僵尸企业”破产重整中银行“债转股”机制的法律设计

        从理论上讲，债转股可发生在任意债权债务处置关系中，但实践中争论最多的是银行( 债权人) 、资产管理公司( 受让债权人) 、目标企业( 债务人) 之间的 债转股模式( 银行债转股模式) ，它是银行作为债权人根据债务人企业经营问题的程度而选择采取的一 种债权保全措施。 P1债转股作为“国企改革”、处置金融机构不良贷款、化解金融风险的一种重要救助方式，从其问世至今一直饱受争议，风险与价值并存。 但该制度在实践中所发挥的重要功能却是不容忽视的。