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“僵尸企业”破产重整中银行债权实现的法律保障(上)
杨松
上传时间:2017/6/11
浏览次数:242
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关键词: 僵尸企业 破产重整 银行债权 重整计划 债转股
内容提要: 破产重整是问题企业恢复健康的一项重要制度。实践中,银行作为“僵尸企业”破产重整中最大的债权人,其债权保护面临两方面的突出问题: 一方面,重整计划批准过程中缺少必要的正当程序、强制批准情况下重整计划草案的内容设计不利于银行债权的实现; 另一方面,在具体重整方法中,银行债转股方式面临法律适用上的障碍。 在“僵尸企业”市场处置过程中,银行债权实现法律保障的内容主要包括: 其一,通过建立重整计划草案批准前的正当程序,给予银行债权人能够充分表达自己意见的机会; 其二,通过重整计划草案批准后的异议机制,来保障债权人权益的有效救济; 其三,通过银行与金融资产管理公司、银行与普通企业等不同主体间“债转股”方式的分析,结合《商业银行法》、《破产法》、《担保法》、《公司法》等法律,提出银行与“僵尸企业”间债转股的具体内容,推进银行债权以市场化处置的方式实现。

        “僵尸企业并没有一个统一的界定和法律标准,通常是指那些已经停产或半停产、连年亏损、主要靠政府补贴或银行续贷而存在的企业。在僵尸企业破产重整过程中,银行通常是占比最大的债权人。20世纪90年代日本僵尸企业处置经验表明, 过度放纵银行的行为而不施以明确的法律制度来处理僵尸企业问题,会导致银行为了救助该类企业而从事虚假贷款重组,该种政策对健康企业造成不良影响,并损害公平市场竞争。 P1943- 1977完善的破产重整制度对于债权人合法权益的实现、以及良好市场竞争秩序之维护具有极其重要的意义。但按照我国现行《企业破产法》第八章关于重整的相关规定,债权人利益难以得到应有的保障,主要表现为: 重整计划草案的批准程序不健全、债权人对重整计划的异议及处理机制缺失、重整计划的执行机制设计不科学等方面。如果按照我国现行法律框架下关于破产重整的规定来处理僵尸企业,会给银行债权的实现带来诸多障碍。 同时,在重整的具体方法中,债转股再一次成为实务与理论界的热点话题,曾 经国企改革的主要功臣,如今是否能够继续发挥应有的功效需要我们重新关注。在现行法律安排下,债转股救助方式难以在现有银行债权人与债务人间适用。 因此,从权利人利益维护和僵尸企业健康恢复的目标出发,应当对现行破产重整制度中的相关内容进行修改和调整,并在修改《商业银行法》关于商业银行持股非银行金融机构限制的基础上,允许银行债权人有条件地合法持有债务企业股权,同时,将《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(以下简称国发〔201654 号文) 的相关内容与法律的修改相结合,将政策法律化。僵尸企业市场出清中 银行债权人权益保障需要做出系统化、整体性的应对,既需要我们从保障程序正义的角度完善破产重组计划批准程序,也需要我们将债转股这一优质方法科学合理地应用到僵尸企业处置中,通过市场化的方式来保障银行债权的实现。

一、破产重整程序中银行债权人权利的法律保障

        () 我国《破产法》第 87 条重整计划草案强制 批准制度存在的问题

        我国《企业破产法》第 87 条规定了重整计划的强制批准制度,即在债权人表决组并未全部通过重整计划草案时,法院可以经债务人或管理人的申请,在重整计划草案符合法定条件的情况下,强制批准重整计划草案而使重整计划生效的强制批准制度。该条第二款规定了六项具体可强制批准的情况,其中前四项是针对不同债权人表决组的债权,在法院强制批准重整计划草案的情况下的具体条件及能够获得的待遇保障。由于清偿保护的特殊性,所以对于职工债权、税收债权(不包括重整中新增的债权) 涉及的重整计划草案的强制批准一直存在争议。强制批准制度中存在的问题主要表现为: 强制批准程序的公正与公开问题、以及87条第2款第( ) 有担保债 权组和第( 三项) “普通债权组在具体重整实践中债权人权益的保障问题。

        1. 强制批准程序不符合程序公正与公开的基本要求

        我国现行《破产法》只规定了破产重整计划草案强制批准的申请、批准的类型、以及应遵循的公平与可行性原则,但并没有对法院如何审查进入强制批准程序 作出明确规定,即法律并没有规定透明的、强制批准前的程序审查机制,如听取管理人、债务人、债权人及有关监管部门和专家对拟批准计划草案的意见。 这种状况使得法院对重整计划草案的强制批准决定缺少正当程序的支持。根据美国《破产法》第1128 条的规定,重整方案的批准需要举行听证,各方当事人可以在听证会 上反对批准方案、 提出意见。在强制批准重整计划前,通知所有利害关系人,特别是对重整计划持反对意见的人,通过举行听证会或开庭审理的方式,给各方对重整计划所涉的权益调整和商 业判断充分发表意见的机会,并且在必要时可以聘请 有关专家发表意见,弥补法院商业判断知识和经验的不足,这是一种体现 程序公正的制度安排。 重整制度功能的实现需要采取具有一定强制性的法律实 施机制,但必须同时保证这种强制措施具有合法性与 合理性,必须严格规定其适用的公正条件以及异议者 的权利救济渠道。程序利益的保障是权利人实现合法权益的基本前提,现行法律关于强制批准制度安排为了节约时间和成本不仅牺牲了债权人及时了解重整信息表达意见的程序权利还放弃了赋予权利人事后对批准决定不服而寻求救济的有效途径

         2.“有担保债权组中存在债权实现方式不利于债权人利益保护的情况

        在债权清偿中如果有担保的债权担保物价值充足债权人完全可以实现债权但实践中法院和管理人或债务人常常会出于企业恢复经营或平衡其他债权利益受偿的考虑而采取一些担保债权实现的替代性方案使得原本可以全额实现债权的有担保债权人只能被动接受债权的部分直接实现与部分可期待利益结合的实现方式例如A公司的重整计划草案中银行甲债权申报额 2000 其抵押物价值 3000 现债务人或管理人提出重整计划草案计划:为了企业恢复经营甲的有担保债权分两部分实现一是甲的 50% 债权( 1000 ) 自重整计划执行的第 二个年度起5 年还清(包括本息); 二是另外 50% 的债权以每 10 元置换 1 股的比价进行债转股( 如果按照国发201654 号文的相关规定) 甲银行可控制 A 公司股份 100 万股可见对于有担保债权强制批准的法律设计无疑是以牺牲有担保债权人利益为代价特别是存在地方政府对地方重点企业具有保护意图的情况对企业提供信贷支持的银行债 权人通常会成为最后的买单者银行的资金常常会被人们潜意识地认为是国家的钱在企业发生危机时无论是僵尸企业还是相关政府都会要求银行减免利息甚至放弃债权或继续向僵尸企业提供贷款等流动性支持

        3.“普通债权组中存在债权人最大利益规则不能有效实现的情况

        破产重整计划中的最大利益规则是针对债权人保护而作的一项法律安排主要是指任何一个反对重整计划的利害关系人依据重整计划都可以得到其在破产清算程序中应得到的清偿利益该规则的主要目的在于保障反对重整计划的利害关系人特别是要保障债权人的利益至少能够获得清算利益P274 我国破产法87条第 2 款第 3 项规定了该规则按照重整计划草案普通债权所获得的清偿比例不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例或者该表决组已经通过重整计划草案。美国《破产法》第1129(a)(7)规定了 债权人最大利益标准它要求每个债权人从重整方案 中获得分配的数额不得少于其在适用第 7 章清算程序时能够获得分配的数额P759

        普通债权组主要问题在于针对债务人或管理人提出的重整计划草案普通债权人认为重整中关于普通债权的清偿额比例不合理同时对于破产清算情况下普通债权清偿率评估的客观性也不认可例如A 公司的破产重整计划草案中银行对普通债权人提供的清偿条件为按照其债权额的 15% 计算清偿额并分两年支付; 同时根据管理人或债务人的清算评估如果按照破产清算实现甲银行的普通债权甲银行最多只能获得 5% 的债权清偿率; 这样的计划便能够符合我国现行破产法的要求而实践中法院批准该重整计划草案的可能性也较大并不会进行清算评估公正与否的审查中诚集团案作为浙江温州僵尸企业处置最为成功的典型之一其银行债权人利益却难以保障中国建设银行是中诚集团最大债权人自从 2015 2 月管理人向法院申请批准重整计划草案( 法院批准) 至今尽管重整计划草案的设计具有理论上的可行性但作为债权人的建设银行还没有得到任何清偿在实务操作中判断是否符合债权人最大利益破产管理人或债务人常常会试图压低假如企业清算状况下企业财产的价值包 括将清算价值评估的基础限定在清算这一假定下而不评估诸如企业继续经 营预期价值或企业资质声誉等无形价值从而最大限度地压低破产企业的清算价值P497

        同时由于我国破产法的强制批准条件只对持反对意见的表决组提供保护而不能对持反对意见的独立债权人提供发表意见的机会及提供必要的保护措施例如我国破产法87 条第 2 款第三项 规定:“按照重整计划草案普通债权所获得的清偿比例不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例或者该表决组已经通过重整计划草案其中或者条款的规定可以解读为只要该表决组已经通过重整计划草案即符合强制批准即使重整计划所规定的清偿比例少于某一债权人的破产清算收益法律并没有赋予此种情况下持反对意见的独立债权人有提出反对理由的权利这种规定与债权人最大利益规则的设定初衷不符根据美国破产法1129 条的规定法院强制批准重整计划的前提条件是该重整计划首先要符合正常批准的条件只有符合这些条件后法院才能按照强制批准要专门适用的规则对持反对意见的组进行强 制 但我国破产法在破产重整计划草案的正常批准制度中并没有规定 具体的标准也就是说在我国现有法律框架下由于批准标准上的模糊导致法 院裁量权的扩大使得破产重整强制批准中的债权人在权益维护中处于被动地位从根本上缺少表达权利诉求的有效途径

        () 对破产重整计划草案强制批准制度的完善建议

        1. 完善破产重整计划批准的法定程序与债权人异议处理机制

        在破产重整的正常批准和强制批准中建立重整计划异议机制即法院在批准重整计划草案之前应当进行审查与公开程序一方面是听取债权人股东行业专家监管机构代表对重整计划的意见以保证重整计划草案的可行性; 另一方面接受附有相关证 据支持的债权人对重整计划提出的反对意见并对意见进行审查建立债权人异议处理机制首先法院决定对债务人或管理人提交的重整计划草案批准前要提前 15 天向相关主体发出对重整计划草案进行听证的通知包括时间地点方式及草案文本其次如果债权人对重整计划草案的反对意见成立则法院应当要求债务人或管理人消除异议并对计划草案进行重新调整; 如果异议不能排除或异议排除后重整计划草案丧失内容的主要部分法院应当裁定债务人或管理人重新提交重整计划草案如不提交则终止重整程序并宣告债务人破产批准前审查与公开程序应当是重整计划草案获批的一个法定要求其中的例外情况是重整计划草案在债权人分组会议的表决中得到所有组别以及每个组别中所有债权人的同意即不存在任何反对者联合国破产立法指南4 重整中第 58 条指出对重整计划提出质疑的理由包括: 该计划是以欺诈方式获得批准的( 例如给债权人和其他利益方提供错误的或误导性的信息扣压与重整计划或债务人的财务有关的重要信息) ; 重整计划表决程序中有舞弊现象( 例如相关人在破产法不允许的情况下参加表决批准计划的决议不符合债权人的基本利益) ; 组织听证会议或开会的方式有不正常的情况( 例如未发出适当的会议通知) ; 重整计划中所载建议是出于不正当的目的提出的或计划中载有违法的规定; 重整计划不可行; 重整计划未满足对某类债权人中持异议的债权人的保护要求( 例如这些债权人根据计划所得将少于在清算中所得); 重整计划中的建议对持异议者的利益造成不当损害或重整计划中对债权的处理不符合破产法规定的债权排序方法(除非已达成协议同意更改该排序)在具体法律安排中提出重整计划异议的权利人可以是债权人也可以僵尸企业的股东; 提出该质疑的时间为法院作出正常批准前或强制批准裁定后并以相关证据为支持来提出申请

        此外在具体的强制批准实践中债权人异议还可能发生在法院强制批准之后如果由当事法院对异议进行处理则不符合利益相关者回避的基本原 则所以在此种情况下应当由当事法院的上级法院来受理审查债权人对强制批准的重整计划草案的异议同时破产重整的核心目标是帮助具备可拯救性的债 务企业脱困这里引申出的一个关键问题如判断以及在多长时间判断企业属于重整成功破产重整计划一旦启动并开始执行债权人的权益将被冻结或债权人的利益将面临不能按照清算价值受偿的损失风险所以在美国破产法实践中尽管第 11 破产重整对一些典型规模企业拯救具有重要意义但陷入困境的企业更多适用第 7 破产清算和第 13 个人债务调整程序的规定不过企业适用第 11 章时你很难判断它的重整是否 成功P603 - 609 这也就是要求法院在适用强制批准制度时应该遵守更加严格的程序秉持更加严谨的态度充分考虑债权人的权益保障及债权的实现程度

        2. 在重整计划强制批准中严格落实债权人最大 利益规则

        首先引入第三方资产评估机构对破产重整中的普通债权清偿率进行科学合理评估为了解决破 产管理人或债务人制定的重整计划中普通债权清偿 率被低估而损害债权人利益的情况应当引入第三方 评估机制至少从评估主体的客观性和评估程序上保 证评估结果的客观与合理2016 7 ,《中华人民 共和国资产评估法( 简称资产评估法) 已出台并于同年 12 1 日起开始实施这也为我国资产评估的规范化法制化提供了强有力的法律保障破产重整计划强制批准中普通债权的评估应当严格遵守 资产评估法规定的评估方法评估程序其中评估的内容主要包括普通债权清偿率假设企业清算价值两方面预期受偿价值的评估普通债权 清偿率主要是指普通顺位债权人按照破产管理人 或债务人企业制定的破产重整计划能够获得的债权 清偿价值; 假设企业清算价值通常也称清算价值主要是指企业按照破产清算程序处理之后普通债权人能够收回的债权价值要想有效保护债权人的合法权益必须公开公平公正评估两种收回债权途径中的预期价值作为中诚集团最大债权人的 建设银行之所以认可重整计划并有效实施该计划后仍没有收回债权一个重要的原因就在于债权可收回价值的预期评估的方法和程序出现了问题导致债权人不能获得合理的预期价值在破产债权预期受偿价值的具体评估中由破产管理人或债务人企业与债权人委员会或相关债权表决组共同选定资产评估机构并对选择方法选择程序的合理性进行说明根据资产评估法22 条的规定委托人有权自主选择合法的资产评估机构任何组织或个人不得非法限制或干预在破产重整实践中基于成本的考虑法院破产管理人常常利用自由裁量权干预债务人企 业与债权人之间的债权实现计划(重整计划相关内容) 为了保证债权人在通过后的重整计划实施中能够按照预期收回合理的债权价值应当保证管理人或债 务人企业之间公开公平公正地选择独立的资产评估机构以对普通债权的实现 作出客观合理的评估

        其次调整法院强制批准的条件维护重整计划再表决中持反对意见的债权人的合法权益法院主导的破产重整计划强制批准制度本身就是为了实现科学合理的重整计划而对部分债权人利益的一种善意的侵犯但尽管是善意也是一种对法律保护对象的不公正对待所以这种侵犯必须具有充分的正当性基础也就是说法院在作出破产重整计划强制批准时必须保障存有异议的债权人能够基于公平对待未受实质损害获得申诉机会或得到充分的批准理由债权人最大利益规则实质上是保证持异议的债权人能够获得破产清算价值这一最低 保障但我国现行破产法87 条第 2 款的规定则可能连这一最低底线都无法保证87 条第 2 款第() () 项中均规定了但书条款或者该表 决组(相应表决组) 已经通过重整计划草案据此可理解为当某一担保债权人所在表决组如果该组已经通过重整计划草案即使存在部分反对者前面规定的 获得全额清偿得到公平补偿未受到实质性损害等条件也可不再适用这种选择性批准条件的制度安排存在损害债权人实质利益的风险或计划批准后债权无法实现的可能批准条件的设计从本质上违反了公平公正原则因此应当删除现行破产法87 条第 2 款第( ) ( ) 项中的但书条款严格贯彻债权人最大利益规则保护债权人的合法权益

        3. 重整计划被强制批准后计划实施监督主体的调整

        重整计划监督是指债务人或管理人的重组计划草案被批准后由谁来监督该计划公正客观有效地执行并对计划的执行定期向法院管理人主要债权 人报告执行信息重整计划草案被批准后( 包括正 常批准和强制批准) 意味着债权人认可了其在债务人恢复过程中的权益实现方式那么对于重整计划的执行则显得尤为重要重整计划监督的主要目的是保证重整计划执行效果的公正和效率对是否设置重整监督人在不同的国家和地区的做法也各不相同在美国日本由于法院在重整过程中所扮演的重要角色及发挥实际的功能法院直接行使重整计划监督职责; 而在我国台湾地区重整监督人则是由法院选派的法定必备监督机构来执行由具有专门学识和经验的人员组成P281 根据我国现行破产法89 条的规定重整计划由债务人负责执行; 该法第 90 条规定了管理人对重整计划的监督职责; 同时91 条规定了监督期限届满管理人向法院提交监督报 告利害关系人有权查阅但重整计划草案的制定主体既可以是债务人也可以是管理人所以管理人和债务人之间具有潜在的利害关系其不适合担任重整计划的监督主体并且监督报告除了向法院提交外还应当向主要债权人汇报目前这种立法设计不利于债权人对自身权益实现的监督因此我国破产法应作出如下修改: 一是重整计划执行的监督人 应确定为法院因为目前全国法院系统正在进行应对僵尸企业方面的专业化改革改革的推进及成功将强化法院处理企业破产重整案件的能力法院的功能将是其他主体无法替代的法院的优势地位决定了其应当是重整计划的监督者二是法院应当建立信息化的破产重整处置平台债务人债权人管理人均可以在平台上及时了解重整计划的执行情况

    僵尸企业破产重整中银行债转股机制的法律设计

        从理论上讲债转股可发生在任意债权债务处置关系中但实践中争论最多的是银行( 债权人) 资产管理公司( 受让债权人) 目标企业( 债务人) 之间的 债转股模式( 银行债转股模式) 它是银行作为债权人根据债务人企业经营问题的程度而选择采取的一 种债权保全措施 P1债转股作为国企改革处置金融机构不良贷款化解金融风险的一种重要救助方式从其问世至今一直饱受争议风险与价值并存但该制度在实践中所发挥的重要功能却是不容忽视的。

注释:
   See Ricardo J. Caballero,Takeo Hoshi,and Anil K Kashyap,Zombie Lending and Depressed Restructuring in Japan,American Economic Re- view,Vol. 98,No. 5( 2008) .
    See title 11 - bankruptcy( Bankruptcy Code) ,§ 1128. Confirmation hearing.
    辛欣. 我国破产重整中强制批准问题探究[J]. 法律适用,2011,5.
    王欣新. 重整制度理论与实务新论[J]. 法律适用,2012,11.
    王欣新. 破产法( 第三版) [M]. 北京: 中国人民大学出版社,2011.
    [美]大卫·G爱泼斯坦.美国破产法[M].韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2003.
    参见中国证券报[N].2016-06-06(A02).
    许德风. 破产法论: 解释与功能比较的视角[M]. 北京: 北京大学出版社,2015.
    许燕舞. 从银行债权保护看我国破产重整批准制度[J]. 银行家,2009,4.
    Elizabeth Warren,The Success of Chapter 11: A Challenge to The Critics,Mich. L. Rev. February ,2009.
    周小川. 关于债转股的几个问题[J]. 经济社会体制比较,1999,6.
出处:《政法论丛》2017年第1期
 
 
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