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“僵尸企业”破产重整中银行债权实现的法律保障(下)
杨松
上传时间:2017/6/11
浏览次数:140
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关键词: 僵尸企业 破产重整 银行债权 重整计划 债转股
内容提要: 破产重整是问题企业恢复健康的一项重要制度。实践中,银行作为“僵尸企业”破产重整中最大的债权人,其债权保护面临两方面的突出问题: 一方面,重整计划批准过程中缺少必要的正当程序、强制批准情况下重整计划草案的内容设计不利于银行债权的实现; 另一方面,在具体重整方法中,银行债转股方式面临法律适用上的障碍。 在“僵尸企业”市场处置过程中,银行债权实现法律保障的内容主要包括: 其一,通过建立重整计划草案批准前的正当程序,给予银行债权人能够充分表达自己意见的机会; 其二,通过重整计划草案批准后的异议机制,来保障债权人权益的有效救济; 其三,通过银行与金融资产管理公司、银行与普通企业等不同主体间“债转股”方式的分析,结合《商业银行法》、《破产法》、《担保法》、《公司法》等法律,提出银行与“僵尸企业”间债转股的具体内容,推进银行债权以市场化处置的方式实现。

        () 企业破产重整中银行实现债权股的两种方式

        第一种方式为银行与金融资产管理公司间的债转股我国债转股制度源于问题银行处置是国家通过组建金融资产管理公司的方式来收购银行的大量不良资产以此帮助银行减负属于问题机构处置方法的一种( 政策性债转股) 关于债转股的含义学界有不同的理解第一种观点将国有资产管理公司收购国有银行的问题资产后形成的债权转为股权称为债转股也即是国家救助国有金融机构中的债转股第二种观点是将债转股理解为金融机构的一种自救措施是金融机构自身通过预先设计好的可转换的债务工具在机构的经营和资产状况触发转换条 件时在处置机构的要求或监督下迅速将债权转换为股权改善危机机构资本结构稳定社会对机构的信心实现危机机构的自我救助 其中第二种债转 股是 2008 年金融危机后各国为建立健全金融机构风险防范体系而要求金融机构或与监管部门合作设计的一种自救措施第二种债转股属于本文讨论的范围即 我国政府通过成立资产管理公司的方式分离国有机构的大量不良资产实现机构转制过程中资产结构的净化

        关于此种债转股方式存在的问题主要有: 其一根据我国现有债转股经验该种债务处理方式主要是通过金融资产管理公司受让银行债权的方式来持有企业股权而规避了国有银行直接持有企业股权(规避商业银行法) 但实际上四大国有资产管理公司的注册资金基本来源于国家仍然是国家最后买单这与商业银行法4 自主经营自担风险 的经营原则相违背其二最高额抵押担保的效力问题实践中银行与企业存在最高额抵押担保的情况根据我国现行担保法61 条的规定最高额抵押的主合同债权不得转让所以如果银行将附有最高额抵押合同的银行债权转让给金融资产管理公司那么就涉嫌违反法律的禁止性规定而导致抵押合同无效

         第二种方式为银行与破产重整企业间的债转股 ( 银行债转股) 根据现行商业银行法42 条第 2 款的规定借款人到期不归还担保贷款的商业 银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利商业银行因行使抵押权质权而取得的不动产或者股权应当自取得之日起二年内予以处分以及第 43 条的规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资但国家另有规定的除外金融机构与企业间的债转股受到法律的严格限制究其原因主要是考虑银行肩负储蓄贷款基础性金融服务等特殊职能若参与到一般企业则会增大银行风险的可能有引发金融系统性风险的隐患现行法律框架关于银行与企业间债转股的一般原则是禁止但法律保留有国家另有规定除外但书为制度发展与实践需求留下了可拓展的空间为了推进供给侧结构 性改革有效化解企业经营债务风险国务院于 2016 10 月发布了国发201654 号文并在此文件中专门对银行债转股做了政策指导和实施意见债转股的核心是债权人成为目标企业的股东通过改变权利人法律地位的方式激励权利人积极参与目标公司的健康恢复僵尸企业处置中银行债权权益的实现无疑面临两种尴尬处境: 一是破产清算情况下的微薄价值回收; 二是重整计划执行中对银行债权人有名无实的允诺因此应当利用僵尸企业健康恢复这一根 本目标采取激励性权益保障方式让银行参与到僵尸企业的恢复计划中这 也更有利于对重整计划实施的监督

        关于此种债转股方式存在的问题主要有: 其一法律障碍问题也就是现行商业银行法关于银行直接参与企业债转股的法律限制如何利用但书条款来推进该种债转股方式的实施其二银行参股企业后的风险防范问题该种债转股方式面临两方面风险: 一方面涉及银行参与企业经营后给原有银行健康资产带来传染的风险需要隔离此股权资产与原有银行资产间的关系另一方面涉及银行通过此种债转股仍然不能解决原有的不良资产问题的风险这种风险的积聚会引发银行本身的危机其三银行如何参与企业的治理按照现行公司法的相关规定股东依法享有资产收益参与重大决策和选择管理者的权利银行债权数额的巨大决定了债转股之后银行股东在公司治理中的重要地位但银行成为公司的 股东后银行与原企业治理结构中的股东企业间债转股后的新股东之间在公司治理能力上是什 么关系(按照公司法15条的规定企业间债转 股具有合法性; 同时,《公司法27 条及公司登记 管理条例14 条也没有排除债权出资) ? 权利如 何分配是按照公司法的相关规定还是针对银行 股东的权利范围做特殊设计?是平等参与拟或差异 化治理?其四第一种方式银行与金融资产管理公司 间的债转股过程中可能存在的最高额抵押担保合同 效力问题仍然存在其五国发201654 号文中市 场化债转股对象限制的科学性与合理性问题文件()“以促进优胜劣汰为目的开展市场化债转股中提出严禁将僵 尸企业失信企业和不符合国家产业政策的企业作为市场化债转股对象那 么此处可能产生银行债转股中市场化债转股对象确定上的难题即如何理解和判断发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业僵尸企业失信企业不符合国家产业政策之间的关系? 具体的法律标准是什么? 同时在该文件附件关于市场化银行债转股股权的指导意见中规定市场化债转股对象企业由各相关市场主体依据国家政策导向自主协商确定市场化债转股对象企业应当具备以下条件: 发展前景较好具有可行的企业改革计划和脱困安排; 主要生产装备产品能力符合国家产业发展方向技术先进产品有市场环保和安全生产达标; 信用状况较好无故意违约转移资产等不良信用记录上述规定是文件附件中关于银行债转股对象的原则要求和选择标准那么如何理解自主协商确定”? 以及选择标准中要求的良好企业是否会存在经营困难”? 这样的企业是否还需要债转股方式实现 银行债权? 政策文件设计的目的一定是出于债转股 后无法实施风险的考虑但债转股本身就是一种高风险高激励的债务债权处 置方式哪些企业实施债转股应由企业和银行自己决定(国有银行国资委可以参与) 政策上对主体选择的限制是一种主观标准这也使得文件附件中对债转股对象的选择标准违反了市场化处置的基本原则

        两种债转股的关联之处在于: 都是为了处置破产企业的债务第一种债转股是规避了银行直接持股重整企业通过金融资产管理公司来间接处置重整企业的债务( 但不局限于此还包括银行其他途径积累的不良资产) ; 而第二种债转股则是银行直接参与重整企业债务处置在僵尸企业的处置过程中两种债转股方式均有适用的空间基于我国金融资产管理公司及其监管制度的发展与实践经验的积累( 地方国资委均有自己的资产管理机构) 第一种债转股方式应适用于国有僵尸企业”( 按照不良贷款的分类比例适用除涉及公共事业建设的贷款外其他应当 适用第二种债转股方式) 或可能发生系统性风险的银行业金融机构而第二种债转股方式因体现了一种市场化的处置理念因此应该允许适用于任何商业银行此外国家应根据金融资产管理公司任务及目标的完成情况减少并逐步取消该类机构的设置

商业银行债转股试点在不久的将来可能会被启动但问题的关键在于如何定位和实施本次债转股如果按照 20 世纪 90 年代末为了国企改革而实施的债转股拟或 2004 年银行体制改革而对几大国有银行不良资产处置实施的债转股 方式那么国家和纳税人仍然会成为最后买单主体虽然债转股的直接目的是银行处置不良资产并帮助债务企业减负但有效实施债转股的前提是不 良资产不良债权的产生原因责任主体及损失分配即银行或企业债务风险问题也是系统性风险产生的根 源[15]债转股本质上是把债务风险转化为股权风险[16] 所以如果债务重组不能成功那么原有风险依然存在新一轮债转股实施的关键在于如何保证政策定位及实施的科学性政府必须以市场化法治 化的方式推进债转股的实施必须让企业和银行为其自身的非理性行为负责

() 企业破产重整中银行与企业间实现债转股的基础

该种债转股以监管机构或法院对僵尸企业的识别为基础即对于根本没有恢复经营可能的企业不 适用债转股直接进入破产清算

        首先修改商业银行法42 43 条关于银 行因行使担保权利而持股及对企业投资的限制性规定一方面将第 42 条中银行取得股权的抵押质押 等范围性限制删除并将二年处分期修改为法院认定的合理期限另一方面对第 43 条的内容进行补充银行因债转股而取得企业股权的投资不受前款禁止性限制或由国务院出台银行与企业间债转股的具体规定同时各商业银行可以依照现行商业银行法自负盈亏自担风险的经营原则建立银行自己 的专业经营管理团队和机构以处置经营贷款过程中的各种事务

        其次债转股的期限应为重整期间银行不应无限期地成为重整企业的股东否则违反了商业银行法不得对企业投资的禁止性规定且也与企业重整中债权人保护的初衷不符重整期间是重整程序开始后的法定期间美国称冻结期间澳大利亚称延缓偿付期间法国称观察期间其目的在于保证债务人企业能够不受债权人的干扰而继续营业恢 复健康银行债转股的目标是实现银行债权的权益而不是银行投资所以,《破产法应当规定银行债转股的期限为重整期间

        再次对国发201654 号文的调整建议其一一旦政策上允许银行债转 股模式的实施那么选择银行债转股则是银行作为市场主体的一项基本权利也是任何与银行存在债权债务关系的有经营问题企 业的基本权利作为市场主体的一项基本权利应当在公司法》、《破产法商业银行法等相关法律 中以适当的方式来确认其二在对僵尸企业没有明确法律认定标准的前提下不宜以僵尸企业作为实施银行债转股的对象选择标准在没有具体 法律标准的情况下宜删除文件中关于僵尸企业的提法其三明确市场化债转 股对象企业的自主协商确定原则修改文件中依据国家政策导向的附加限制

        最后银行债权人与债务人之间因债转股期限或重整期间届满而产生几个法定效果及应对措施一是按照债转股协议的预期债务企业经营恢复健康银行收回债权二是按照债转股协议债务企业经营恢复健康但由于恢复情况的影响银行只收回了部分债权三是按照债转股协议债务企业经营没有得 到恢复但银行仍然收回部分债权四是按照债转股协议债务企业经营没有得到恢复银行债权也没有得到任何偿还上述四种情况的发生均宣告债转股协议到 期即不管银行债权是否得到实现或实现的程度如何此时银行没有必要继续成为企业的股东针对第一种情况银行收回债权其退出时的收益包括原债权价值及其产生的收益; 第二种情况银行收回部分债权的其退出时没有收回的债权仍然按 照原有债权来对待由债务企业在继续经营中偿还; 第三种情况银行收回部分债权但企业无法继续存在的银行剩余债权进入破产清算程序按照清算价值受偿; 第四种情况则是完全按照破产清算价值来实现银行债权

        () 企业破产重整中银行与企业间债转股的主要内容

        首先有担保的银行债权转股权鉴于债务人管理人及银行单独主导实施债转股的弊端此种债转 股应当由银行与独立第三方机构合作推进实施其中独 立的第三方机构可以包括合格投资者资产管理公司( AMC) 我国现行破产法87 条第 2 款第( ) 项规定按照重整计划草案本法第八十 二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全 额清偿其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿并且其担保权未受到实质性损害或者该表决组已经通过重整计 划草案此为有担保债权对该类债权的转股可以进行如下设计: 方法一对于有恢复可能的企业可实施部分担保物价值 + 部分债转股的方式例如A 公司的重整计划草案中银行甲债权申报额 2000 其抵押物价值 3000 现债务人或 管理人可提出计划: 甲的 50% 债权( 1000 ) 从抵押 物价值中直接受偿1000 万可由政府提供流动性 而不必处置抵押物( 政府在评估选择企业可恢复的 情况下实施) 另外 50% 的债权以每 10 元置换 1 股的 比价进行债转股甲银行可获得 A 公司股份 100 万股并且1000 万抵押物的剩余财产只能用于企业的恢复经营而不能用于其他债权人的偿还一旦企业因经营不善而进入破产清算程序银行的 1000 万余抵押价值仍可得到保障方法二全部债权转股权即银行对债务人企业享有的债权全部转换为重 整企业股权一旦企业因恢复经营失败而进入破产 清算程序银行的有担保债权仍然享有优先受偿顺位同 时担保法关于最高额抵押的条款进行补充担保法61 条修改为最高额抵押的主合同债权不得转让但因企业重整而发生的债转股适用国 务院的具体规定以保证银行一旦不能在重整中实现权益则可依法行使担保物权

        其次银行普通债权转股权普通债权债转股与 有担保物权债转股的主要区别在于债转股期限届满 后如何实现剩余债权的问题与有担保债权不同普通债权债转股后的剩余债权是按照普通债权的受 偿顺序来实现例如A 公司的重整计划草案中银行甲债权申报额 2000 ( 普通债权) 现债务人或 管理人可提出债转股计划: 以每 10 元置换 1 股的比 价进行债转股甲银行可获得 A 公司股份 200 万股并定期给予银行收益( 根据经营情况而设定收益支 付的时间方式及比例) 一旦企业因经营不善而进 入破产清算程序银行债权减去已经收回部分收益的 剩余债权应按照破产清算中普通债权顺位受偿

        最后银行债转股后银行在债务人企业公司治理中的地位和作用银行与企业达成债转股协议草案后法院在认可该草案与重整计划不存在冲突不存在损害其他债权人利益的条件下对重整计划草案予以批准法院批准后即银行债权人获得债务人 企业的股东资格可通过修改公司章程的方式补充银 行股东名单并明确其主要权利但暂且不需进行股东名册变更登记根据现行公司法的 相关规定银行股东的权利主要是对债务企业的经营管理的知情权与监督权包括 重大资产变更异议权提议召开临时股东大会的权利公司经营管理的知情权出 席股东大会的权利收益分配请求权等但银行股东不享有股东会表决权不享有选举和被选举为公司董事等高管的权利不得转让其持有的股权不得认购公司 新发行股份等等银行股东主要通过对债务公司经营管理的监督保证自己权益 的实现必要时可通过异议权向法院(本文设定的法定重整监督机构) 申请认定公司行为无效

余论

        “僵尸企业破产重整中银行债权的实现需要从多维的角度来研究仅仅依 靠某一项机制制度的完善或建立是远远不够的银行债转股是企业重整计划中 的一项重要内容是银行参与重整计划参与债权实现的有效途径; 而重整计划的批准则关涉银行债权人的程序公正是防止债务企业或其与管理人做出 不利于债权人计划的重要屏障上述制度的研究和法律建议对于我国新一轮僵尸企业市场化处置中债权人权益保护具有重要意义同时也决定了我国 僵尸企业市场出清过程中是否重启及在何种条件下重新启动金融资产管理公司式的国家救助行 动问题的解决及制度的完善要保证国家使用纳税人钱的正当性这是法治 国家运用法治理念法治思维和法治方式来解决问题的基本要求

注释:
    谢志红. 剥离不良资产运作中的法律思考———以国有商业银行“债转股”为例[A]. 王保树主编. 中国商法年刊[C]. 北京: 北京大学 出 版 社 ,2 0 0 9 .
  [13]  李仁真. 论金融机构自救中债转股的制度设计[J]. 河南社会科学,2012,7.
  [14]  蒋大兴. 论债转股的法律困惑及其立法政策[J]. 法学,2000,7.
  [15]  左小蕾. 债转股的是与非[J]. 中国金融,2016,10.
  [16]  樊志刚. 实施债转股的原则与条件[J]. 中国金融,2016,8.
出处:《政法论丛》2017年第1期
 
 
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