(一) 企业破产重整中银行实现“债权股”的两种方式

        第一种方式为银行与金融资产管理公司间的债转股。我国债转股制度源于问题银行处置，是国家通过组建金融资产管理公司的方式来收购银行的大量不良资产，以此帮助银行“减负”，属于问题机构处置方法的一种( 政策性债转股) 。关于债转股的含义， 学界有不同的理解。第一种观点将国有资产管理公司收购国有银行的问题资产后，形成的债权转为股权称为债转股，也即是国家救助国有金融机构中的债转股。第二种观点是将债转股理解为金融机构的一种自救措施，是金融机构自身通过预先设计好的可转换的债务工具，在机构的经营和资产状况触发转换条 件时，在处置机构的要求或监督下迅速将债权转换为股权，改善危机机构资本结构，稳定社会对机构的信心，实现危机机构的自我救助。 其中，第二种债转 股是 2008 年金融危机后，各国为建立健全金融机构风险防范体系而要求金融机构或与监管部门合作设计的一种自救措施。第二种债转股属于本文讨论的范围，即 我国政府通过成立资产管理公司的方式，分离国有机构的大量不良资产，实现机构转制过程中资产结构的“净化”。

        关于此种债转股方式存在的问题主要有: 其一， 根据我国现有债转股经验，该种债务处理方式主要是通过金融资产管理公司受让银行债权的方式来持有企业股权，而规避了国有银行直接持有企业股权(规避《商业银行法》) 。但实际上，四大国有资产管理公司的注册资金基本来源于国家，仍然是国家最后“买单”，这与《商业银行法》第 4 条“自主经营、自担风险 ”的经营原则相违背。其二，最高额抵押担保的效力问题。实践中，银行与企业存在最高额抵押担保的情况，根据我国现行《担保法》第 61 条的规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”所以，如果银行将附有最高额抵押合同的银行债权转让给金融资产管理公司，那么就涉嫌违反法律的禁止性规定而导致抵押合同无效。

         第二种方式为银行与破产重整企业间的债转股 ( 银行债转股) 。根据现行《商业银行法》第 42 条第 2 款的规定，“借款人到期不归还担保贷款的，商业 银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、 质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。”以及第 43 条的规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”金融机构与企业间的债转股受到法律的严格限制。究其原因， 主要是考虑银行肩负储蓄贷款、基础性金融服务等特殊职能，若参与到一般企业则会增大银行风险的可能，有引发金融系统性风险的隐患。现行法律框架关于银行与企业间债转股的一般原则是禁止，但法律保留有“国家另有规定除外”的“但书”为制度发展与实践需求留下了可拓展的空间。为了推进供给侧结构 性改革、有效化解企业经营债务风险，国务院于 2016 年 10 月发布了“国发〔2016〕54 号文”，并在此文件中专门对银行债转股做了政策指导和实施意见。债转股的核心是债权人成为目标企业的股东，通过改变权利人法律地位的方式激励权利人积极参与目标公司的健康恢复。“僵尸企业”处置中银行债权权益的实现无疑面临两种尴尬处境: 一是破产清算情况下的微薄价值回收; 二是重整计划执行中对银行债权人“有名无实”的允诺。因此，应当利用“僵尸企业”健康恢复这一根 本目标，采取激励性权益保障方式，让银行参与到“僵尸企业”的恢复计划中，这 也更有利于对重整计划实施的监督。

        关于此种债转股方式存在的问题主要有: 其一， 法律障碍问题。也就是现行《商业银行法》关于银行直接参与企业债转股的法律限制，如何利用“但书条款”来推进该种债转股方式的实施。 其二，银行参股企业后的风险防范问题。该种债转股方式面临两方面风险: 一方面涉及银行参与企业经营后，给原有银行健康资产带来传染的风险，需要隔离此股权资产与原有银行资产间的关系。另一方面涉及银行通过此种债转股仍然不能解决原有的不良资产问题的风险， 这种风险的积聚会引发银行本身的危机。其三，银行如何参与企业的治理。按照现行《公司法》的相关规定，股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。银行债权数额的巨大决定了债转股之后银行股东在公司治理中的重要地位。但银行成为公司的 股东后，银行与原企业治理结构中的股东、企业间债转股后的新股东之间在公司治理能力上是什 么关系(按照《公司法》第15条的规定，企业间债转 股具有合法性; 同时，《公司法》第 27 条及《公司登记 管理条例》第 14 条也没有排除债权出资) ? 权利如 何分配，是按照《公司法》的相关规定，还是针对银行 股东的权利范围做特殊设计?是平等参与，拟或差异 化治理?其四，第一种方式银行与金融资产管理公司 间的债转股过程中可能存在的最高额抵押担保合同 效力问题仍然存在。其五，国发〔2016〕54 号文中市 场化债转股对象限制的科学性与合理性问题。文件(五)“以促进优胜劣汰为目的开展市场化债转股”中提出，“严禁将“僵 尸企业”、失信企业和不符合国家产业政策的企业作为市场化债转股对象。”那 么，此处可能产生银行债转股中“市场化债转股对象”确定上的难题。即如何理解和判断“发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业”与“僵尸企业”、失信企业、 不符合国家产业政策之间的关系? 具体的法律标准是什么? 同时，在该文件附件“关于市场化银行债转股股权的指导意见”中规定，“市场化债转股对象企业由各相关市场主体依据国家政策导向自主协商确定”，“市场化债转股对象企业应当具备以下条件: 发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排; 主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标; 信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。”上述规定是文件附件中关于银行债转股对象的原则要求和选择标准。那么，如何理解“自主协商确定”? 以及选择标准中要求的“良好企业”是否会存在“经营困难”? 这样的企业是否还需要“债转股方式”实现 银行债权? 政策文件设计的目的一定是出于债转股 后无法实施风险的考虑，但债转股本身就是一种高风险、高激励的债务债权处 置方式，哪些企业实施债转股应由企业和银行自己决定(国有银行国资委可以参与) ，政策上对主体选择的限制是一种主观标准， 这也使得文件附件中对债转股对象的选择标准违反了市场化处置的基本原则。

        两种债转股的关联之处在于: 都是为了处置破产企业的债务，第一种债转股是规避了银行直接持股重整企业，通过金融资产管理公司来间接处置重整企业的债务( 但不局限于此，还包括银行其他途径积累的不良资产) ; 而第二种债转股则是银行直接参与重整企业债务处置。在僵尸企业的处置过程中，两种债转股方式均有适用的空间。基于我国金融资产管理公司及其监管制度的发展与实践经验的积累( 地方国资委均有自己的资产管理机构) ，第一种债转股方式应适用于国有“僵尸企业”( 按照不良贷款的分类比例适用，除涉及公共事业建设的贷款外，其他应当 适用第二种债转股方式) 或可能发生系统性风险的银行业金融机构。而第二种债转股方式因体现了一种市场化的处置理念，因此应该允许适用于任何商业银行。此外，国家应根据金融资产管理公司任务及目标的完成情况，减少、并逐步取消该类机构的设置。

商业银行债转股试点在不久的将来可能会被启动，但问题的关键在于如何定位和实施本次债转股。 如果按照 20 世纪 90 年代末为了“国企改革”而实施的债转股，拟或 2004 年银行体制改革而对几大国有银行不良资产处置实施的债转股 方式，那么，国家和纳税人仍然会成为最后“买单”主体。虽然债转股的直接目的是银行处置不良资产并帮助债务企业“减负”，但有效实施债转股的前提是“不 良资产”或“不良债权”的产生原因、责任主体及损失分配，即银行或企业债务风险问题，也是系统性风险产生的根 源。[15]债转股本质上是把债务风险转化为股权风险，[16] 所以，如果债务重组不能成功，那么原有风险依然存在。新一轮债转股实施的关键在于如何保证政策定位及实施的科学性。政府必须以市场化、法治 化的方式推进债转股的实施，必须让企业和银行为其自身的非理性行为负责。

(二) 企业破产重整中银行与企业间实现“债转股”的基础

该种债转股以监管机构或法院对“僵尸企业”的识别为基础，即对于根本没有恢复经营可能的企业不 适用债转股，直接进入破产清算。

        首先，修改《商业银行法》第 42 条、43 条关于银 行因行使担保权利而持股及对企业投资的限制性规定。一方面，将第 42 条中银行取得股权的抵押、质押 等范围性限制删除，并将“二年处分期”修改为“法院认定的合理期限”。另一方面，对第 43 条的内容进行补充，“银行因债转股而取得企业股权的投资不受前款禁止性限制”或由国务院出台银行与企业间债转股的具体规定。同时，各商业银行可以依照现行《商业银行法》“自负盈亏、自担风险”的经营原则，建立银行自己 的专业经营管理团队和机构，以处置、经营贷款过程中的各种事务。

        其次，债转股的期限应为重整期间。银行不应无限期地成为重整企业的股东，否则违反了《商业银行法》不得对企业投资的禁止性规定，且也与企业重整中债权人保护的初衷不符。重整期间是重整程序开始后的法定期间，美国称“冻结期间”，澳大利亚称“延缓偿付期间”，法国称“观察期间”，其目的在于保证债务人企业能够不受债权人的干扰而继续营业、恢 复健康。银行债转股的目标是实现银行债权的权益，而不是银行投资。 所以，《破产法》应当规定银行债转股的期限为“重整期间”。

        再次，对国发〔2016〕54 号文的调整建议。其一，一旦政策上允许银行债转 股模式的实施，那么，选择银行债转股则是银行作为市场主体的一项基本权利， 也是任何与银行存在债权债务关系的有经营问题企 业的基本权利。作为市场主体的一项基本权利，应当在《公司法》、《破产法》及《商业银行法》等相关法律 中以适当的方式来确认。 其二，在对“僵尸企业”没有明确法律认定标准的前提下，不宜以“僵尸企业” 作为实施银行债转股的对象选择标准。在没有具体 法律标准的情况下，宜删除文件中关于“僵尸企业”的提法。 其三，明确市场化债转 股对象企业的“自主协商确定”原则，修改文件中“依据国家政策导向”的附加限制。

        最后，银行债权人与债务人之间因债转股期限或重整期间届满，而产生几个法定效果及应对措施。一是按照债转股协议的预期，债务企业经营恢复健康， 银行收回债权。二是按照债转股协议，债务企业经营恢复健康，但由于恢复情况的影响，银行只收回了部分债权。三是按照债转股协议，债务企业经营没有得 到恢复，但银行仍然收回部分债权。四是按照债转股协议，债务企业经营没有得到恢复，银行债权也没有得到任何偿还。上述四种情况的发生均宣告“债转股协议”到 期，即不管银行债权是否得到实现或实现的程度如何，此时银行没有必要继续成为企业的股东。 针对第一种情况，银行收回债权，其退出时的收益包括原债权价值及其产生的收益; 第二种情况，银行收回部分债权的，其退出时没有收回的债权仍然按 照原有债权来对待，由债务企业在继续经营中偿还; 第三种情况，银行收回部分债权但企业无法继续存在的，银行剩余债权进入破产清算程序，按照清算价值受偿; 第四种情况则是完全按照破产清算价值来实现银行债权。

        (三) 企业破产重整中银行与企业间“债转股”的主要内容

        首先，有担保的银行债权转股权。鉴于债务人、管理人及银行单独主导实施债转股的弊端，此种债转 股应当由银行与独立第三方机构合作推进实施，其中，独 立的第三方机构可以包括合格投资者、资产管理公司( AMC) 等。我国现行《破产法》第 87 条第 2 款第( 一) 项规定，“按照重整计划草案，本法第八十 二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全 额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿， 并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计 划草案”。此为有担保债权，对该类债权的转股可以进行如下设计: 方法一，对于有恢复可能的企业，可实施部分担保物价值 + 部分债转股的方式。例如，在 A 公司的重整计划草案中，银行甲债权申报额 2000 万，其抵押物价值 3000 万，现债务人或 管理人可提出计划: 甲的 50% 债权( 1000 万) 从抵押 物价值中直接受偿，该 1000 万可由政府提供流动性 而不必处置抵押物( 政府在评估选择企业可恢复的 情况下实施) 另外 50% 的债权以每 10 元置换 1 股的 比价进行债转股，甲银行可获得 A 公司股份 100 万股。并且，1000 万抵押物的剩余财产只能用于企业的恢复经营，而不能用于其他债权人的偿还，一旦企业因经营不善而进入破产清算程序，银行的 1000 万余抵押价值仍可得到保障。方法二，全部债权转股权。即银行对债务人企业享有的债权全部转换为重 整企业股权。一旦企业因恢复经营失败，而进入破产 清算程序，银行的有担保债权仍然享有优先受偿顺位。同 时，对《担保法》关于“最高额抵押”的条款进行补充，即《担保法》61 条修改为，“最高额抵押的主合同债权不得转让。但因企业重整而发生的债转股适用国 务院的具体规定。”以保证银行一旦不能在重整中实现权益，则可依法行使担保物权。

        其次，银行普通债权转股权。普通债权债转股与 有担保物权债转股的主要区别在于债转股期限届满 后，如何实现剩余债权的问题。与有担保债权不同， 普通债权债转股后的剩余债权是按照普通债权的受 偿顺序来实现。例如，在 A 公司的重整计划草案中， 银行甲债权申报额 2000 万( 普通债权) ，现债务人或 管理人可提出债转股计划: 以每 10 元置换 1 股的比 价进行债转股，甲银行可获得 A 公司股份 200 万股， 并定期给予银行收益( 根据经营情况而设定收益支 付的时间、方式及比例) 。一旦企业因经营不善而进 入破产清算程序，银行债权减去已经收回部分收益的 剩余债权，应按照破产清算中普通债权顺位受偿。

        最后，银行债转股后，银行在债务人企业公司治理中的地位和作用。银行与企业达成“债转股协议”草案后，法院在认可该草案与重整计划不存在冲突、 不存在损害其他债权人利益的条件下，对重整计划草案予以批准。法院批准后，即银行债权人获得债务人 企业的股东资格，可通过修改公司章程的方式补充银 行股东名单并明确其主要权利，但暂且不需进行股东名册变更登记。根据现行《公司法》的 相关规定，银行股东的权利主要是对债务企业的经营管理的知情权与监督权，包括 重大资产变更异议权、提议召开临时股东大会的权利、公司经营管理的知情权、出 席股东大会的权利、收益分配请求权等。但银行股东不享有股东会表决权、不享有选举和被选举为公司董事等高管的权利、不得转让其持有的股权、不得认购公司 新发行股份等等。银行股东主要通过对债务公司经营管理的监督，保证自己权益 的实现，必要时可通过异议权向法院(本文设定的法定重整监督机构) 申请认定公司行为无效。

三、余论

        “僵尸企业”破产重整中银行债权的实现需要从多维的角度来研究，仅仅依 靠某一项机制、制度的完善或建立是远远不够的。银行债转股是企业重整计划中 的一项重要内容，是银行参与重整计划、参与债权实现的有效途径; 而重整计划的批准则关涉银行债权人的程序公正，是防止债务企业或其与管理人做出 不利于债权人计划的重要屏障。上述制度的研究和法律建议，对于我国新一轮“僵尸企业”市场化处置中债权人权益保护具有重要意义，同时也决定了我国 “僵尸企业”市场出清过程中是否重启及在何种条件下重新启动“金融资产管理公司”式的国家救助行 动。问题的解决及制度的完善要保证国家使用纳税人钱的正当性，这是法治 国家运用法治理念、法治思维和法治方式来解决问题的基本要求。