外资银行监管的“法人导向”是指以法律的形式鼓励外国银行根据自身在东道国的发展战略，按照自愿原则选择其在东道国的商业存在形态，可以通过在东道国直接设立子行、并购东道国的银行或选择将其在东道国境内的分行转制为在东道国注册的法人银行。“法人导向”式外资银行监管的主旨是为了促进外资银行在东道国业务的全面发展，保护东道国存款人的利益，防范发生系统性金融风险，顺应国际银行业发展的趋势。这里提到的外资法人银行是指依照中国法律规定的条件和程序在中国注册的外资银行。外资银行法人化是指外国银行分行转化为在中国注册的银行，成为具有外国资本的本地银行，成为中国的外资法人银行。

        中国通过 2006 年出台的《中华人民共和国外资银行管理条例》开启了对外资银行“法人 导向”式的监管，并在 2015 年出台的《中华人民共和国存款保险条例》进行了强化。然而 随着时代的变化和行业的发展，这种“法人导向”式外资银行监管也暴露出了一些问题，值得在回顾中国“法人导向”式外资银行监管的历史、理论支撑的基础上，对相关问题进行分析， 对存在的缺陷进行完善。

        一、中国“法人导向”式外资银行监管的历史沿革

        从东道国的角度来看，外资法人银行是在东道国境内注册的银行，是东道国的法人。因此，外资法人银行在东道国的法律上享有独立的地位，与东道国的内资银行一样平等地接受东道国监管当局的监管和享受存款保险法律制度的保护。母行以其在东道国境内的出资额 为限对其承担有限责任。按照国际惯例，外国银行分支机构不具有东道国法人地位，东道国对其监管更依赖于外国银行母国的监管，一般不享受东道国存款保险法律制度的保护，其母行以其全部的资产为限对外资银行分行承担责任。

        “法人导向”式外资银行监管首次出现在银监会于 2006 年 12 月 11 日实施的《中华人民共和国外资银行管理条例》中，但该提法并非中国首创，而是源于西方国家。对于没有将自己法人化的外资银行分行，“出生地”还是一个重要的“标签”，这个标签意味着: 如没有“法人化”，外资银行不能吸收国内单笔 100 万人民币以内的存款或 100 万元及以上的活期存款，且无法参加存款保险制度。但“法人导向”并非强制外资银行全部转为法人银行，只是通过限制业务范围等制度安排，鼓励和引导有意进入人民币零售业务、国内服务机构多、存贷业务大的外国银行通过设立子行或合资银行的形式实现“法人化”。外国银行可根据自身的市场定位和经营战略，自主选择是继续以子行还是以分行形式进行经营活动。但是，相关法律法规鼓励在中国注册的外国分行转为子行以推进中国对外资银行的监管。截至到 2014 年底，外资银行在我国 27 个省份的 69 个城市设立了机构，形成具有一定覆盖面和市场深度的总行、分行、支行服务网络，营业网点达 1000 家。2014 年，银监会支持外资法人银行拓宽资本补充渠道，批准 3 家外资法人银行开办信贷资产证券化试点业务，支持外资法人银行投 资银行间市场信贷资产证券化产品。具体情况如下表所示:

        在 2006 年中国提出“法人导向”式外资银行监管法律政策之后的 10 年时间里，国际社会经历了严重的次贷危机和欧债危机，而中国的经济在经过了多年的高速发展后也逐渐进入了中速增长的阶段。随着高科技、互联网技术以及金融创新工具日新月异的发展，全球经济和金融市场相互交织和相互融合的速度和深度同传统的经济体和金融市场相比已经不可同日而语。作为一直在幕后支持着更为广泛的实体经济增长的银行业，在金融恐慌和经济衰退中会变得更为脆弱。经过二十多年的酝酿和反复论证，于 2015 年 5 月 1 日生效的《中华人民共和国存款保险条例》标志着中国已经正式建立了存款保险制度。该条例通过规定“除非中华人民共和国与其他国家或者地区之间对存款保险制度另有安排，外国银行在中华人民共和国境内设立的分支机构不受中国存款保险法律制度的保护( 即在中国只有以法人形式存在的外资银行才能参加中国的存款保险) ”再次强调和突出了对外资银行监管的“法人导向。”

        二、中国“法人导向”式外资银行监管的合理性与存在的不足


(一) 合理性分析


1.“法人导向”式外资银行监管的价值取向

随着中国成为世界第一贸易大国和第二大经济体，以及外国企业来中国投资和中国企业对外投资行为的愈加频繁，布局中国市场也受到外资银行的青睐。这也将对扩大外资银行在中国市场的份额起到推动作用。近年来，为了推动解决企业融资难、融资贵等问题，从中央到地方都出台了许多政策来推动民间借贷合法化、允许民营资本进入金融领域发起设立民营银行，以及大力支持互联网金融发展等等。但是，中小企业融资难、融资贵的问题并没有从根本上得到解决，随着外资银行的加入，必将引入更加成熟的技术和经验，碰撞出更多纾困中小企业融资的新思路。外资银行是活跃金融市场、推动利率市场化的重要力量，可以对国内银行业改革形成有力倒逼。目前，在中国设立的外资银行通常被分为两大类: 代表处和营业性机构，前者不经营金融业务; 而经营金融业务的营业性银行又依据其在中国是否 具有独立法人地位可分为两类: 一类是不具独立法人地位的外资银行分行; 另一类是具有独立法人地位的外资银行，如外国独资银行、中外合资银行。在 2006 年 12 月份以前，几乎所有资金实力雄厚、在零售业务方面颇有建树的外资银行都选择了以“分行”形式在中国营业，比如花旗、汇丰、渣打。除个别外，几家中外合资银行的资产规模均在一二十亿元左右，且其中多数被当地监管机构认为是抗风险的薄弱环节。

        由此可以看出，在 2006 年 12 月份以前，我国外资银行主要以分支机构的组织形式存在，其原因是多方面的。一是出于清偿责任的考虑。外资银行分支机构以其总行掌握的全球资产对其债务承担责任，而外资法人银行则以其子行资产为限承担有限责任，从清偿责任的角度考虑，外资分支机构对其债务有更有力的担保和支撑。二是跨国银行基于企业有效管控的考虑。以分支机构形式进入中国，从组织架构的角度看，总行可以对分支行实行从人事、 财务、战略资源配置、风险管控等全方位的有效控制，而对东道国的监管当局则可以最大限度地避免其干涉，因此跨国银行更倾向于在海外设立分支机构。然而，从风险控制的角度看，设立分支机构却不是最佳选择。分支机构的无限连带责任意味着，行内风险的无限传递，无论哪个机构经营失败，其损失最终都由总行买单，因此风险难以有效隔离和分散。此 外，改革开放三十多年，银行业引入外资成果显著，在促进业内转变经营理念、提 升经营技术、促进管理模式转型等方面发挥了“鲶鱼效应”。然而，从实践效果看，由于前期引入的外资银行主要以外资银行分支机构为主，其经营结构相对独立、体系相对封闭，因而国内银行 很难全面学习和把握其核心技术，只能学习和借鉴其外围的部分营销手段等。因此，鼓励和倡导外资银行“法人化”，推动外资银行子行或合资银行大规模成立，是融合内外优势、推进金融改革、促进强强联合的重要手段，最终必将全面提升金融市场的整体竞争力。

        现行的《中华人民共和国外资银行管理条例》提出了“法人导向”式外资银行监管，并通过新颁布的《中华人民共和国存款保险条例》以区分外资银行是属于分行还是独立法人为界来限定是否受中国存款保险制度的保护来引导外资银行自主选择成为法人还是继续以分行 的形式经营。两条例具体阐述了法人外资银行经营零售业务和参与存款保险制度的条件，使对外资银行的监管更具操作性，而且明确了中国引进外资银行准入形式的倾向—法人型 外资银行，体现了对外资银行进行“法人导向”式监管的价值取向———间接地引导外资银行以独资银行或合资银行的形式进入中国1。

2.“法人导向”式外资银行监管的法律基础


(1) 世贸组织规则


首先，外资银行监管的“法人导向”符合世贸组织规则(下文简称“WTO 规则”) 所要求的国民待遇。世界各个国家或地区的银行监管当局对国民待遇的态度虽然不尽相同、实践中也难以真正“一视同仁”，但是其基本目的还是共同的，即处理好国内的银行和外资银行的竞争关系，使内资银行和外资银行在同台竞争中相互学习、共同完善，繁荣金融市场、促进本国经济增长。在中国，根据 2006 年颁布的《中华人民共和国外资银行管理条例》，从 2006 年 12 月 11 日起，在客户对象和地域方面，对外资银行的人民币业务取消了限制，并对其实行国民待遇2。尽管许多国家公开宣称给予外资银行以国民待遇，但实际上总是有许多的限 制，无条件的国民待遇在现实中没有，也不可能存在。根据相关规定3，外资银行在中国的准入门槛和业务经营范围再次获得较大程度的松绑。在此背景下应运而生的《中华人民共和国存款保险条例》也充分地运用了国民待遇原则在金融服务贸易领域的适用，其中鼓励的“法人导向”式外资银行监管，对在中国注册的外资法人银行实行与内资银行统一的监管标准，提供平等的存款保险保护。这不仅彰显了中国全面履行入世承诺的信念，更加有助于构建中外资银行在新的国情下进行平等竞争的新格局，而且在此基础上全面体现了国民待遇原则。

        其次，外资银行监管的“法人导向”符合审慎性监管原则。为维护本国存款人利益，成员国政府和监管当局可以采取审慎的监管措施和监管制度，相关措施不必列入承诺表，该做法也符合 WTO 规则。审慎性监管措施既包括金融机构市场准入方面的措施，也包括金融机构准入后的监管措施。审慎性监管措施无需列入承诺表的规定，无疑为各成员方，尤其是发展中国家成员方在金融开放过程中采取维护本国金融安全稳定的法律措施提供了回旋的余地。本质上讲，我国监管当局并非将外资银行排除在相关人民币业务和存款保险制度之外，而只是在外资银行的存在形式方面做出了引导性的结构安排———外资银行可以根据自身财力、人力以及发展模式、发展战略等情况，对是否实现“法人化”作出自主选择。外资分支行形式可以降低经营成本; 若其想大力开拓人民币的零售业市场和增加业务范围，就必须以法 人银行的形式进行经营并且被强制性地要求参加中国的存款保险。

        (2) 国际惯例

        中国银行业监管机构在对外资银行进行监管中，对外资法人银行与外资银行分支机构进行了区分，这不仅是在 WTO 规则框架内对国际惯例的有益借鉴，也是对外资银行多年监管实践的经验总结。在一些金融市场更发达的国家，许多监管当局对本国的零售市场都有所保护，如美国在 1991 年《联邦存款保险公司改善法》实行之前，外国银行在美国的分行可 以吸收受保的存款，吸纳零售存款的外国银行美国分行必须参加美国的存款保险。但自 1991 年之后，外国银行在美国仅能通过子行的形式吸收存款。此外，区分监管也充分体现 出监管当局更主动、更加有效的监管方式和更加具有针对性的监管方法。相比澳大利亚、俄 罗斯、英国等国对外资银行分支机构本国业务的限制，中国对零售市场的限制要宽松很多， 这客观上对本土金融机构占领该块市场产生了不利影响。因此，重新在政策导向上鼓励和 银行“法人导向”式外资银行监管促进了国际金融机构的公平竞争，有利于维护国内金融稳定、地区金融市场的公平竞争。国际上之所以通行这种做法是因为: 第一，对国内存款人的利益提供保护。实现外资银行“法人化”，切断了母行危机对国内分支行的传递纽带，加强对国内外国银行风险的控制和监管，保护国内存款的优先清偿权利，有效维护了国内金融秩 序、有力保持了国内金融稳定; 第二，对外资银行进行充分的监管。对于“法人化”的外国银行，监管当局可以通过资本充足率、存贷比、流动性指标、呆坏账计提比率等相关指标以及强 制性地要求参加存款保险等等方法监管其风险状况和防范危机的发生。

随着中国经济的高速发展，金融市场零售业务的巨大发展前景得到了外资银行的高度关注，吸引了许多外资银行纷纷落户国内。与对公业务不同的是，本币零售业务以居民储蓄为主，与广大居民衣食住行等日常生活息息相关，影响面广、涉 及范围大、涉及领域相对敏感，一旦出现不利波动，将会对社会稳定、经济发展产生极其恶劣的影响。因此，中国采取了 通过限制非法人外资银行的人民币业务经营范围和禁止非法人外资银行参加存款保险等措 施来保证零售业务的安全平稳经营，这种《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民 共和国存款保险条例》所鼓励和引导的“法人导向”式外资银行监管措施符合国际惯例，也符合中国这样一个新兴的市场国家的现实需要。

        (二) 存在的不足

        在《中华人民共和国外资银行管理条例》修改以及颁布《中华人民共和国存款保险条 例》前，外资分支机构与具有法人地位的外资银行4在市场准入方面的区别主要集中在资本 金、申请前年末的总资产、是否要求母行提供责任担保书的不同; 外商独资银行与中外合资 银行市场准入条件的差别主要在于申请前设立代表处时限要求不同，其余条件相同，在具 体的业务准入方面并未区分，这种做法并未充分反映出其内在差异。而修改后的《中华人民 共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国存款保险条例》则不但规定了外国银行分行 与法人型外资银行准入的条件不同，而且明确规定了准入的业务范围和参加存款保险的资 格也不相同。通过“法人导向”和存款保险制度积极地引导外资银行注册为本地法人，享受 全面的国民待遇，接受与内资银行一样的监管标准，与中资银行同台竞争，在事实上强化了“法人导向”式外资银行监管。“法人导向”式外资银行监管是中国银行业监管当局在实践 中的有益尝试，进一步丰富了银行业监管的法律制度体系。然而，我国“法人导向”式外资银 行监管也依然存在一些不足，或缺乏相关制度的保障，以至于监管在实践中陷入了困境。

        1. 市场准入的高门槛削弱了政策的引导效果

        如前所述，外资银行是否具备境内法人身份，主要涉及当局与母国的监管责任划分问题，其深层次则涉及金融风险控制及本国存款人利益保护问题。外资法人银行由境内监管当局负主要监管责任，当地监管机构通过存贷比、资本充足率等指标可以直接监管其经营能 力，可以有效隔离海外风险，促使其实现稳健经营、平稳运行。通过区分外资法人银行和外 资银行分支机构，一方面有效切断了海外金融风险的传导路径。对外资银行分支机构经营 范围的限制，把母国金融风险的传导范围锁定在可控领域，有效隔离了海外风险与大众居民 零售业务，维护了金融稳定。另一方面切实保障了我国存款人的利益、有力维护了国家金融 安全与稳定。许多国家规定，本国存款人优先于外国存款人清偿银行资产，这使得外资银行 本国储户的利益在银行清算时难以有效、足额得到保障。

          然而，虽然中国不断加强了对“法人导向”监管的政策引导，但是实际上进 行了“法人化”的外资银行，或在预期进行“法人化”的外资银行数量并不可观。政策引导效果欠佳的一个重要原因在于外资银行的“法人化”存在较高的准入门槛。由于中国法人银行的最低注册资本为 10 亿元人民币，因此，在短期内有能力或者有意愿实现“法人化”的外资银行就屈指可数了。“法人导向”监管的政策引导效果被削弱，就难以有效避免外资银行母国总行对境内分支机构的风险传导，东道国与母国监管当局难以对外资银行总分行形成协同监管，加上 母国法律往往优先保障本国存款人利益，因此，一旦外资银行面临清算，东道国外资银行存 款人利益将面临威胁。

 2.业务开展的隐性壁垒降低了“法人化”的动力

《中华人民共和国存款保险条例》通过为在中国法人化的外资银行提供存款保险制度的保障，增强了外资银行法人化的动力，但是不可忽视的是，外资银行实行“法人化”的根本原因是其具有全面经营人民币、外币业务的强烈意愿，和快速扩大在中国的业务并产生规模效应的迫切需要。然而在现实中，监管当局对银行业务方面的限制形成了诸多外资银行开展业务的隐性壁垒，如银监会对客户信息采集、客户信息维护、理财经营规则、贷款调查规范等的规定。实行法人化后的外资银行相比国内银行而言，没有大量的机构网点、缺少足够熟悉 业务的员工、也没有固定的公私客户，因此在实际操作中仍然难以全面推进人民币零售业务。除此之外，即便是存款保险，具有法人地位的外资银行在参与存款保险时，也会受到相 关规定、机构的限制。上述的隐形壁垒大大降低了外资银行进行法人化的动力，消除这些壁 垒是一个系统性的工程，需要对相关制度安排进行完善。

         三、中国“法人导向”式外资银行监管的完善建议


 (一) 制定统一的外资银行监管法律


在科学、成熟、完整的监管立法体系中，针对同一领域，各法律法规应保持高 度一致、相对稳定，体现上位法优于下位法、特别法优于普通法的协调统一性。然而，由于中国对外资银行的监管时间较短、监管实践相对缺乏，监管经验不足，在实用主义影响下，金融监管立法体系较为混乱 ，对外资银行的监管突出表现 为“部门规章为主、法律规则为辅”的倒置现象。中国有关外资银行监管方面的立法体系结构越来越碎片化，各种规范之间并没有形成 结构上的有机联系。在实际监管的过程中，针对不同情境、不同案例，监管当局还发布了大 量实施办法、监管指引、通知、指导意见等相关文件，这些文件不具备法律效力但在监管中发 挥着很强的实际效力。如何确定这些文件的法律性质，亟待理论界解决。而上文已经提 到，外资银行的“法人化”是一个系统工程，相关制度安排仍待完善，因此，应在理论研究的基 础上，进一步整合外资银行监管规章，逐步形成统一立法。

        (二) 提高“法人导向”式外资银行监管规定的效力层级

        鼓励和倡导外资银行“法人化”，是中国监管当局旨在控制金融风险、维护存款人利益、 构建中外资银行平等竞争平台的，在监管实践中的有益尝试和探索。但是，由于提出“法人导向”式外资银行监管的《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国存款保险条例》属于行政法规，他们未上升到法律层面，其稳定性、连续性较差，具有较大的不确定性。除此之外，很多有关外资银行的禁止性规定都体现在监管当局的自由裁量权上，其透明度和明确性有待商榷，这极大妨害了外资银行在实践中真正享受国民待遇。从国际实践中看，很多国家关于外资银行的相关规定都直接体现在银行基本法中，其法律层级远高于规章制度。因此，对于外资银行应严格区分外资银行分支机构和具备法人主体的外资银行，并在 效力层级较高、更具权威性和稳定性的法律框架下作出明确规定。

        (三) 以开放的态度设计审慎的监管措施

        东道国对外资银行进行监管是因为外资银行对东道国经济体会发挥的特殊功能以及其 失败会对东道国造成的溢出效应，但是也深受东道国的历史、经济和政治因素等等诸多方面 的影响。与其他国家对外资银行进行的审慎监管一样，中国对外资银行的监管试图在吸引 外资和有能力维护本国国内金融稳定和保护中国金融消费者之间维持平衡。

        “法人导向”式外资银行监管虽然符合国际社会对外资银行监管的总体趋势，也符合中 国目前的国情。但是禁止外国银行分行参加中国的存款保险和吸收境内公民 100 万元人民 币以内的存款，不但剥夺了存款人和提供存款保险的存款保险基金管理机构以强大的外国 银行全球资本做后盾的机会，而且也使得外国银行子行的银行债权人只能以外国银行子行所拥有的资本金为限要求其承担责任。这样看来，“法人导向”式外资银行监管很可能限制 外国银行在中国市场的竞争力，而且由于外国银行子行只能贷出子行的资本金，而不是外国 银行全球范围内的资本金，从而也限制了潜在的中国借款人全球融资的通道和能融资的数 额。所以，中国在选择和探索对外资银行监管的措施方面，既要力图符合国际标准和规范， 顺应国际趋势，又要立足于中国的客观情况并具有高瞻远瞩的目光，改变一味加强对非中国 法人的外资银行进行限制的思路，以开放的态度对待非中国法人的外资银行，利用其在国际 金融市场的力量服务于中国市场，同时通过设计适当的外资银行审慎监管措施来降低金融 的风险保护中国存款人和其他利益相关者的利益，维护金融稳定。

(四) 重视对外资银行的事中与事后监管

“法人导向”式外资银行监管作为一种事前的监管模式，必然存在着不可克服的局限性。因此，在加强“法人导向”式外资银行监管的同时，也需要重视对外资银行进行事中与事后的 监管，来弥补“法人导向”式外资银行监管的局限。具体而言，针对日常业务应采用高标准、 严要求，在动态监管中防患于未然。一方面要做好制度衔接，逐步形成证照衔接、监管联动、 执法协作的良好环境和操作流程; 另一方面要搭建信息化共享平台，建立企业信息数据交换 共享、公共信息服务和部门联动监管与一体的信息化平台，使得事中、事后监管真正落到实 处、取得实效，为外资银行平稳、高效的日常经营保驾护航。

        同时，由于银行是社会经济融通资金最重要的枢纽之一，其经营涉及面广、领域众多，不 但直接涉及工矿商贸企业的流动资金，也直接关系着亿万储户的“钱袋子”。因此，针对银行 业的事中和事后监管要求有极高的理论水平和极强的专业水平。相比而言，诸如婚姻、物权等民商法领域，由于受到不同国家民族历史沿革、社会传统等因素的影响，其国际经验借鉴 的空间有限。但对于外资银行的监管，中国可以广泛研究、学习、借鉴包括日常监管要求，检 查标准与检查方法，统计口径与统计方法，信息数据库的建立等领域的域外先进经验，并在实践中逐步实施并加以完善。总之，应当广泛借鉴国际经验和做法，不断提高针对外资银行 监管的“技术含量”，同时加强国际监管协调，以期形成监管合力以满足对外资银行进行事中和事后监管的要求。

【注释】

1.设立中外合资银行的条件优惠于独资银行。

2. 该国民待遇在承诺和审慎监管框架下实现。


3.指2015年1月1日正式实施的《国务院关于修改〈中华人民共和国外资银行管理条例〉的决定》。 

4.指外商独资银行和中外合资银行。

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