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“保险消费者”概念辨析(中)
温世杨,范庆荣
上传时间:2017/6/18
浏览次数:51
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关键词: 保险消费者; 保险法; 消费者保护法; 投资者; 保险相对人
内容提要: “保险消费者”概念问题的实质,即将《消保法》作为保险相对人保护自身权益的法律依据之一。其理论基础为,外部性、自然垄断、信息不对称等《消保法》的立法缘由在保险领域中同样存在。法人和其他组织不宜纳入保险消费者的范畴。主要目的可以作为区分保险消费者与投资者的标准。保险消费者包括投保人、被保险人、受益人。

二、保险消费者概念的存立基础

        推翻质疑的各项理由,并不代表保险消费者称谓的合理性即得以证成。存立基础的证成需要 先破而后立。保险相对人能否称为保险消费者, 这一问题的本质即保险相对人能否且应该纳入《消保法》的保障范围。下面从法律依据和理论基础两 个方面加以论证。

        () 法律依据

        2014 10 月,全国人大常务委员会通过了修 改《消 保 法 》的 决 议 。 新《消 保 法 》虽 然 没 有 直 接 修 改消费者的定义,但在新增加的第二十八条中明 确使用了金融服务的经营者这一概念,同时点明 了保险经营者( 保险人) 的一系列义务。这是新《消 保法》能够适用于保险领域最为直接的法律依据。

        为配合《消保法》的这次修法,2015 10 月,国 务院法制办公室公布的《保险法》第三次修订的《征求意见稿》中,第一百四十七条直接使用了保险消费者一词,并结合《消保法》的内容,增订了人身保险中的犹豫期、保险消费者的个人信息保护等条 款。如果该稿获得通过,不仅是对《消保法》修法的 呼应,而且能切实增强《消保法》在保险领域中的生 命 力 ,为 保 险 相 对 人 运 用 《 消 保 法 》保 护 自 身 权 益 , 提供更为有力的法律依据。

        域外的立法与司法实践中,在保险领域适用消 费者保护法的作法并不鲜见。有专门的《消保法》 的国家和地区中,并未对保险等金融服务加以特别 排除。我国台湾地区于 1994 年通过了消费者保 护法,其适用对象中包括商品和服务8。依台湾地区行政院消费者保护委员会”( 现为行政院消费 者保护处”) 函释,消费者保护法对于适用对象的 行业类别并没有限制9。任何自然人、法人或其他 组 织 ,只 要 有 营 业 行 为 ,不 论 其 是 否 以 营 利 为 目 的 , 都属于消费者保护法上的企业经营者。这一点 得到了行政院 2003 年公布的消费者保护法 施行细则第二条的认可。根据这一标准,提供金 融服务的经营者,属于消费者保护法调整的对 象。此外,我国台湾地区人寿保险商业同业公会 在保险业招揽广告自律规范第二条中,直接规定 了保险公司在销售商品过程中所发布的招揽广告, 要遵守包括消费者保护法在内的相关法令10

        这也是消费者保护法能够适用于保险领域一大 例证。该观点在立法中得到承认后,我国台湾地区 的司法实践中也产生了一批典型案例。例如,我 国台湾地区最高法院’96 年台上字第 1809 号民事 判决“‘最高法院’98 年台上字第 2493 号民事判 决的判决理由中都认为,保险合同受到消费者保 护法第十一条对定型化契约规定的约束;消费 者保护法第五十一条,提起的要求保险人承担惩 罚性赔偿的诉讼也不少11。理论界对于消费者保 护法在保险中的适用这一问题,也有相应的研究 跟进。在消费者保护法生效之初,出现了一批分 析了该法在保险领域的适用问题的专文。近年来, 也有学者就探讨了消费者保护法中的惩罚性赔 偿在保险领域的适用问题。而我国台湾地区的一 些消费者保护法的教材中,甚至将金融保险业并 入一般服务业中介绍。由此可见,我国台湾地区的消费者保护法能够适用于保险领域。

        除我国台湾地区外,在其他国家和地区的立法实践中,也能看到消费者保护法于保险合同中的运 用。例如,仅适用于消费者的欧盟《不公平合同条 款指令》( Directive 1993 /13 / EEC) 12,在适用范围上 包括了保险。类似的情形还存在于欧盟《远程销售 指令》( Directive 2002 /65 / EC) 当中。这些指令通过 对消费者的保护,加强了对保单持有人( policyhold- er) 的保护。而欧盟的部分成员国在此基础上,进一步扩大了保护范围。例如,德国法中将基于商业 目的而投保的保单持有人,也纳入了上述两个指令 的保障范围。在印度,保险服务明确被纳入了《消费者保护法》( Consumer Protection Act) 的调整范围。保单持有人、受益人都属于消费者。在 R. M.L.I.C. v. B.S. Reddy案中,消费法庭明确指 出,保险属于印度《消费者保护法》第 2 条中的服 务2010 年,第十八届比较法国际会议在美国 华盛顿举行,会上专门探讨了消保法与保险法的关 系 。从收集到的 美、英、德 、法 、澳 、奥 、日 和 挪 威 等十八个国家和地区的资料来看,无论何种形态的 消保法———统一立法或者分散立法,抑或在民法典中规定消费者保护条款的立法,都可以在保险领域中得到应用。尽管消费者保护法一开始的目的并不是针对保险领域,但消保法为保险消费者的保护赋予了新生命。消保法被认为是保险法的补充。它与保险法一道,为保险消费者提供了更为周全的保护

        () 理论基础

        考察保险消费者的存立基础,应该回归规则 背后的立法初衷。保险相对人应该被赋予消费者 的身份,其根本原因是《消保法》的立法缘由在保险 领域同样成立。

        市场失灵( market failure) 是对消费者给予保护 的先决条件。按照 亚 当 · 斯 密 在《国 富 论 》中 建 立的理论,在市场看不见的手”( invisible hand) 的 指引下,每个理性的个体都会主动关注其自身的利 益。社会的进步即源自每个个体对于自身利益的 关注。并且,这种间接的提升比直接的追求来得更 为有效。维持这种良性状态的关键,在于保证消费者的独立自主性( consumer’s sovereignty) 。但 是,当市场失灵时,消费者的自主性受到了损害。 这不仅影响消费者个体,对于该行业,乃至整个社 会的发展都会造成阻碍。为了维护市场秩序,保证 消费者在市场经济中能够独立自主地进行交易,为 消费者提供相应的保护就变得十分必要。法律, 尤其是社会法,实质上是国家在市场失灵时,调控 市场的重要手段。就《消保法》而言,即是市场中的 经营者与消费者在进行交易活动时,由于市场失 灵 而 未 达 到 最 佳 的 运 行 状 态[ 21 ] ,通 过 立 法 对 消 费 者提供保护,以促进市场经济健康发展。这里的市场失灵具体指什么呢? 通说认为其可以分为 以下三个方面: 外部性( externalities) 13、自然垄断 ( natural monopoly) 、信息不对称( information asym- metries)

        所谓外部性,是指个人行为对于他人的福利所 造成的无补偿的影响。这里偏重于指代负外部性, 即其影响为不利的结果或状态。按照科斯定理, 外部效应可以通过私人协商的方式解决。但考虑 到交易成本,这种解决途径往往并不奏效。当协 商无法发挥作用,而涉众又较多时,政府就应该加 以干预。市场经济中,经营者为了实现自身利益 的最大化,对消费者产生较大的负外部性时,如果 市场本身无法消化这种影响,借助《消保法》为消费 者提供保护,是为良策。上述情况映射在保险领域 同样成立。例如,保险公司为了追求交易的效率和 自身利益,大量采用格式合同。格式合同由保险人 单方提供,保险相对人无法参与到其制订过程中。 保险合同的签订过程缺少普通合同的磋商机制,保 险相对人一方只有买或不买的权利,这种负外部性 无法通过私下解决。由此可见,保险人的经营行为 对保险相对人带来的负外部性,与经营者对消费者 造成的不利影响并无二致。在这种情况下,保险相 对人同样需要《消保法》提供保护。

        自然垄断也是市场失灵的表现之一。当经营 者能以低于两个及以上经营者的成本,提供商品或 服务时,自然垄断就产生了。在这种情形下,经营 者能够控制市场上商品或服务的价格,从而影响消 费者的选择权。保险领域是自然垄断生长的沃 土,这是保险的本质决定的。保险公司集合了因某 种危险事故的发生而会遭受损失的人,组成危险共 同体,依大数法则计算出纯保费,并依运行成本加 收一定的附加保费。当保险事故发生时,保险人通 过给付保险金对受损的个体提供救助,从而实现保 险分散风险的功能。从理论上说,依大数法则对特 定危险共同体计算出的纯保费是固定的,而人数越多,均摊至个人的运营成本就越低。所以,保险人规模扩大或者参保人数增加,都会推动自然垄断的形成。从实际情况来看,保险公司凭借其自身的资本和信息优势,的确控制着市场上保险产品的价 格。保险相对人只有买或不买的权力,而无讨价还 价的余地,其选择权受到了极大的限制,甚至较普 通消费者的影响程度更深。除了自然垄断外,保险 领域更多地表现为政府创造的垄断。我国在金 融行业中采取的是分业经营,除保险公司外,其他 金融机构并不能直接提供保险服务。外国保险公 司在从事寿险业务时,也受一定程度的限制。如此 一来,保险领域的竞争就更小了。而竞争与价格、 服务质量、多样化的服务紧密相连,缺乏竞争意味 着相当程度的垄断。垄断则进一步影响着保险消 费者的谈判能力和选择权。面对这样的劣势,为保 险相对人提供保护就显得尤为重要。

        信息不对称是市场失灵最为突出的表现。消 费者做出正确理性决定的前提,就是掌握了足够且 有效的信息。保险领域的信息不对称体现在以 下三个方面:

        首先是价格方面的信息不对称。价格受到地域、供求等因素的影响,这为消费者精准地掌握全 盘的价格带来了诸多不便。而保险交易相对日常 交易频率更低,保险相对人除了难以掌握各保险人 对同一保险服务的报价外,更无法像普通消费者那 样,凭借日常交易的经验对价格进行预判。从保险 人方面来说,纯保费、附加保险都可以精确计算。 保险人还可以凭借自身的行业优势,直接控制保险 服务的价格。价格上的信息不对称,在保险领域表 现得非常明显。

        其次是专业知识上的信息不对称。保险产品 所涉及的专业知识较为晦涩难懂,普通人即使通过 讲解也未必能够完全明白,但这些保险术语又往往 直接关系到保险消费者的权利与义务。而保险人 在专业知识上有强大的专业团队做后盾,保险产品 本身就是由其提供的,因而能够充分地掌握保险产品的各项属性,为维护自身的利益做好足够的知识 储备。

        最后,保险人与保险消费者在信息的实际掌握 情况上也不对称。如果说,信息不对称的状况,在 保险人和保险消费者之间都存在,《保险法》中已经 通过如实告知义务、提示说明义务、危险发生后的 通知义务等等,促进了双方当事人共享信息,从而 实现了信息掌握的平衡化; 那么,这种在保险法立 法之初存在的有效平衡,已被现今保险市场上信息 实际掌握的不平衡所打破。保险人的风险评估依 赖于投保人的如实告知,其所处信息不对称的劣势 在保险产生之初比较明显; 但是通过长期的实践, 保险人已有了一套完备的操作体系: 通过列举的方 式将影响风险评估的因素制成询问表格。而一旦 投保人未如实回答,后果十分严厉: 保险人有权解 除合同,甚至不用退还保费。此外,保险人越来越 多地运用电子信息共享机制,许多在询问表格中未 被要求回答的信息,保险人可以通过信息共享掌握 保险相对人的情况。而在大量采用电话和自助 售保的大环境下,面对没有任何个人特性的保险格式合同,如实告知和最大诚信所起的实际作用有多大,恐怕需 要 重 新 考 量。由 此 可 见,保 险 人 对 信 息掌握的实际情况良好,一旦信息未掌握时,法律 对其提供的救济也足够有效。反观保险消费者的 信息掌握情况,却并不理想。受到谈判能力、专业 知识等的影响,加上保险人的营销手段高超,保险 消费者往往无法分辨保险产品之间的差异,不明白除外责任”“保险效力条款会影响到保险求偿。 更不必说,提示说明义务在实际操作中,多流于投 保人在保险销售人员指引下,直接签字画押的形式 而已。对于这种巨大的差异,如果仍然只对保险双 方 提 供 平 等 地 保 护 ,奉行买者小心的旗号,对于 保险消费者将极为不利。

        由此可见,保险领域中也存在市场失灵的状 况,甚至较普通的交易过程更为严重。将其纳入《消保法》的保障范围,属理所当然。

三、保险消费者概念的厘清

        在证成保险消费者适用《消保法》的价值后,接下来须厘清哪些对象属于保险消费者。对于已纳 入消费者范畴的法人和其他组织,是否也应纳入 保险消费者的调整对象? “保险消费者如何与投 资者进行界分? 保险消费者与投保人、被保险人、 受益人等保险领域的原有概念之间,存在何种对应 关系? 确定保险消费者的外延绕不开以上问题。

        () 保险消费者是否限于自然人

        消费者是否限于自然人? 这一问题在《消保 法》立法修法中 存 在 很 大 的 争 议。 我 国 的《消 保 法》第二条中,并没有将消费者限定为自然人。其 主要的立法理由在于,只要是为了生活消费需要购 买商品或接受服务,无论自然人还是法人和其他组 织 ,最 终 的 使 用 者 都 是 个 人 ,并 没 有 本 质 上 的 区 别 。 保险消费者是消费者的下位概念。因我国《消保 法》未将消费者限定为自然人,消费者本身的范围, 并没有将法人和其他组织从保险消费者中排除。 所以,有必要结合保险本身的行业特征,考量法人 和其他组织是否属于保险消费者。而判断的标准, 依 然 离 不 开 《 消 保 法 》第 二 条 的 规 定 ——— 为 生 活 需 要消费。那么,法人和其他组织是否属于《消保法》 的适用对象呢? 答案是否定的。理由如下。

        法人和其他组织为其雇员等自然人的生活消 费需要购买保险,该自然人可以以被保险人的身 份获得《消保法》的保护。法人和其他组织成立的目的就是从事生产经营或者职业活动,与生活无 涉,其本身并不存在为生活需要消费之说。所有的为生活需要消费最终都要落实到个人。而个 人 可 以 以 被保险人的身份,获得《消保法》的保护。前文中已经讨论,被保险人属于保险消费者的 具体适用对象,其地位相当于商品的使用人和服 务的实际接受者,可以直接向保险人主张权利。 考虑到保险合同一般由作为投保人的法人或其他 组织持有。被保险人只持有保险证。笔者建议法人或其他组织以诉讼第三人的身份,参与到诉讼中。

        法人和其他组织为其雇员等自然人的生活需 要购买保险,当其以投保人的身份与保险人产生纠 纷 时 ,可 以 依 照《保 险 法》、《合 同 法 》等 法 律 法 规 获 得救济。法人和其他组织的经济地位、谈判能力、 信息掌握程度,都优于自然人。它与保险人之间的 行 为 ,受 到《合 同 法》、《保 险 法 》等 调 整 平 等 主 体 间 的法律约束即可,并不需要《消保法》给予特别 保护。

        法人和其他组织为其自身的经营活动购买保 险,不符合为生活需要消费的判断标准。保险可 以分为消费者保险”( consumer insurance) 商人 保险”( commercial insurance) 或者称为非消费者 保险”( non - consumer insurance) 。在这种分类之下,法人和其他组织投保的与经营无涉的消费者 保险,最终都要落实到自然人上。而自然人可以以 被 保 险 人 的 身 份 ,获 得 《 消 保 法 》的 保 障 ,其 适 用 问题前文已予以探讨。法人或其他组织投保的商 业 保 险 ,例 如 再 保 险 、海 上 保 险 、产 品 责 任 保 险 、环 境污染责任保险等,都是为了保障生产经营活动, 不 符 合为 生 活 需 要 消 费 的 规 定 ,应 该 排 除 在《消     保法》的适用范围之外。

        将法人和其他组织排除在保险消费者之外最 为根本的原因是,在交易活动中,法人和其他组织 并不处于明显的弱势地位,有时其地位甚至较保险 人更为优越,这并不符合《消保法》保护弱者的立法 目的。所以,大多数国家都将法人和其他组织排除在消费 者 范 围 之 外 。 例 如 ,欧 盟 14 和 美 国 15、日本 16 、意大利 17 对 于消费者 的 定 义 ,都 认 为 其 仅 限 于 自 然人。少数国家考虑到小型企业、创业者的经济实 力 、谈 判 能 力 、信 息 掌 握 状 况 等 ,允 许 其 参 照 适 用 消 保法18。这一点映射在保险领域中,值得进一步思考。但从原则上来说,法人和其他组织不应被纳入 保险消费者的适用对象中。

【注释】

8 我国台湾地区消费者保护法已于 2015 6 17 日修 正,其适用对象参见该法第 2 条第一项,本条在修法中未作修改。

9 参见我国台湾地区行政院消费者保护委员会”( 84) 台消 保法字第 00351 号函。

10 我国台湾地区保险业招揽广告自律规范 2 : “保险 业销售商品之招揽广告,应遵守公平交易法、消费者保护法、金融消 费者保护法及保险法等相关法令。该规范已经于 2013 9 23 日由台湾地区金融监督管理委员会金管保寿字第 10202100420 号函备案。

11 “‘最高法院’104 年度台上字第 358 号民事判决 高等法院台中分院’103 年度保险上字第 9 号民事判决等。尽 管这些判决中,法院最终没有支持上诉人对保险公司提起的惩罚性 赔偿,但引发了理论界对该问题的探讨。( 参见: 张冠群. 对保险人 违反诚信行为惩罚性赔偿责任之课加———台湾高等法院台中分院 103 年度保险上字第 9 号民事判决评析[J]. ( 台湾) 法学杂志,2015 (278):15-28.)

12 Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair terms in consumer contracts [1993]OJ L95 /25.

13 这里主要指负外部性。公共产品( public goods) 被归入了正外部性,未单列,暂不予探讨。

14  E. g. Council Directive 85 / 577 / EEC § 2.

15 E. g. F. T. C. Credit Practices Rules16C. F. R. § 444. 1.

16 日本《消费者契约法》第二条规定: “本法所称之消费者系指个人( 不含事业或为事业目的之契约当事人) ”( 参见: 我国台 湾地区行政院消费者保护委员会编印. 外国消费者保护法( 第十 ) [M]. 3 3 2 . )

17 意大利《消费法典》第三条( ) : “消费者或用户: 不以其 所从事的企业、商业、手工业或专业活动为目的而行为的自然人。” ( 参见: 意大利消费法典[M]]. 胡俊宏,雷佳,译,北京: 中国政法大 学出版社,2013. 7. )

18 See Law CommissionIssues Paper 5Micro Business: Should Micro - Business Be Treated Like Consumers For the Purposes of Pre - contractual Information and Unfair Terms? http: / / www. lawcom. gov. uk / wp - content / uploads /2015 /06 / ICL5 _ Micro - businesses. pdfac- cessed August 32016.

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出处:《现代法学》2017年第2期
 
 
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