一、前言〔1〕

        今天就日本信托法制〔2〕进行简要发言，特别是想对本人二十多年来在日本主张的“商事信托法理” 的思考方法进行着重阐述。之所以这样安排的理由是，我考虑这一理论对于中国可能也会有所助益。

        日本于 2006 年对此前的《旧信托法》〔3〕进行了全面修改并制定了现行《信托法》〔4〕，该法于 2007 年 9 月 30 日起施行至今。与此相配套，日本也修改了《信托法业法》和《兼营法》(全称为《关 于金融机构兼营信托业务的法律》)〔5〕等法律。现行日本信托业法是在 2004 年 12 月对之前的《旧信托业法》进行了全面修改后制定的新《信托业法》〔6〕，该信托业法在 2006 年由于日本新信托法的制 定被再次修改并施行至今。现行日本信托业法于 2004 年制定以来，除了专业信托公司〔7〕开始步入 历史舞台以外，信托银行〔8〕的业务内容及其规模也得以不断拓展。

二、日本的金融制度改革与信托制度改革

        日本信托的一大特征是，长期以来将信托这一制度定位于金融制度之中，也可以说是仅作为金 融制度而存在。自《旧信托法》和《日本旧信托业法》1922 年配套制定〔9〕开始至 2004 年 12 月新的 《日本信托业法》制定为止的旧信托业法八十年的历史进程中，1943 年《兼营法》( 该法当时的名称 为《关于普通银行等兼营银行存储业务或信托业务等的法律》) 的制定是一个里程碑式的举措 ;特别 是 1950 年代实施了将所有信托公司转型为信托银行的政策，此后，日本再也没有出现依据《日本旧 信托业法》取得牌照的信托公司。因此，在一个很长的时期内日本信托业是作为金融业的一个组成部分而存在的。
但是，日本自 1990 年开始推行金融制度改革，对于这段历史应该可以区分为以下两个阶段，即第一个阶段为金融制度改革，其包括银行制度改革 ;而第二个阶段则与此不同，为信托制度改革。 如今回首看来，随着 1992 年金融制度改革的深入，当时被称为“不同行业子公司方式”〔10〕，承 认不同行业间的相互渗透。另外，1996 年 11 月有公布了日本版《金融“大爆炸”方案》〔11〕。关于 法律制度改革方面，虽然 1998 年的《金融系统改革法》〔12〕是最核心的法律修改，但是这些都是关于金融制度及银行制度的改革，而不是信托制度改革。也就是说信托制度维持了原来的“信托银行” 体制。例如，1992 年的相互融合政策，只是允许可以设立信托银行子公司，并不是允许设立专业信托公司。

        1998 年的日本金融系统改革法基本上也是对银行制度和金融制度的改革。而可以称为“信托制 度的改革”最初是从 2000 年启动的，这就与 2004 年《日本信托业法》的修改具有相关性。这种理解和认识是正确的。
特别是从商事信托法制的角度来看，2000 年日本相关法律的修改是特别值得提及的，可以说这是日本信托制度改革的端绪。第一，承认了所谓记账式债券〔13〕作为信托财产时信托公示的特例 (《日 本旧信托业法》第 10 条第 2 款、第 3 款 (2001 年再次进行了部分修改 )，《兼营法》第 4 条 (2004 年《日 本信托业法》第 30 条第 2 款、第 3 款 ;由 2006 年修改后的《日本信托业法》第 30 条第 1 款、第 2 款〔14〕承继 ;2006 年修改后的《兼营法》第 2 条第 1 款 ))。第二，关于资产流动化〔15〕方面，2000 年修改了 1998 年制定的日本“SPC 法”(《关于资产流动化的法律》，简称《资产流动化法》)〔16〕， 这次修改距离当初立法时间还不到两年。在这次修改中认可了信托架构可作为资产流动化法上的新 型资产流动化工具。另外，关于信托方式，以受益权有价证券化为代表，包括共同受益人集合权利 的行使，完善了相关法律规定。虽然这是局限于资产流动化领域的法律，但是我当时称之为“小商 事信托法”，这就成功地开创了所谓“商事信托法”领域的立法先河。第三，1998 年大规模修改的《证 券投资信托法》在 2000 年被再次全面修改。从原来的法律名称《证券投资信托法》(1998 年修改时 为《关于证券投资信托及证券投资法人的法律》) 中删掉了“证券”两字，变为《投资信托法》(《关 于投资信托及投资法人的法律》)〔17〕，这是一次大规模的修改。其带来的结果是，例如 :大家都知道 的“日本版 REIT”不动产投资信托业务〔18〕得以开展。另外，与信托有关的是，首次引进了受托人 ( 信托银行 ) 可从事理财业务方式的投资信托(非委托人指示型投资信托)等等，这些都在很大程度 上完善了包括商事信托在内的相关法制。

        另外，关于集合投资计划中信托利用的问题，非常重要的举措是在税制方面引进了基于新设想(即 对应结构功能)的处理方式。

三、2006年日本信托法修改及其意义

        笔者从二十年前开始就强调“商事信托”，主张应完善符合其自身规律特点的法律制度。关于笔 者提出的具体意见，请参见我 2003 年发表在 ( 日本信托协会主办专业杂志《》 信托)第 214 期的题为《商 事信托法讲义 (1)》的论文。

        日本一般社团法人信托协会在二十年前成立了由学者和实务专家组成了“商事信托研究会”，我 也是这个研究会的成员。该研究会在 2000 年 10 月归纳总结了十几年的研究成果，其内容是私法层面的有关商事信托立法论性质的建议。关于这个研究成果，有斐阁 ( 出版社 ) 于 2001 年 3 月出版了 题为《商事信托法研究》著作。另外，可以说该研究成果也被 2006 年《日本信托法》所采纳。

        以笔者的理解 ,1960 年开始的日本经济高度成长期之后，可以说存在日本《旧信托法》一直无 法满足信托银行开展信托业务的问题。我想对于这些问题，当时是通过所谓的“智慧”加以解决的。 例如，关于信托合并、分立等问题，当时的《旧信托法》中没有相关规定，那怎么办的呢 ? 通过智 慧不断地加以解决。那么，绞尽脑汁也无法解决时怎么办的呢?那就通过在特别法进行特别规定的 方法加以应对。

        举例而言，第一，因为近年已经进入无纸化时代，所以可能话题稍显过时。当时讨论以私法上的 有价证券表彰信托受益权使之流通，但是《旧信托法》没有相关规定则无法实现。这是无法以智慧进 行解决的问题，那么怎么办呢?通过制定特别法规定有价证券化使该问题得以解决。

        第二，实践中存在大量的共同受益人信托。对此，一份一份的信托合同，比如说关于贷款信托， 虽然都是单独合同，但是又包含在集合运作之中，这样就存在因某种原因变更信托合同 ( 实务中称 为信托格式合同的情形较多 ) 的问题。但是，即使想变更，却无法在《旧信托法》中找到任何法律 依据。所以说在《旧信托法》时期，不得不承认此类信托变更需要全体受益人一致同意。然而，实 际上这样就无法实现变更。那么怎么解决这个问题?因为单纯靠智慧无法解决，所以就通过在特别 法中进行特别规定的方式加以解决。另外，还分别在《兼营法》、《资产流动化法》和《投资信托法》 等法律中做了相应规定。虽然各个规定的内容多少有些差异，但是问题就这样应付了过来。

        第三，我们再来看另外一个例子。日本 1990 年金融危机时出现了信托公示的问题，持有有价证 券信托财产时，按照《旧信托法》第 3 条规定必须履行公示程序。但是，此前不存在公示的先例。另外， 即使是有价证券，信托财产构成内容每天也发生着变化，因此，对此类每天都发生变化的信托财产 来说，《旧信托法》第 3 条第 2 款规定的公示实际上是无法操作的。这可犯了难，那么怎么解决呢 ? 这也是无法以智慧解决的课题。后来就在《日本旧信托业法》(1998 年修改 ) 第 10 条第 1 款中加了 一个新条文，通过修改特别法问题得以解决 ( 另外，2004 年《日本信托业法》也承继了该条规定 ( 第 30 条第 1 款 )，并在 2006 年修改后的信托法层面进一步得到了解决 ( 请参照 2006 年《日本信托法》 第 14 条〔19〕)，( 同时废止《日本信托业法》第 30 条第 1 款 ))。

        用一句话归纳，由于日本旧信托法不符合实际需求，存在许多或以智慧解决或以特别法规定解 决的问题。

        那么 2006 年日本信托法考虑的就是通过修改信托法对上述问题进行统一解决。即 2006 年信托 法制定后，对受益权可以有价证券化，共同受益人可以通过多数决变更信托合同，另外，有价证券 公示的问题，也完善了信托法层面的有关规定。其结果就是，原来信托业法或者个别法中除了业法 规定以外还要规定信托法 ( 私法 ) 性质特别规定的异常的事态很大程度上得以消解。但是，特别法中 的规定并未完全消失 ( 例如，2006 年修改的《兼营法》第 5 条、《信托业法》第 30 条，其他可参照 特别领域的特别法 )。

四、日本信托业法等的修改及其意义

        2004 年 12 月日本对《信托业法》进行了全面修改。

        那么，为什么在信托法全面修改前必须要修改信托业法呢 ? 当时，废止信托财产范围限制以及 扩大信托公司作为信托业者主体，这两点是实务界提出来的并强烈希望在信托法修改前尽快修改信 托业法。即对于信托业法的修改，用我当时用过的词语描述的话就是“二级火箭”，作为“二级火箭” 的第一级，以修法呼声高的以上两点为中心，2004 年信托业法实现了全面修改。接着，伴随着 2006 年信托法的大修改，又进行了“二级火箭”的第二级修改。

         2006 年修改的《日本信托业法》( 包含《兼营法》的修改。修改后的《兼营法》第 2 条第 1 款规 定准用信托业法的主要规定 ) 的主要内容有以下五点 :

        第一，信托业法的基本结构已经通过 2004 年的修改建立了起来。因此，在维持该结构的同时， 2006 年的修改结合信托法的修改进行了最小限度的变动。

        第二，信托业法进一步贯彻了所谓的“业者规则”。即从保护受益人的角度出发，以信托法的基 本规则为基础的同时，维持了必要标准的业者规制(对受托人的规制)。

        第三，存在何谓“业”的问题。接受信托的“营业”虽然要求反复连续性要件，但是，关于反 复连续性要件，采取了是否与不特定多数委托人、受益人进行交易的实质进行判断的思维方法。这 样对“业”的概念进行了梳理与修改(参照修改后《日本信托业法》第 2 条第 1 款〔20〕)。

        第四，关于信托法修改后引入的新型信托类型 ( 宣言信托及目的信托等 )，一方面在放缓了跨业 规制等规定的同时，从保护受益人的角度出发，与其他类型信托相比强化了行为规制。关于宣言信托， 2006 年修改后的《日本信托业法》第 50 条之 2 对此进行了规定。但是，对于宣言信托的实施，包含 信托法的部分做了一年延期的规定 (《日本信托法》附则第 2 款 )。另外，关于目的信托，根据《日 本信托法》附则第 3 款、第 4 款规定，目前也是受限制的。

        第五，业法中对于受托人的善管注意义务等受托人责任，虽然维持了义务相关要求规定，但是 对于不契合实务的规定内容也进行了个别的规制灵活化处理。简言之，在符合实情的必要范围内放 宽了规制。例如，对于信托事务的转委托，修改后的《日本信托业法》第 22 条第 3 款做了详细规定; 再者，关于忠实义务，在内阁府令层级也进行了必要的放宽。

        除以上之外，对于个别领域的特别法《(投资信托法》、《资产流动化法》等等)也进行了重要的修改， 此处省略。

        在此笔者再补充两点。第一点想补充的是，证券交易法的大规模修改非常重要。2006 年 6 月进 行的《日本证券交易法》大规模修改的核心内容，也就是所谓完善“投资服务法制”的部分。伴随 着该法律更名为《金融商品交易法》的修改部分，对于信托领域来说也是非常重要的修改，并和大 规模修改后的信托法在 2007 年 9 月 30 日同一天开始施行。其结果是实现了至少以下三个重要内容 的修改。第一个是信托受益权原则上被定位为《日本金融商品交易法》第 2 条第 2 款后段规定的所 谓准有价证券。另外，第二个就是，对于投资性强的信托产品 (“特定信托合同”) 也要准用金融商 品交易法规定的贩卖劝诱规则等业者行为规制 (2006 年证券交易法修改后《日本信托业法》第 24 条之 2 及《兼营法》第 2 条之 2)。这里需要注意的是，对于银行产品或者保险产品等投资性强的产品， 与准用金融商品交易法的规定不同。而对于信托产品，“投资性强的信托”( 特定信托合同 )，是指除 了投资性弱的信托以外的信托，这是一种消极性定义。即以下五种类型的信托为“投资性弱的信托”。 (1) 公益信托、(2)保本信托、(3)仅限运作于活期存款等，并且信托报酬等手续费不超过运作收益 范围的信托、(4)《日本信托业法》第 2 条第 3 款规定的管理型信托、(5)以金钱、有价证券等以外 的物、权利的管理、处分为目的的信托 ( 以上请参照《日本信托业法施行规则》第 30 条之 2)。除了 这五种类型以外的信托均属于“投资性强的信托”，对于受托人准用金融商品交易法的业者规制，特 别是准用贩卖、劝诱等行为规制。第三个就是对于 2004 年《日本信托业法》创设的受益权贩卖业者， 也全部被定为金融商品交易业者，该部分业者规制也被移到金融商品交易法规定中。

        补充的第二点是，信托实现了如此程度的多样化，更重要实际问题是涉及信托的会计及税制的 完善。大胆明确地讲，我想今后给商事信托新产品开发拖后腿的，不是法律规定而是会计和税收制度。

五、信托法与业法的关系

        从日本信托实务的观点来看，假设 2006 年的信托法规定了什么可以做，但是如果《信托业法》 或者《兼营法》中没有相关规定，那么也是不能作为“业”从事的。另外，作为“业”实施时，如 前所述，原则上也要以准用的方式适用《金融商品交易法》规定的业者规则，即适合性原则和说明 义务等等。也就是说，仅看信托法也无法判断什么可为。只有将《信托法》和《信托业法》或者《兼 营法》两者相加，多数情况下甚至还要加上《金融商品交易法》，这三者加在一起才能看出什么要件 前提下可以做什么。

        信托法属于私法，信托业法和兼营法属于业法，但是实际上信托业法、兼营法中也存在具有私 法性质的规则。当把信托法和信托业法或者兼营法合到一起时，展现的将是一个怎样的世界呢?实 际上，仅仅在私法层面，2006 年大修改的信托法也不是简单的，而是一个非常复杂的世界。如果进 一步加上金融商品交易法的话，世界就变得更为复杂了。再加上私法和业法可以说那真成了复杂离 奇的世界。

        因篇幅的关系虽然没有就其细节进行说明，但是笔者举一个简单的例子，就信托业法中具有私 法性质的规则这一点说上几句。即信托业法中多多少少存在信托法规定的基本私法性质规则的特别 规定。例如，2004 年修改后的《日本信托业法》第 28 条第 2 款规定了受托人的善管注意义务，第 28 条第 1 款规定了忠实义务，第 28 条第 3 款规定了完善分别管理体制义务，第 22 条规定了信托业 务转委托的规则，那么这些规定分别与《旧信托法》第 20 条 (2006 年《日本信托法》第 29 条 )、第 22 条 ( 同法第 30 条至第 32 条。并第 33 条 )、第 28 条 ( 同法第 34 条 )、第 26 条 ( 同法第 35 条 ) 是 怎样的关系呢?这个问题在 2006 年日本信托法修改后依然存在。比如说 2004 年修改后的《日本信 托业法》第 22 条规定的信托业务转委托规则，关于受托人的民事责任，《日本信托业法》第 23 条进 行了规定。如此，关于受托人的基本义务，信托业法等特别法做了与信托法同样的规定，甚至还规 定了违反义务的民事损害赔偿责任。

        尽管如此，实际问题是作为适用所有营业信托的“一般法”的信托业法或者兼营法，对受托人 的一般性义务 ( 例如忠实义务 ) 进行了规定，并且也规定了详细的行为准则 ( 例如《日本信托业法》 第 29 条 )。假如有信托法解释著作描述 :“信托法的规定经 2006 年的大规模修改后已变为任意性规定”，而对于营业信托，此类信托法规定实际上并无意义。本来，例如善管注意义务，即业法规定的 义务是强制性规定，其意味着当事人不得通过合同减轻该义务 ;根据不同情况，例如看受益人是否 为普通投资者，那么善管注意义务的具体内容也应不同，这种灵活的解释是必要而妥当的。尽管如此， 作为业法层面的实际问题，不管是善管注意义务还是忠实义务，都应该将其具体化，重要的是详细 规定受托人行为准则，这些规则对信托实务产生了巨大影响。

六、商事信托与民事信托〔21〕

        理解上述复杂离奇的法制世界，在此基础上开展信托实务，那么，对此有助益的路径是否存在 ? 我认为，答案就是二十年来我所主张的“商事信托的概念及以此为基础上类型论路径”。

        一般情况下将以接受信托作为“业”实施的情形称为“营业信托”，将这种情形称为“商事信托” 的见解也不少。但是，与此一般称谓不同，我特意将“商事信托”这个概念做如下定义，即在营业 信托中受托人起到的核心作用超越信托财产的被动管理或者处分的情形，或者与此相异的情形。对此， 将受托人起到的作用局限于被动的财产管理或者处分的情形称为“民事信托”。如此定义这个概念， 在接受信托作为“业”实施情形的“营业信托”中则包含商事信托与民事信托两者。

        那么，为什么强调这样的“商事信托”的概念呢 ? 笔者认为其理由是，即日本大部分信托业务 属于此类意义的商事信托，而长期以来日本的信托法研究以民事信托为中心展开，法学理论与实际 之间产生了很大的距离。我认为其结果是，到目前日本展开的各种信托法理论对于日本实施至今、 预想今后将进一步发展的信托业务从法学理论层面没能够给予确切的回应。

        这里没有时间对此进行详细的说明了。日本长期以来的历史是，在以民事信托为中心的信托法 理论及以此为基础的税制背景下，不得不采用了非最佳结构方式。另外，也未能采取所期待的结构， 受到不合理制约的情况颇多。再者，长期以来在日本提到“利用信托结构”就意味着“让信托银行 来实施”。所以，就不是对于信托(特别是信托法所设想的信托)利用的信任和期待，而是造成了对 信托银行的信赖和期待的信托结构。换句话说，甚至可以说在那样情形下所采用的结构是否是信托(信 托法所设想的信托)，也被认为是无所谓的问题。总之，长期以来日本的信托银行是“靠着不象信托 的信托活过来的”。但是，“日本的信托银行靠着不象信托的信托活过来的”这种看法，一方面特别 是将日本金融行政作为事实考察时，从描述事实这一点来看虽然没有偏差，但是另一方面，理论上 就不能说是正确的理解了。原因是 ( 日本 ) 信托法所设想的信托是以民事信托为出发点的，而在判断 信托银行业务的性质时，必须要承认理论上存在误解。( 日本 ) 信托银行实施的多数信托业务不是民 事信托而是商事信托，所以不象信托的信托是指不象民事信托的的信托。如果说“不象信托的信托” 这种说法具有其内在的正确性，那么说明一直以来商事信托法理是欠缺的。从这个意义上讲，今后 要实现日本商事信托的进一步发展、在世界上发挥竞争力，则必须要体系性地建立与民事信托法理 相异的商事信托法理。

        关于以上内容，虽然 2006 年大规模修改的日本信托法取得了很大进步，但是我想在 2006 年修 改后的信托法背景下相关问题依旧存在。

        当然有观点认为，信托法应当为民事信托和商事信托提供共同的规则，而分别为民事信托和商事信托提供不同的规则本身不妥。实际上，2006 年《日本信托法》也确定了“一个信托”的理念。 对于这个问题，作为抽象论 ( 主义 ) 的话是个难解。“一个信托”这个问题还要看设想的是什么内容 的信托法。如果是僵硬的信托法的话，“一个信托”理念下制定的信托法实际上将无法操作。如果 是柔软 ( 灵活 ) 的信托法的话，即使是基于“一个信托”的理念制定的信托法，实际上也是通用的。 2006 年大规模修改的《日本信托法》，应该说从这个意义上看是具有把僵硬的信托法软化的一面。但是， 即使说“柔软 ( 灵活 ) 的信托法可以通用”，也不等于说“仅有柔软 ( 灵活 ) 的信托法就能解决所有问题”。 所以说，存在《信托业法》、《兼营法》和《金融商品交易法》。

        当思考这些问题时最重要的实际上在其他方面，那就是，不是“何谓信托”的问题，而是“利 用信托可以为何”的问题。另外，作为经济实质，不能忘记开展的业务归属类型。例如，贷款信托 和土地信托的类型存在很大差异。所以，我们可以说信托法之外存在信托业法、兼营法和金融商品 交易法。因此，关于商事信托，其实对于民事信托也是如此，作为今后应采用的路径，我想应该从“利 用信托可以为何”的观点出发，采取将“实施的内容”类型化后思考事物的路径。

七、日本信托制度及信托业的展望

        最后，笔者就日本信托的未来简单概述。

        现在日本金融资本市场领域促进“从储蓄到投资”的潮流是国家的重要政策之一。在这样的形 势下，我想信托发挥作用的领域会进一步扩大。那是因为利用信托结构可以开发各种各样的投资产 品或投资计划。

        信托有两张“脸”。一张“脸”是面向金融的脸，这一点正是与目前“从储蓄到投资”的潮流相一致的。 今后信托将进一步得到利用，信托发挥作用的场合也将逐步扩大。笔者再重复一次，以前日本的信 托业属于金融业。一直以来，信托作为与借贷交易结构并行的结构得以利用。但是，今后作为实现 投资的结构发挥作用的场合不断扩大，可以说 2000 年以后的信托制度改革正是为此目的而实施的。

        另一方面，信托还有一张“脸”。传统上被称为民事信托，这是为了实现财产在不同世代间的承 继等目的。虽然这在日本一直以来未能实现，但是可以预测今后这方面的需求将会增加。特别是近 年广受瞩目的福祉型信托，2007 年起在日本金融审议会金融分科会第二部会进行审议，2008 年发表 了题为《中期论点梳理——关于 2004 年修改后信托业法的实施状况及福祉型信托》的报告。〔22〕总之， 信托具有金融和财产承继、福祉两张“脸”，我想信托今后会实现跨越式的发展。

        信托是作为结构被利用的，例如与股份有限公司相似。我们可以认为信托是与股份有限公司相 竞合的结构。这时问及“何谓信托业”与提问“何谓股份有限公司业”一样是无意义的问题。利用 股份有限公司的结构制造汽车、制造钢铁，是以此从事什么的问题，而对“股份有限公司业是什么” 却无法定义。如果是这样，金融当然没有问题，不仅如此，什么都可以做到。从这个意义上讲，信 托具有极广的多样性，前途也是光明的。

        即使这样依然有人会问“信托结构的特征是什么?”，关于这一点，从与股份有限公司存在竞合 关系的角度来看，有两点很重要。即 :第一、分离财产的结构 ;第二、治理结构。关于治理，受托 人责任(信义义务)一言以蔽之。信托具备了这两个方面。同时也是可以灵活发挥作用的结构。如 果是股份有限公司，比如董事必须选聘几名、监事怎么设置等等，这样的结构有些僵硬。与此相比，信托在具有灵活性的同时还具备破产隔离功能和治理功能。笔者认为如果能够发挥这些结构优势， 那么信托的用武之地将非常广阔。所以，日本信托业的未来是光明的。

        但是，在提到“利用信托这种结构可以为何”这个问题时，以信托结构的两个特征来解释还不 算完整的回答。就像方才阐述的那样，例如，如果利用信托进行资产运作，这方面不仅仅是信托法， 还要加上信托业法或兼营法以及金融商品交易法，三部法律合在一起适用，才算是一个完整的信托 法律制度。综上，笔者认为今后将商事信托划分为若干种类型对事物进行思考的路径将变得愈加重要。