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论罗马法中的与朋友信托(上)
史志磊
上传时间:2017/6/29
浏览次数:133
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关键词: 与朋友信托; 寄托; 赠与; 解放奴隶
内容提要: 罗马法中的与朋友信托是罗马法中信托制度的重要组成部分,该制度也是传统大陆法系 国家构建现代信托制度的历史基础之一,但我国学者对这一制度的结构、功能、体系定位等基本问题缺 乏研究。现代学者是在管理他人财产的功能视角理解与朋友信托的,即将与朋友信托解读为现代法中 的管理信托,但这并不是罗马法中的与朋友信托的原义。罗马法中的与朋友信托并不是信托担保的组 成部分,而是一个独立的制度安排,然而盖尤斯首先使用的这一术语并不是一个实在性的概念,而只是 一个“名头”,用来指称不属于信托担保的其他信托类型。设立与朋友信托不得损害债权人的利益。与 朋友信托具有寄托、赠与和解放奴隶的功能,但不具有使用借贷的功能。

随着我国学者对大陆法系国家信托制度研究的深入罗马法中的与朋友信托( fiducia cum amico) 作为该制度建构的历史基础之一1受到学界的关注受西方学者的影响我国有学者将该制度称为 管理信托试图以之为基础构建以管理他人财产为目的的信托类型实现英美法中信托制度的部 分功能然而对罗马法中与朋友信托制度本身则缺乏探讨本文尝试回答这一问题以客观主义的历史态度展现罗马人的这一制度实践 

        罗马法原始文献中明确提到与朋友信托的只有盖尤斯的法学阶梯 5 世纪末 6 世纪初波埃修斯的西塞罗地方论评注》。盖尤斯告诉我们: “信托关系或者是与质押债权人建立的或者是能够比较安全地保管我们物品的朋友建立的2也就是说罗马法中的信托分为信托担保( fiducia cum credi- tore) 3和与朋友信托波埃修斯在其著作中指出: “无论如何接受信托意味着将某人以要式买卖 ( mancipatio) 移转的物再通过要式买卖返还给他譬如如果某人在危难时期将一块土地以要式买卖 的方式移转给一位有能力的朋友一旦作为移转土地缘由的危机过后返还土地之所以被称为信托 要式买卖是因为返还建立在信义之上可以说波埃修斯的论述是对盖尤斯的解释和扩充这两个文本是后世学者研究罗马法中与朋友信托的重要史料同时因缺乏其他史料的佐证也使后世学者的研究充满了争论 

与朋友信托的构造

作为信托之一种的与朋友信托分享着信托的基本制度结构换言之它与信托担保在制度结构上 是相同的4信托人为了某种目的通过要式买卖或者拟诉弃权( ession in iure) 的方式将财产的所有 权转让给受信托人同时当事人之间订立信托简约约定所有权移转的目的以及相应的利益安排体现 了当事人的真实意图对与朋友信托来说当事人之间设定的目的实现之后受信托人须将信托物返 还信托人是它的必要结构特征 

盖尤斯之前移转标的物所有权的物权性行为和作为债权性行为的 信托简约处于割裂的状态当事人通常在从事要式买卖或拟诉弃权时声明以信托名义”( fiduciae causa) 移转所有权然而这 并不能对受让人获得的标的物所有权构成限制它的功能仅仅在于抽象地体现当事人实施移转行为的 不同于单纯的移转行为受信托人享有的仍然是完整的所有权信托简约只能对受信托人构成债权 限制不具有物权性在早期的信托中信托简约处于标的物所有权移转行为的附属地位但随 着信托获得法律的承认当事人的真实意图越来越受到尊重两者的地位逐渐发生了对调信托简约成 为法律关注的重点移转所有权的行为仅仅是一种成立性要素盖尤斯已经意识到信托的两个组成部 分可以构成一个统一的整体但这一工作最终由帕比尼安乌尔比安和莫德斯丁完成他们认为信托构 成一种契约从而产生债 

信托制度结构的演变与罗马法对信托的态度密切相关信托制度在罗马早期法中产生的重要原因是法律制度供给不能适应不断涌现的诸多实践需求因此当时的人们只能通过变造既有的法律制 度来满足要求就信托来说当事人通过合意的方式设定通过庄严形式转让的所有权的目的来实现 该合意被称为信托简约因其不符合法律规定早期得不到法律的保护信义( fides) 起着调整当事人行 为的作用也就是说受信托人是否遵守信托简约的约定取决于其信义在纠纷解决的层面表现为私人 裁决信义并不是一个抽象的行为标准由信义衍生的行为规则是与信托的目的相适应的具有情景 性特征因为古罗马的信义问题受信义女神管辖所以这一时期的信托具有较强的宗教色彩是一 种宗教法律制度因此这一阶段的信托呈现出一种二元制的结构形态虽然当事人之间利益关系主 要体现在信托简约中但它在法律上没有任何意义随着信托在实践的运用越来越广泛裁判官将信 托的私人裁决接纳为具有市民法诉讼性质的诚信诉讼的一种即信托之诉信托人可以依此保护自己 的利益同时受信托人可以提起信托反诉随着信托之诉的引入信托简约进入法律的视野而不再仅 退 托之诉属于诚信诉讼的范畴裁判官要求承审员按照如同诚信的人们之间做事应该诚信无诈欺的要 求确定当事人承担的义务随着信托简约受到法律的保护如果当事人违反约定将受到法律的惩处 信托简约具有了债因的特征同时信托的两个要素在地位上发生对调是必然的因为所有权移转行为 对当事人来说并不重要重要的是当事人为之设定的目的的实现 

与朋友信托的外延及限制

        虽然盖尤斯在 Gai.260 将所有的信托分为信托担保和与朋友信托并且与朋友信托的功能在于安全地保管我们的物品但自 18 世纪以来研究罗马法中信托的学者普遍认为还存在其他功能的信 这样就产生了一个问题这些其他功能的信托如何纳入盖尤斯的体系? 显然信托担保只有担保 的功能因此解决问题的着力点就放在了对与朋友信托的解释上 

        不可否认的是盖尤斯在法学阶梯中并没有专门讨论信托而是在讨论时效收回时将信托作为证 据使用在这种情形下是否对各种功能的信托进行穷尽性列举并不影响论证的效果因此后世学者 普遍认为盖尤斯打造与朋友信托概念的目的在于将所有非担保功能的信托形式都囊括进去并不是一 个具有实在性的概念安全地保管我们的物品为目的的信托只是与朋友信托的一种形式凡是 通过要式买卖或拟诉弃权的方式将标的物的所有权移转与他人同时当事人达成信托简约约定一定 的条件成就时后者应当返还标的物的情形都可以被称为与朋友信托 

        与朋友信托能为信托人带来较大的便利特别是以安全地保管我们的物品的与朋友信托某人 可以各种动机建立这种信托关系譬如某人暂时离开财产所在地去国外旅行避免财产因政治原因被 没收甚至也可能基于非法原因将财产移转给朋友 

        但如果信托人设立的信托的关系有害于债权人的利益要受到恢复原状令状( restitutio in integrum) 和诈欺给付令状( interdictum fraudatorium) 的限制它们是裁判官授予的在债务人破产的情形 下保护债权人的手段恢复原状由破产财团保佐人( curator bonorum) 在财产被债务人占取后拍卖之前 实施确保破产财产的完整便于以较高的价格拍卖诈欺给付令状由破产财产拍卖后债权依然未获 满足的债权人向裁判官申请要求受托人返还信托物无论采用哪种手段撤销与朋友信托都必须以 受托人明知信托人的诈欺意图为前提

与朋友信托的独立性

        虽然盖尤斯将与朋友信托和信托担保作为信托的两种类型进行讨论但后世学者就二者是否属于 同一逻辑层次的不同制度存在不同的观点1889 利益法学派的代表人物菲利普·黑克( Philipp Heck) 发表了De fiducia cum Amico Contracta一文他主张与朋友信托是信托担保的一种形式也就是 说前者也服务于债务担保的目的黑克认为盖尤斯在 Gai.260 中表达的真实意思是: 在信托担保中 对债务人来讲由于债权人享有信托物的所有权债务人很可能收不回信托物相反在与朋友信托中 信托物在朋友手中是安全的因此在信托担保中债务人并不把信托物的所有权移转于债权人而是移 转于一位朋友他对信托物享有所有权的目的在于担保债务的清偿从而剥夺债权人处分信托物的 可能性根据黑克的观点与朋友信托实际上是信托担保的配套制度而不具有独立性也就是说罗 马法中的信托只有信托担保一种类型 

        黑克的立论依据在于对保罗和马尔切勒两个矛盾片段的解读分别是 Paul.Sent.2133 , <, span style="font-size: 13pt;">和 D.13 734这两个片段涉及的是信托担保的实现问题即出卖信托物以使债权人的债权获得满足前一片 段否认信托担保中的债务人可以向债权人出卖信托物因为通过设立信托担保债权人已经成为了信 托物的所有权人后一片段的作者是法学家马尔切勒学说汇纂该片段认为在质押关系中债务人 可以向债权人出卖质押物但勒内尔( Otto Lenel) 认为该片段经过了添加( interpolazioni) 马尔切勒 实际上讨论的是信托担保也就是说在信托担保中债务人可以向债权人出卖信托物但这造成了作为 所有权人的债权人购买自己物的矛盾黑克接受了勒内尔的观点为调和两个片段之间的冲突他认 为在 D.13734 中出卖人并非债务人而是债务人的一位朋友也就是说债务人与其朋友建立与 朋友信托关系项下的信托物担保债权人债权的实现即信托物的所有人是债务人的朋友而不是债 权人在债务人不能清偿债务的情形下他的朋友可以出卖信托物于债权人并以价金清偿被担保 的债务如此就避免了上述矛盾 

        然而黑克的观点是危险的且不论勒内尔的还原是否正确5他建构的信托担保模式与贝提卡铜板 ( Formula Baetica) 庞培要式买卖( Mancipatio Pompeiana) 等记载信托担保的碑铭文献相冲突在这两个 出土文献中债务人通过要式买卖或拟诉弃权直接将信托物的所有权转让给债权人作为其债权实现的 担保而不是转让给第三人因此黑克发表其论文后遭到了厄尔特曼( Oertmann) 等学者的严厉批评 他的观点昙花一现后便无人理睬 

        总之与朋友信托和信托担保是两种独立的信托类型根据盖尤斯的用法两者涵盖了所有的信托 应用领域 

与朋友信托的功能

        () 与朋友信托与寄托和使用借贷

        寄托( depositum) 在罗马法中是要物契约的一种表现为受寄托人保管寄托人交付的动产并且根 据寄托人的要求随时返还标的物的契约此种契约可能自公元前 2 世纪始才由裁判官根据事实之诉进 行保护公元前 1 世纪末期演变为市民法上的诉讼使用借贷( commodatum) 在罗马法中也是要物契约 的一种表现为出借人将某物无偿借给借用人使用后者负有返还该物品的义务使用借贷直到公元前 2 世纪末才由裁判官根据事实之诉进行保护公元前 1 世纪至公元 1 世纪期间逐渐演变为市民法上的 诉讼形式有学者认为与朋友信托可以实现寄托和使用借贷的功能也就是说在它们不被法律承认之 当事人通过与朋友信托达到同样的目的此结论的得出主要是学者研究添加的结果 

        勒内尔及以后的学者普遍认为学说汇纂的编纂者在一些片段中用 depositus vel commodatus( 托和使用借贷) 替换了原始文本中的 fiducia譬如:

D.4536彭波尼: 萨宾评注 48 : 奥菲流斯正确地指出通过[交付]( 要式买卖) [寄托和使用借贷]( 以信托名义的要式买卖) 的所得归发出指示的主人所有卡修斯和萨 宾也是这么认为的文本中的奥菲流斯是公元前 1 世纪的法学家然而这一文本必须结合前一片段才能理解D.4535 认为共有奴隶的所得归全体共有人所有如果根据某位共有人的指示获得的物归发出指示的主人所 因此D.4536 应该也是谈论同样的问题但奴隶根据寄托和使用借贷并不能为主人取得任何东 西原因是两者都不需要移转所有权为此勒内尔认为这一片段应该经过了添加原始的文本讨论的 应该是信托考虑到盖尤斯对信托的两分法这里只能是与朋友信托 

被做同样添加的片段还有D. 136181 (盖尤斯行省告示评注 9) 6 D . 15 127 p r . (盖尤斯行省告示评注 9 ) 7D.2735( 乌尔比安萨宾评注 43 ) 8

       后世学者对学说汇纂中存在的这种类型的添加并不持有异议然而与朋友信托是否具有寄托 和使用借贷的功能在学者之间争议颇多就寄托的功能而言学者 Niemeyer卡罗瓦( Otto Karlowa) 以及厄尔特曼持否定态度他们认为寄托并不是从与朋友信托中发展而来它们是两个完全平行的制 不过笔者认为尽管两者不存在源流关系但不能否认与朋友信托具有与寄托类似的功能盖尤 斯对与朋友信托的说明和波埃修斯的进一步阐释已经清楚地说明了这一点事实上这也是大多数学 者的意见 

       就使用借贷的功能而言尽管学者对盖尤斯与朋友信托定义的非技术性基本没有争议但是否意 味着与朋友信托可以实现使用借贷的目的从经济利益平衡的角度很难做出肯定性回答在以寄托为 目的的与朋友信托中受信托人纯粹是为了信托人的利益管理信托物并确保它的安全因此将信托物 所有权移转给受托人具有实际的合理性但使用借贷完全是为了借贷人的利益而缔结的出借人并不 能从其中获得任何收益在这种情形下出借人将借贷物的所有权移转给借贷人就显得不合逻辑 如果以与朋友信托的方式达到使用借贷的目的会徒增出借人丧失借贷物的风险对他极其不利 此笔者认为仅仅依据学说汇纂编纂者将古典时期文本中的 fiducia 添加成 depositus vel commodatus 并不足以证成与朋友信托具有使用借贷的功能 

        那么接下来就要对学说汇纂编纂者做出这种添加的原因进行解释编纂者添加的原因不仅在 于尊重历史的现实更重要的是服务于当时的立法目的也就是说使古典时期的文本符合他们生活时 代有效的法律由于与朋友信托和寄托具有相似甚至相同的功能且在法律结构上也具有相似性 寄托属于要物契约寄托人需要将标的物交付受托人受托人根据他们的协议保管并且随时根据寄托 人的要求返还标的物所以两者享有相同的法律规则并不令人感到意外也就是说编纂者将 fiducia 加成depositus 具有现实基础同时不应该忽视在优士丁尼法中虽然寄托和使用借贷的利益分配状态 不同但它们都属于要物契约的范畴在法律结构上具有共同的特征如果编纂者想利用与朋友信托 的规则打造要物契约的规则 fiducia 添加成 depositus vel commodatus 在逻辑上就是合理的

        然而编纂者在达到上述目的的同时也留下了一些瑕疵譬如:D.163147乌尔比安: 告示评注 30 : 因为在这个诉讼中只对故意负责问题是: 如果[受寄托人或使用借贷人]( 受信托人) 的继承人在没有注意到寄托或使用借贷的事 实的情形下出卖了标的物被继承人是否负责? 因为他没有故意所以将不对标的物负责 如果他后来得到了价金是否应当负责? 较好的意见是他应当负责因为他因没有返还他得到 的东西而构成故意 该文本开头所指涉的诉讼是寄托之诉在寄托关系中受寄托人不能从中获得任何收益所以他只对故意行为负责过失行为造成的寄托物损毁灭失并不承担责任而在使用借贷关系中使用借贷人 不仅要对故意负责即使轻微过失也要负责因为他同样承担着看管标的物的义务然而文本将使用 借贷人的责任限于故意这显然是不符合罗马法一般原则的所以学者认为该文本经过了添加原来讨 论的应该是与朋友信托需要注意的是将与朋友信托添加成寄托使这一规则也同样适用于寄托 而使用借贷的出现是因为编纂者基于它在优士丁尼时代与寄托之间的共同特征而增加进去的然而这 一文本所涉及的规则正好体现了两者的差异这是编纂者的疏忽造成的从而也为后世学者发现添加 提供了线索总之与朋友信托具有寄托的功能但不具有使用借贷的功能并且该功能是被盖尤斯明示 但这并不意味着与朋友信托是寄托制度的滥觞 

注释:
1 关于 fiducia 一词的汉译及信托制度与罗马法的关系,参见史志磊《论信托与罗马法的关系》,载《青海师范大学学报( 哲学社会 科学版) 》2015 年第 3 期。
  2 Gai.2,60。
  3 信托担保在罗马法中是指,为了担保的目的,信托债务人通过要式买卖或者拟诉弃权的方式将财产的所有权转让给信托债权 人,作为其债权的担保,同时当事人之间订立信托简约,约定当事人之间的实际利益归属状态。作为一种移转所有权的债务担保方式, 信托担保对德国法中让与担保制度的形成和完善起到了决定性的作用。
  4 关于信托担保的结构和保护模式,参见史志磊《论罗马法中信托担保的结构和保护模式》,载《暨南学报( 哲学社会科学版) 》 2015 年第 1 期。
  5 意大利学者贝尔托蒂认为,勒内尔仅仅根据语法结构(《学说汇纂》的文本中用eam修饰pignus,而前者属于阴性,后者属于阳 性,这不符合拉丁语的语法规则) 做出添加的认定显得证据不足,因为抄写者的笔误也有可能造成这一问题。参见 Cfr.Federica Bertoldi. La Fiducia cum Amico[A].in Leo Peppe( a cura di) .Fides,Fiducia,Fidelitas: Studi di Storia del Dritto e di Semantica Storica[C].Padova: CE- DAM,2008.p.58,note 69.
  6 D.13,6,18,1: 若[质押、使用借贷或寄托]( 信托) 物在接受人手中遭到损毁,不仅可以提起正在讨论的诉讼还可以提起阿奎流 斯法上的诉讼。但是提起一种诉讼意味着其他诉讼的消灭。
  7 D.15,1,27pr.: 特有产之诉适用于女奴和家女,尤其是如果她们从事一些普通交易的时候,譬如缝补,尤里安认为[寄托或使用 借贷]( 信托) 之诉也适用于她们。如果主人或家父知道她们用特有产中的商品从事交易,可以针对主人或家父提起分配之诉,更不用 说如果主人或家父授权她们从事交易或者从中获利的情形了。
  8 D.27,3,5: 如果监护人不返还被监护人的父亲[寄托或使用借贷]( 信托) 给他的物品,他不仅要对[寄托或使用借贷]( 信托) 之 诉负责,还要对监护之诉负责。如果他负有返还义务地接受钱款,大多数人认为可以通过[寄托或使用借贷]( 信托) 之诉或者请求返还 之诉请求返还,这是正确的,因为他不正当地接受了钱款。
  参考文献:
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  Federica Bertoldi.La Fiducia cum Amico[A].in Leo Peppe( a cura di) .Fides,Fiducia,Fideli-tas: Studi di Storia del Dritto e di Semantica Storica[C].Padova: CEDAM,2008.pp.57-58; 72-73; 74.
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出处:《河南财经政法大学学报》2017年第1期
 
 
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