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论罗马法中的与朋友信托(下)
史志磊
上传时间:2017/6/29
浏览次数:169
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关键词: 与朋友信托; 寄托; 赠与; 解放奴隶
内容提要: 罗马法中的与朋友信托是罗马法中信托制度的重要组成部分,该制度也是传统大陆法系 国家构建现代信托制度的历史基础之一,但我国学者对这一制度的结构、功能、体系定位等基本问题缺 乏研究。现代学者是在管理他人财产的功能视角理解与朋友信托的,即将与朋友信托解读为现代法中 的管理信托,但这并不是罗马法中的与朋友信托的原义。罗马法中的与朋友信托并不是信托担保的组 成部分,而是一个独立的制度安排,然而盖尤斯首先使用的这一术语并不是一个实在性的概念,而只是 一个“名头”,用来指称不属于信托担保的其他信托类型。设立与朋友信托不得损害债权人的利益。与 朋友信托具有寄托、赠与和解放奴隶的功能,但不具有使用借贷的功能。

        () 与朋友信托与赠与

        先看 D.39642pr.的记载:

        塞娅以赠与的名义通过一系列[交付]( 要式买卖和拟诉弃权) 将其全部财产转让给她的 她所有; 如果她死亡后提求斯的子女还活着财产将归他们因此如果提求斯的继承人提起 请求返还之诉要求返还某一财产故意抗辩将有效地对抗他们然而如果诚信诉讼被提起 问题是塞娅是否需要作出当她死亡后财产将归提求斯子女所有的允诺强制执行一个与提求斯的子女有关的尚未生效的赠与是有问题的......

        这一文本出自帕比尼安解答集 13 涉及两个赠与关系分别是塞娅与提求斯之间的赠与关 系和塞娅与提求斯的子女之间可能的赠与关系后一个赠与关系与本文无关 

        首先根据梵蒂冈残篇 47a 在古典时期扣除用益权的所有权转让只能通过要式买卖或拟 诉弃权的方式实施而不能通过交付进行因此文本中的交付应该是学说汇纂的编纂者添加的 结果考虑到塞娅实施的是将其全部财产的概括赠与可能既包括要式物又包括略式物文本在帕比尼 安手中应该是要式买卖和拟诉弃权 

        其次文本所涉及的第一个赠与关系的案情如下: 赠与人塞娅将其全部财产通过要式买卖和拟诉 弃权的方式以赠与的名义转让给她的血亲提求斯同时为自己保留用益权并约定如果提求斯先于她 死亡被赠与财产的空虚所有权将返还给她提求斯后来确实先于她死亡她又重新成为被赠与财产 的所有人如果提求斯的继承人提起请求返还之诉要求返还被赠与财产她可以诈欺抗辩对抗他们 如果提求斯的继承人拒不返还被赠与财产的空虚所有权她可以提起诚信诉讼要求履行返还义务 

        再次通过对案情的分析我们可以发现第一个赠与关系的基本结构通过要式行为移转标的物的 所有权同时附加一个返还协议这正契合了前文介绍的信托的典型结构然而本案中的返还义务并 不是一定会发生的而是取决于提求斯先于塞娅死亡其实在文本中帕比尼安已经做了有益的暗示 塞娅要求返还赠与财产的空虚所有权而提起的诚信诉讼与信托反诉的性质相符因为在古典时期 如果赠与关系消灭赠与人只能提起请求给付之诉要求返还赠与财产而请求返还之诉并不属于 诚信诉讼的范畴而是属于严法诉讼( actio stricti iuris) 该诉讼要求法官严格按照法定程式中的标准进 行审判而在诚信诉讼中法官享有广泛的自由裁量权可以根据诚信的标准决定被告是否应当承担给 付义务 

        最后该文本中以与朋友信托的形式实施的赠与与死因赠与( donatio mortis causa) 不同死因赠与 在罗马法中有两种表现形式: 第一种形式是处于死亡危险中( 譬如疾病航海冒险出征等) 的赠与人将 一件或多件物品的所有权移转与受赠人同时约定如果赠与人度过难关或者受赠人先死要将赠与物 返还赠与人; 第二种形式是通过附停止条件的所有权移转而设立如果赠与人没有度过难关或者先于 受赠人死亡赠与物的所有权移转于受赠人需要注意的是文本中第二个赠与关系是死因赠与 塞娅先于提求斯的继承人死亡为停止条件不管何种形式的死因赠与都以赠与人担心大限将至为前 而文本中以与朋友信托的方式实施的赠与并不以此为前提不过以与朋友信托的方式实施的赠与 与第一种形式的死因赠与确实具有共同的特征所以考察与朋友信托与死因赠与的关系是必要的 过解读原始文献9可以发现早期的死因赠与很可能是与朋友信托的一种形式但随着时间的推移 因赠与逐渐具有了独立性在古典时期两者已经是完全独立的制度文本中以与朋友信托的方式 实施的赠与虽然因受赠人的死亡作为解除条件而与死因赠与搅合在一起但解除条件与受赠人死亡之 间的关系并不必然如此然而由于资料的匮乏并不能对两者之间的区别给予详细具体的说明 

         D.24149 中又记载: 苏尔毕求斯问马尔切勒如果一位妇女为了在其家父死亡后给———处于家父权下的他们共同的———儿子一块土地通过[交付]( 要式买卖) 转让给儿子的父亲并且约定他死后返还 给儿子您认为这种形式的赠与应被认定为无效吗? 如果有效是否允许妇女在后悔时要求 返还土地? 回答是: 如果仅仅具有赠与的外观和名头( 如果可以这么说) 也就是说妇女同时 希望丈夫能从中受益[交付]( 要式买卖) 是无效的; 但如果她仅仅利用丈夫管理土地并且 这样做的目的在于她可以撤销赠与或土地及其全部收益能移转给儿子为什么不能有效呢? 正如交易是通过一位家外人缔结的一样[也就是说她在同样的情形下将土地交付给一位家外人] 

        该文本出自马尔切勒学说汇纂 7 马尔切勒是古典时期的法学家曾是庇乌斯和马可· 勒留皇帝君主顾问委员会成员该文本中赠与的标的物是土地属于要式物因此在古典时期不可能 [ 17 ]   没有必要最重要的是大多数的学者认为该文本谈论的是一种信托也就是说与朋友信托在赠与 关系中的另外一种应用方式 

        该文本涉及的案件是: 一位妇女想赠与儿子一块土地通过要式买卖的方式将土地转让给儿子的 家父( 也就是她的丈夫) 同时约定他丈夫死后应将土地返还给他们的儿子关于该赠与形式的效力 马尔切勒认为如果她丈夫在生存期间可以获得土地的收益该赠与形式将无效因为赠与发生时她 儿子尚处于她丈夫的家父权下如果直接实施赠与意味着土地将归她丈夫所有实际的被赠与人是其 丈夫而不是儿子这将因违反禁止夫妻间赠与的琴求斯法( Lex Cincia) 而无效但如果排除她丈夫 从土地的获益能力他只能管理土地并将土地的全部收益以及土地在他死后返还给儿子那么这种赠 与形式是有效的事实上在后种情形丈夫只是其妻子实现意志的工具 

        通过与朋友信托的方式该妇女实现了赠与其处于家父权下的儿子土地的目的并且成功规避了 禁止夫妻之间赠与的法律在这种信托中受信托人的返还义务指向的不是信托人而是第三人 非在信托人反悔的情形受信托人不能从信托中获益仅仅是为了实际受益人的利益而管理信托物 因此该信托与罗马法中的其他信托相比具有独特性但与现代法中的管理信托在结构上具有契合性 

        () 与朋友信托与解放奴隶

         D.171271 有一段拉丁文记载: Si servum ea lege tibi [tradidero]( mancipio dedero) ut eum post mortem meam manumitteresconstitit [obligatio]( fiduciae obligatio) : potest autem et in mea quoque per- sona agendi , ca, usa intervenireveluti si paenitentia acta servum reciperare velim.其中文翻译为: 如果我通过[交付]要式买卖给你一个奴隶为的是你在我死后解放他这就创设了[]( 信托之债) 然而 可以产生有利于我的诉因譬如我后悔所做之事想要收回该奴隶10 

        这一文本出自盖尤斯行省告示评注 9 被收录在学说汇纂 17 卷第 1 委任之诉及委 任反诉之中然而该文本放在委任的背景下理解是有问题的首先根据罗马法中解放奴隶的规则 只有主人享有解放奴隶的权利因为解放者必须享有被解放奴隶的所有权而文本中所使用的交付方式在古典时期并不能实现作为要式物奴隶的所有权移转因此traditio 应该是学说汇纂编纂者添 加的结果原始的文本中应该是 mancipio dedero; 其次该文本中的 ea lege 在古典法的语境中指的是附 加于要式买卖的简约而不是像委任一样的有名契约此外隆戈认为古典时期的委任因委任人死 亡而解除所以文本中受任人需要在委任人死亡后实施解放是不可能的为此他还举了 Gai.3158 作为 例证不过 Gai.3158 谈论的是委任他人在他人死后做某事的委任是无效的 D.171271 涉及的是 委任他人在委任人死后做某事两者是不同的事实上在罗马法中委任原则上因委任人的死亡而撤 但也存在例外譬如盖尤斯在行省告示评注 10 卷中就认为如果我委任你在我死后为我的继 承人购买一块土地我的继承人可以对你提起委任之诉2也就是说这是一种有效的委任 

        不管如何勒内尔及以后的学者普遍认为该片段实际讨论的是信托即与朋友信托的在解放奴 隶中的应用被学者称为解放信托( fiducia manumissionis causa) 文本中提到的应该是基于信托 简约产生的信托之债这意味着信托人的继承人可以提起信托之诉对抗受信托人该文本的第二部分谈论的是信托人可以通过信托之诉请求返还转让的奴隶也就是说受信托人承担返还义务这种返 还义务既不同于具有寄托功能的与朋友信托也不同于具有赠与功能的与朋友信托它其实是撤销解放 信托的后果而不是受信托人的主要义务因此贝洛奇认为该文本中所讨论的解放奴隶的方式只是 与与朋友信托相似的制度而不是与朋友信托的一种应用方式但大多数学者还是追随此前格罗 索提出的观点认为这种解放奴隶的方式是信托的一种应用形式因为在这种解放奴隶的模式中可 以适用信托之诉所以属于与朋友信托的范畴 

        根据现有原始文献解放信托可以追溯至盖尤斯之前的奥克塔维努斯( Octavenus)  D.40113彭波尼: 普劳提 1 : 疯子的奴隶不能被他的宗亲保佐人解放因为解 放奴隶不属于财产管理的范畴然而奥克塔维努斯认为如果疯子因遗产信托而负有解放奴隶的义务无疑宗亲保佐人应将奴隶通过[交付]( 要式买卖) 转让为的是让受让人解放他 

        该文本中的奥克塔维努斯是 1 世纪的法学家由于保佐人并不能解放被保佐人的奴隶若被保佐 人基于遗产信托而负有解放奴隶的义务奥克塔维努斯认为保佐人可以将奴隶转让给第三人让后者     使 [ 23 ]   身上获得任何收益因为他获得奴隶后很快就要丧失奴隶的所有权所以他也不必支付获得奴隶的对 但他负有解放该奴隶的义务总之这种奴隶的解放形式只能是解放信托有学者认为解放信 托的产生是人们为了规避奥古斯都颁布的限制解放奴隶的艾流斯和森求斯法( Lex Aelia Sentia) 11富菲尤斯和卡尼纽斯法( Lex Fufia Caninia) 12不过罗马法学家普罗库鲁斯明确否定了具有诈欺法律 效果的奴隶解放行为的效力13因此笔者认为解放信托在 D.40113 中仅仅是为了使已经允诺给予 奴隶自由权的遗产信托得以实施而采取的技术措施除此之外并不能从中得到更多的信息 

        另一段于 D.17130 的记载为:如果我( 通过要式买卖) 给你一个奴隶为的是让你解放他此后我的代理人禁止你解放他如果你解放了他我是否可以提起[委任]( 信托) 之诉? 我回答: 如果代理人有正当理由 ——— ——— 曾策划谋害前主人的性命若我不遵守代理人的指示我将承受该诉讼; 但如果代理人没有正 当理由而指示不解放奴隶即便我使他得到自由也不得对我提起诉讼14 这一文本出自尤里安学说汇纂 13 同样被收录在学说汇纂 17 卷第 1 委任之诉及 委任反诉之中根据前文讨论的勒内尔的研究成果尤里安在学说汇纂 13 卷中讨论的是信托和 寄托委任是第 14 卷中讨论的问题因此尤里安在该文本中讨论的应该是信托该观点也可以从梵蒂冈残篇 334a 段中获得佐证 尤里安认为如果某人通过要式买卖转让给你一个奴隶为的是让你解放他此后他的代理人禁止你解放他除非你遵守代理人的指示否则你要承受信托之诉 

        这一文本与 D.17130 涉及的都是尤里安对同一问题的讨论即奴隶的前主人后悔通过代理人 撤销以解放该奴隶为目的的转让行为因此D.17130 中提到的诉讼不应该是委任之诉而应是信托之诉不过尤里安在 D.17130 中认为只有在存在正当理由的前提下撤销解放才是合理的而在 Vat. 334a  D.171271 中允许自由撤销

        总之解放信托在古典法中属于与朋友信托的一种应用形式受信托人通过解放行为成为被解放 由人的遗产解放自由人对恩主有忘恩负义的行为时后者有权撤销解放等 

结论

        文中所分析的罗马法文本的作者均为古典时期的法学家因此可以合理地推断在罗马法的古典 时期与朋友信托在罗马人的生活中扮演着重要的角色优士丁尼进行法典编纂时该制度已经式微 此在其编纂的成果中并无与朋友信托的记载这对后世学者的研究造成了巨大的障碍本文建立在甄 别优士丁尼留给后世的罗马法文本的真伪的基础上当然真伪的甄别本身就是一种学术活动不可避 免地具有一定的主观性在罗马法中信托实际上是一种工具当事人凭此可以实现不同的利益安排 不具有目的的同一性甚至不同类型信托的制度结构也具有差异但它们均可受到信托之诉的保护 

        现代学者在管理他人财产的意义上使用与朋友信托这一概念时与罗马人对同一概念的使用是不 完全相符的而是剥离了与时代不相符合的功能赋予了与朋友信托新的功能但所有权完整移转与当 事人的协议相结合的与朋友信托的制度架构则被承继了下来在传统大陆法系国家例如在荷兰西 班牙瑞士奥地利比利时希腊意大利葡萄牙等国家与朋友信托均不同程度地受到法律特别是理 论学说和案例法的承认或尊重在法国还得到了立法的承认2007 年法国立法者通过了关于建立 信托制度的法律》,该法律后来被纳入民法典 2011 条规定财产信托指一名或数名信托设立人 ( constituant 或称 fiduciant) 将某些现有的或将来的财产权利或担保或者某种现有的或将来的财产 利或担保的整体移转给受信托人受信托人将这些财产与其本人的财产分开持有并按照确定的目的 为一个或数个受益人的利益实施管理行为的活动与罗马法不同的是法国法将信托财产作了独立于 受信托人自有财产的处理 

        我国信托法所规范的信托制度属于管理信托的范畴(信托法第二条) 但我国信托法在制定 过程中过分依赖英美信托制度将其中的双重所有权视为信托制度的本质特征如何将其与我国财产 法中的单一所有权理念相融合成为重大疑难问题这也是传统大陆法系国家在构建信托制度时共同面 临的问题但我国的信托法并没有为这一问题提供解决方案结果造成信托财产所有权归属模糊不 受益权的性质悬而未决等问题但以法国为代表的传统大陆法系国家则依靠传统制度资源构建信 托制度实现该制度在经济社会中的作用这一思路值得我们借鉴

注释:
  9 关键的原始文献有 D.39,6,3 和 Boet.In Top.,10,41-45。
  10 该文本的翻译参考了李飞的译文。[古罗马]优士丁尼: 《学说汇纂( 第十七卷) ·委任与合伙》,李飞译,中国政法大学出版社 2014 年,第 55 页。
  11 D.17,1,13.
  12 该法制定于公元 4 年,由执政官卡图斯( S.Aelius Catus) 和萨图尔尼努斯( C.Sentius Saturninus) 提起,该法对解放奴隶的活动加 以限制,该法规定,不得以欺诈自己债权人的方式解放奴隶; 不满 20 岁的未成年人不得解放奴隶,也不得解放未满 30 岁的奴隶,除非证 明存在正当原因。
  13 该法颁布于公元前 2 年,由替补执政官杰米努斯( C.Fufius Geminus) 和伽鲁斯( L.Caninius Gallus) 提起,该法限制通过遗嘱解放 奴隶,只允许按照一定的比例解放自己的奴隶,并且要求采取在遗嘱中逐个列名的方式实施解放。
  14 D.40,9,7,1: 如果某 20 岁以下的人想解放某奴隶,但并不具有委员会认可的合法原因,把该奴隶转让给你并要求你解放他。普 罗库鲁斯认为他并未获得自由,因为法律被诈欺。( 尤里安《乌尔赛尤斯·斐洛克斯评注》第 2 卷)
  15 该文本的翻译参考了李飞的译文。参见[古罗马]优士丁尼: 《学说汇纂( 第十七卷) ·委任与合伙》,李飞译,中国政法大学出 版社 2014 年版,第 61 页
  参考文献:
  [意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书( 2005 年修订版) [M].黄风,译.北京: 中国政法大学出版社, 2005.319.
  Mario Talamanca.Istituzioni di Diritto Romano[M].Milano: Giuffrè Editore,1990.p.778.
  [20]Otto Lenel.Palingenesia Iuris Civilis( Volumen Prius) [M].Lipsiae: Ex Officina Bernhardi Tauch-nitz,1889.pp.603-604; 214.
  [22]Giuseppe Grosso.Sulla Fiducia a Scopo di“Manumissio”[M].Roma: Attilio Sampaolesi Editore,1929. pp.38-41.
  [24]Bert Noordraven.Die Fiduzia im Rmischen Recht,( trad.ted.) [M].Amsterdam,1999.pp.73-74.转引自 Federica Bertoldi. Il Negozio Fiduciario nel Dritto Romano Classico[M]. Modena: Mucchi Editore,2012.p.53.
  [25]吕富强.论法国式信托———一种对本土资源加以改造的途径[J].比较法研究,2010,( 2) .
出处:《河南财经政法大学学报》2017年第1期
 
 
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