当下，“理赔难”已然成为保险业一个广泛蔓延的行业顽疾。中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）２０１５年上半年发布的《保险消费者投诉情况的通报》表明，理赔给付纠纷投诉的内容主要集中于三个方面：（１）保险人在其损失核定中的定损金额偏低；（２）消费者不满保险人作出的拒赔等理赔结果；（３）保险人的理赔时效过长，对理赔请求进行消极对待。^① 其分别反映的是保险人的“不当减赔”、“不当拒赔”，以及“不当拖赔”行为。由此可见，保险人的不当理赔是当下“理赔难”问题的一个重要成因。近年来，保险人的不当理赔在美国、加拿大、澳大利亚等域外国家大量涌现，对此类行为应当如何规制也在域外的学术界引起了热议。在我国，早在２００４年就已经有法官主张借鉴域外经验来对保险人的恶意不当理赔施以侵权责任。^② 随着近年来我国“理赔难”问题的日益突出，人们开始关注这一行为，并由此展开相关研究。^③ 鉴此，笔者将以保险合同的特殊架构作为研究视角，以对我国理赔纠纷案件的抽样统计作为实证样本，发现保险人在理赔中的恶意违约倾向，阐述从违约责任跨越到侵权责任这一路径选择的正当性，并结合我国当下的立法与司法环境提出相应的对策。

一、保险人恶意不当理赔的外部表现：理赔的不当性

要想实现对某类行为的有效规制，首先需要掌握其在实践中的真实样态。保险人恶意不当理赔的外部表现主要是理赔具有不当性，也就是理赔行为在法律或事实方面缺乏正当性。为此，有必要针对这一不当性展开调查，对其外部表现进行类型化归纳，以便总结出判定我国保险人恶意不当理赔的外部标准。为此，笔者于２０１６年３月８日以“保险理赔”为关键词，以“保险纠纷”为案由，以“民事案件”为案件类型，以 “判决书”为文书类型，以“２０１５－０１－０１到２０１５－１２－３１”为裁判时间，从北大法律信息网（司法案例）下载一审案件判决书，从中随机选取总量（３　７９７件）的１０％，得到３８０个案例，排除与研究目的无关的无效案例３５个，得到容量为３４５的有效案例。统计结果显示，保险人抗辩请求得到法院完全支持的案件占

６．７％（２３例），保险人抗辩请求未得到法院完全支持的案件占９３．３％（３２２例）。^①

如果保险人的抗辩请求得到了法院的完全支持，则可以排除其理赔的不当性，进而排除其主观恶意。

在保险人抗辩请求未得到法院完全支持的案件（３２２例）中，有４２例由于原告的理赔请求在法律或事实方面的确存在相当的争议性，由此可以排除保险人理赔的不当性。因此，可以判定“理赔不当”的案例数为２８０个。统计结果表明，我国保险人理赔的不当性主要表现为“不当拒赔”、“不当减赔”以及“不当拖赔”三种形态，^②其中，“不当拖赔”的数量最多，其后依次为“不当拒赔”和“不当减赔”。

表１　“理赔不当”的表现形式

　　                                                  表２　“理赔不当”的类型归纳

　　表２的类型归纳结果显示，保险人理赔的不当性可以归纳为缺乏法律正当性和缺乏事实正当性两大类别。^③ 缺乏法律正当性意味着保险人的理赔行为明显缺乏法律依据，其主要包括以下表现：（１）拒赔评估费等必要、合理费用，即违反《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第６４条要求保险人承担合理必要费用的规定，拒赔评估定损等费用；（２）未对格式条款尽到说明义务，即违反《保险法》第１７条的规定，未提供证据证明其对格式条款尽到说明义务；（３）拟定无效的格式条款，即违反《保险法》第１９条规定，拟定仅按照事故责任比例赔付等无效的格式条款；（４）主张原告向侵权人而非自身索赔，即违反《〈保险法〉司法解释（二）》第１９条的规定，主张被保险人或者受益人转向侵权人索赔，或者先向侵权人索赔，不足部分再给予保险赔付；（５）对格式条款作不利于原告的解释，即违反《保险法》第３０条的规定，对格式条款采取有利于自己而不利于对方的解释；（６）不当否认保险权益转让的效力，即不当否认被保险人或者受益人将保险金受益权合法转移给第三人的效力；^①（７）其他情形。^② 缺乏事实正当性意味着保险人的理赔行为明显缺乏事实依据，主要包括以下情形：（１）未及时调查定损，即保险人未及时对事故进行调查定损，或者虽不认同原告的定损报告但未提供证据予以证明；（２）消极应诉，迫使对方以诉讼方式进行索赔，包括保险人及其辩护人均未到庭或虽到庭但未提出诉讼请求；（３）不当否认事故真实性，即保险人质疑保险事故的真实性，但未提供证据予以证明；（４）未证明原告损失属于免责事由，即保险人主张存在原告扩大损失、违反操作规程、合同约定、法律规定等免责事由，但未提供证据予以证明；^③（５）其他情形。^④

由上述的调查可知，保险人恶意不当理赔在外部主要表现为缺乏法律正当性与缺乏事实正当性两个方面，因此，这也将是认定“理赔不当”的两个主要维度。在掌握基本的行为外观之后，要想实现有效的规

制，还需要探讨的是，这一行为缘起于怎样的关系架构，以及究竟是何种动因驱使保险人采取了此类行为。

二、保险人恶意不当理赔的缘起及动因

（一）恶意不当理赔的缘起：保险合同的特殊架构

与一般的合同相比，保险合同具有显著的特殊性。也正是这一特殊性赋予了保险人在理赔中非常有利的交易优势和十分宽泛的自由裁量空间，以至于保险人产生了强烈的恶意不当理赔的倾向。

首先，保险合同的“关系型”架构诱发了保险人的恶意不当理赔。“关系型”架构的第一个特质是情境依赖，保险合同内容的影响因素不仅仅只是局限于合同本身的内容，还包括合同当事人之间基于不同情境而变化的关系。在保险合同订立时，保险人往往会鼓吹自己将在出现保险事故时给予对方以良好的关照，此类承诺已经使消费者产生了持续依靠保险人的合理信赖。在这一情景之下，消费者缔结保险合同的目的并非是一般的利润，而是在出现投保损失时从保险人处获得免遭损失的经济保障与免受困扰的内心安宁，^⑤因此，与这一权益相对应的保险人的义务应当是对被保险人或受益人给予及时且正当的善意理赔。然而，情景依赖使理赔与缔约两个阶段的场景产生巨大的落差，当事人要想对与之相关的理赔义务进行详尽预测必然面临巨大的成本，而即使进行事先约定，也只能形成缺少实质内容的宽泛性条款。因此，一般的合同规范难以对保险人如何尽到善意理赔义务等关键内容进行清晰的界定和有效的规制。由于这一合同疏漏，保险人在如何理赔方面掌握了极大的自由裁量权，从而可以凭借交易优势来规避其善意理赔的承诺，转而采取有利于自己而有损于对方的恶意不当理赔行为。

其次，保险合同的“顺序型”架构加剧了保险人的恶意不当理赔。这一架构意味着保险合同当事人在义务的履行方面存在先后顺序，即由投保人先履行交付保险费的义务，而保险人则只须在保险事故发生之后才有可能履行理赔义务。可见，消费者缴付保险费的义务具有先行履行的明确性，而保险人的理赔义务则须以出现投保损失为前提，因而具有后续履行的条件性。这一交易弱势使投保人不得不屈从于保险人的理赔决策。可见，“顺序型”的合同架构使被保险人或受益人约束保险人的筹码进一步丧失，而保险人恶意不当理赔的滋生空间也必然愈发扩大。

（二）恶意不当理赔的动因：保险人的主观恶意

理论与实践层面的分析表明，恶意不当理赔意味着保险人采取了缺乏法律或事实正当性的理赔行为，违背了其在缔约阶段所期许的为消费者提供经济保障以及内心安宁的合同承诺。就这一点而言，保险人的恶意不当理赔无疑构成了违约。那么，接下来需要深入到这一表象的背后来揭示保险人的主观状态，并探讨引发这一行为的深层动因。

首先，恶意不当理赔的违约具有策略性。由于降低赔付所节约下来的成本有助于间接增加公司的利润，保险人以牺牲被保险人或受益人利益为代价的逐利策略已经日益明显。并且，由于消费者所追求的经济保障与内心安宁的特殊权益无法明确地落实为合同条款，即使恶意不当理赔构成违约，保险人的责任范围也基本以保险金为限，^①而无须为消费者所遭受的其他经济损失以及精神损害“买单”。于是，对频繁参与诉讼的保险人而言，与其正当赔付，毋宁选择恶意不当理赔的“硬汉”行为，因为即使在个案当中由于孤注一掷而面临败诉，其所需支付的代价也只是正当赔付的保险金附加诉讼费用。然而，对仅有一次参与经验的被保险人或受益人而言，其将由于诉讼而耗费大量的精力和金钱，因而不得不屈从于保险人的恶意不当理赔。这一策略性表明保险人在实质上已经构成了“恶意违约”，并呈现出明显的主观恶意。

其次，恶意不当理赔的违约具有系统性。为了更加有效地实现降低赔付的目标，保险人的不当理赔已经不再仅仅局限于某个索赔个体或环节。相反，通过重新设置理赔程序以及职员激励等更为主动的理赔政策，不当理赔的策略已经上升到公司制度的层面，渗透到业绩考核、薪酬激励以及经营战略等整个流程之中，具有能够产生广泛影响的系统性。通过在实地调研中所收集的多家大型保险公司的内部理赔政策可以发现，保险公司在对其分公司、二级、三级机构以至到客户接触点岗位的理赔人员的绩效考核中，都把降低“赔付率”作为一个最主要的评价指标。系统性趋势给保险消费者群体所带来的广泛的权益损失已经被域外视为是一个“腐烂到核心”的严峻问题，^②也昭示出保险人在不当理赔中的主观恶意。

三、违约责任在保险人恶意不当理赔上的规制困境

由上可知，保险人的恶意不当理赔属于恶意违约，那么，我国现有的规范是否能够充分应对，并产生应有的规制效果呢？《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第１２２条对违约责任与侵权责任竞合的情形采取了只允许当事人选择一种救济的限制性立场。由于能否获得保险赔付乃是以保险合同关系为基础，对被保险人或受益人而言，这意味着其大多会选择要求保险人承担违约责任的救济路径。目前，《保险法》也主要是局限于一般合同关系的框架，以违约责任的常规思路来规制保险人的恶意不当理赔。其第２２条为保险人增设了对补充材料的“及时一次性通知义务”；第２３条为保险理赔的审核设定了３０日的上限，并同时规定违反这一义务的保险人需要赔偿被保险人或受益人由此遭受的损失；第２４条设置了保险人发出拒赔通知的期限，增设了保险人对拒赔理由的说明义务；第２５条确立了保险人在总体保险金额暂时无法确定的情况下对部分确定金额的先行赔付义务。这一规制思路也直接延续到了司法实践，从我们所进行的抽样统计来看，目前的判决即使确认保险人的理赔行为在法律或事实方面缺乏正当性，也尚未继续深究其间是否存在主观恶意。以违约责任来规制保险人的恶意不当理赔将由于其对主观恶意的忽视而出现补偿与威慑的双重失效，既无法充分补偿被保险人或受益人由此所遭受的间接权益损失，又难以产生足够的威慑力来抑制保险人的恶意不当理赔，从而最终陷入规制乏力的困境。具体而言：

（一）     充分补偿的欠缺

首先，经济保障及内心安宁之权益难以得到事前保障。这一权益的实现在很大程度上依赖于保险人善意地履行其理赔义务。由于“关系型”合同架构的情景依赖性与不确定性，善意理赔义务与理赔的过程紧密相关，属于需要关注如何履行的“行为义务”。易言之，判断善意理赔并非只是局限于是否赔付这一简单结果，而是需要考量保险人理赔的过程，即其是否以“及时、公正、客观”的善意方式来处理、调查、评估并解决其所接到的索赔请求。^①然而，保险合同的特殊架构却使这一有关如何履行的内容无法落实为明确约定的条款。同时，由于合同义务的来源一般局限于当事人的合意，违背这一私人设定的义务通常不会被视为会违反一般性的社会规范。^② 由此，合同法对违约行为往往很少进行价值评判，违约责任的目的也只是 “使受承诺人恢复到如同承诺人履行承诺的状态”。^③由于偏重于关注合同给付的结果而非过程，违约责任难以就保险人如何善意理赔进行一个准确的预判，也就无法对被保险人以及受益人由恶意不当理赔所遭受的损失提供有效的事前保障。

其次，经济保障以及内心安宁之权益无法获得事后补偿。对给付结果的关注使违约责任主要局限于保护当事人被承诺履行的利益，其通常都是回归到缔约阶段，以承诺时所能够预见到的损失作为补偿的依据。换言之，违约责任遵循的是“可预见性的补偿原则”，其范围乃是以违约方在订立合同时所能够预见到的合同得到履行的利益损失为限。^④ 《合同法》第１１３条的规定也明确体现了这一原则。在现有的合同规范下，保险人的恶意不当理赔只会被视为是一般的违约行为，保险人所承担的违约责任也只能是其订立合同时所能够预见到的直接损失，^⑤亦即通常不会超过保险金的范围。^⑥ 然而，在保险人恶意不当理赔的情况下，除了保险金的直接经济损失之外，被保险人或受益人还遭受了为继续维权而支付律师费、差旅费以及由于恶意不当理赔而陷入破产等其他间接经济损失，其经济保障之权益必然受损。并且，被保险人或受益人本就由于保险事故的发生而处于精神脆弱的状态，保险人的恶意不当理赔必然使这一状态“雪上加霜”，进而损害其内心安宁之权益。如前所述，以上权益损失都无法转化为保险合同的明确约定，从而超出了可预见性原则的补偿范围，因此，也就无法通过违约责任来获得充分的事后补偿。

（二）     威慑功能的不足

首先，违约责任使保险人规避了由其恶意不当理赔而造成的间接损失成本。如前所述，被保险人或受益人所遭受的诸多间接损失皆由保险人的恶意不当理赔所引起。然而，“获得经济保障及内心安宁”这一权益却无法为“可预见性的补偿原则”所包容，保险人因而无须为其恶意不当理赔的全部后果“买单”。尤其是在正当赔付的数额与保险金额两者十分接近的情况下，由于正当理赔与不当理赔之间的成本差距只是诉讼费等微小数额，而不包括其他间接损失，保险人所面临的只是极低的违约成本。如果保险人无须承担由其行为所造成的全部损失，其必然缺乏避免侵害被保险人或受益人权益的动力，反而还会产生强烈的恶意违约的倾向。正因如此，传统的违约责任无法形成有效的威慑，由此类违约所催生的恶意不当理赔也必然呈现出持续蔓延的趋势。

其次，违约责任无法对保险人的恶意不当理赔适用惩罚性赔偿机制。违约责任着重于维护履行利益这一给付的结果，这一逻辑贯彻到保险合同的语境则意味着，违约责任无法从道德层面对保险人如何理赔的过程进行价值评判，也因而难以对保险人在理赔中的主观状态给予清晰的判定。在某些性质严重的恶意不当理赔行为中，保险人对被保险人或受益人所遭受的损失往往处于故意或严重过失的主观状态，既剥夺了消费者缔结保险合同的根本利益，又破坏了保险行业为社会大众转移和分散风险的公共服务职能，其在道德层面已经具有明显的反社会性和应受责难性，也由此需要借助惩罚性赔偿机制来予以“惩戒”，以对其形成威慑效应。然而，违约责任所秉持的价值中立却阻止了评判保险人理赔行为的可能，保险人的恶意不当理赔也由此可以规避惩罚性赔偿责任，进而出现持续扩展的态势。