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体系化视角下的意定代理权来源(上)
尹飞  中央财经大学法学院教授
上传时间:2017/7/6
浏览次数:156
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关键词: 意定代理;代理权来源;职务代理
内容提要: 就意定代理权的来源,我国学理上和司法实践中存在一元说和二元说的不同认识。一元说认为代理权仅来自于代理权授与行为,二元说则认为代理权的来源还包括代理人的职务。我国民法总则编纂过程中,目前的草案实际上采用了二元说。但二元说无法涵盖实践中代理权的各类来源,而且会造成司法实践中新的困扰。就德国法来看,其代理权来源的抽象原则是指代理权的来源区别于其基础关系而独立存在。代理权的来源包括法律直接规定特定代理人的代理权以及被代理人的代理权授与行为两种情形。结合我国民商合一的立法体制和代理制度复合继受的背景,我国民法典应当承认意定代理权来源的多元论,即除代理权授与行为之外,代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。

  “代理权基于本人之意思发生者,称意定代理。”通说认为,代理行为乃代理人之行为,但该行为的后果却又直接由被代理人承担。依私法自治原则,如无法律的特别规定,民事主体以其行为给他人设定义务,唯一的理由在于被设定义务者的同意。换言之,“只有在被代理人同意代理人从事的行为对自己产生效力的情况下”,代理行为直接对本人发生法律效果才能与本人的私法自治之自决权(Selbstbestimmung)相一致。因此,代理人的行为对本人直接发生效力,固然是法律尊重代理人进行代理行为时表明的代理意思的结果,但其根源仍然在于代理人的行为建立在代理权的基础上。因此,意定代理权的来源问题至关重要。意定代理制度的建构,首先应当对代理权的来源进行清晰的界定,从而为何为有权代理、何为无权代理确立一个明确的标准,在此基础上才有可能结合私法自治的维护
  和交易安全的保护,探讨代理权的行使、无权代理、表见代理等规则。
  意定代理中,本人同意承受代理行为法律效果的意思,究竟来源于何种法律关系,在比较法上有截然不同的认识。我国学理上之有力说认为系来源于代理权授与行为,但也存在不同认识。学理上的分歧也导致司法实务中各法院态度不一,我国民法典总则编的起草中各建议稿更是存在明显分歧。故而有必要在对意定代理权来源相关制度的目的、背景及功能加以通盘考量的基础上,结合我国民商合一的制度体系以及民法典编纂的历史任务详加探讨。
  一、我国学理上对意定代理权来源的认识与分歧
  ()意定代理与职务代理
  依据民法通则第64条,代理分为法定代理、指定代理、委托代理(意定代理)。依据民法通则第65条,学者通常认为意定代理权源于代理人与被代理人之间基础关系之外的代理权授与行为。
  但对于职务代理中代理人的代理权是否源自于授权行为,学界存在不同的认识。所谓职务代理,是指根据代理人所担任的职务而产生的代理。民法通则第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”有学者认为该条系对侵权责任的规定,但参与民法通则起草的主要学者均认为其所言的企业法人对其法定代表人之外的工作人员的经营活动承担民事责任的规定,系对职务代理的规定,且职务代理人的代理权亦来自于被代理人的意思,旨在扩张私法自治,故而亦属于意定代理。司法解释也认为该规定系关于职务代理的规定。
  ()意定代理权的“一元说”和“二元说”
  对于职务代理人的代理权来源,一种观点认为,其与普通的意定代理权并无区别,仍然需要被代理人的另行授权。“依照劳动或雇佣关系中的职务而取得代理权,是所谓‘职务代理’。……职务代理的代理权也因授权行为而取得,因而属意定代理的具体类型。”“职务代理实际上是委托代理的一种特殊形式……具有委托代理的本质特点,即都是被代理人单方授权行为的结果。”换言之,无论是民法通则第65条规定的委托代理还是第43条规定的职务代理,均属于意定代理;代理人的代理权均来自于被代理人的授权行为。此种观点不妨称为“一元说”。
  另一种观点则在承认职务代理系意定代理的同时,认为职务代理权无需代理权授与行为。换言之,一般的委托代理中,意定代理权来自于代理权授与行为,而职务代理中,意定代理权来自于特定职务。此种观点不妨称为“二元说”。申言之,职务代理“即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为,无须法人或其他组织的特别授权,其法律效果应当由法人或其他组织承担。……在职务代理中,关键在于职权范围的判断,这是其代理权的基础,也是与一般代理的区别所在”。职务代理与一般的委托代理之区别在于:其代理权一般依赖于其在法人或者其他组织中的职务等。职务代理基于特殊的职位设置和职务任命而产生,并不需要专门的授权;职务代理人的代理权范围不是由委托人加以明确授权,而是根据职位的特定性质和职务的工作范围来确定;职务代理人行使代理权的重要依据,一般有执行职务人特定标志,如收款员有收款台、收款专用章,会计有财务专用章等。司法实践中,也有地方法院在其指导意见中明确采纳了这一认识。
  虽然学理上尚存争议,司法实践中也有不同认识,但最高人民法院相关司法解释尤其是较近的判决固守“一元说”,且将意定代理权源于授权行为的认识推到极致:意定代理权仅源于授权行为;授权行为为书面的情况下,授权书上的公章必须真实,否则即按照无权代理处理。这种做法,在完全架空民法通则第43条关于职务代理的规定的同时,是否合乎现代商业对交易确定性或者说交易安全的要求,不无疑虑。
  ()民法典编纂中各方的认识
  在民法典编纂过程中,中国法学会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)(以下称法学会稿)王利明、梁慧星分别牵头起草的民法典(草稿)学者建议稿以及杨立新主持的民法总则(草案)建议稿(以下分别简称王利明稿、梁慧星稿、杨立新稿)对意定代理权来源的规定存在明显分歧。
  概言之,梁慧星稿采“一元说”,将意定代理权的来源仅限于代理权的授与行为。其第162条规定,“被代理人向代理人授予代理权,应当向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人,以意思表示为之。”第173条强调,“委托代理权消灭时,代理人应当将授权委托书交还被代理人。”显然,意定代理权仅来自于被代理人的授权行为。
  法学会稿则采“二元说”,在强调“代理权可以基于被代理人的意思、法律的规定以及人民法院或者其他有权机关依法指定产生”(152)的同时,在委托代理一节中特别规定了第163(职务代理),明言“法人或者其他组织的成员就其职权范围内的事项,无须特别授权,就可以法人或者其他组织名义实施法律行为,其法律后果由法人或者其他组织承受。法人或者其他组织对其成员职权范围的限制,不得对抗善意第三人,法律另有规定的除外”。这就在代理权授权之外,承认意定代理权还可来自于法人或者其他组织成员的特定职权。王利明稿第221223条、杨立新稿第155条也有类似规定。
  从全国人大面向全社会公开征求意见的《中华人民共和国民法总则(草案)》来看,其在“委托代理”一节中于第150条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对其工作人员职权范围的限制,不得对抗善意第三人。”从该条文字表述、文义看,显然采纳了“二元说”。
  有鉴于实务中的分歧以及立法进程中的重大争议,有必要对意定代理权来源的内涵及其适用范围进行更为深入的讨论。意定代理权来自于代理权授与的理论,系继受自德国法中意定代理权来源的抽象原则。该原则虽然为德国法系诸民法普遍继受,但笔者认为,在继受过程中,由于各国法律体系上的差异,抽象原则的内涵实际上被有意无意地限缩,从而与代理权授与相等同;而代理权授与对于意定代理的意义也被绝对化了。故而,有必要认真考察德国法上代理权来源理论尤其是抽象原则在德国法中的适用范围,以结合我国法律体系的构造,在未来的民法典中合理界定意定代理的内涵以及意定代理权的发生依据,充分发挥抽象原则的功能,维护交易的安全与效率。
  二、代理权来源抽象原则的内涵及其在德国法上的制度构造
  所谓抽象原则,普通法学者亦称为“区别论”,是指把代理权限与被代理人和代理人之间的基础关系(如委托、雇佣、无因管理等)区分开来。在德国法中,则将之表述为代理权来源和基础关系的独立与区分原则,或者抽象原则(Abstrationsprinzip)意定代理权来源于代理权授权行为而非代理人与被代理人之间的基础关系,已成为我国民法学界通说,其具体内涵在此不作展开。惟须探讨的是,抽象原则与德国法民商分立体制的关系以及其在民商合一立法体制之下的真正内涵。

 ()抽象原则的内涵
  法学史上,耶林首先提出应当区分委托与代理:委托是委托合同的内在方面,而代理则是该合同的外在方面。但其仍然认为内在方面与外在方面只是同一法律关系的两个要素,委托是意定代理唯一可以想象的发生原因。
  拉班德则首先“发现”了代理权源自于授权行为而非委托合同。他认为“代理权与委托合同无关”。代理权与委托合同不是同一法律关系的两面,而是相互独立的法律概念。委托合同仅涉及代理人与被代理人之间的义务与权限,而代理权则使代理人有权以其行为拘束被代理人与第三人。尽管代理人的行为完全违反了其基于委托合同所产生的义务,但其仍然可能就该行为享有代理权。甚至在相对人知道本人在其与代理人之间的合同中作出了对代理权的限制的情况下,也不妨碍其主张代理效果的发生。
  这一观点被誉为法学上的一大发现,并被德国民法典所采纳。该法典将委托合同作为一种“债的关系”放在债编分则,而将代理和代理权的概念和内容规定在总则编,尤其是在第167条明确规定了意定代理权的授与,从而把代理的内部关系(委托合同)与代理的外部关系、作为被代理人单方法律行为的授权行为与委托合同行为区别开来。
  代理权源于代理权授与的观点为德国法系诸民法普遍采纳,属于法国法系的意大利民法典也继受了这一做法。法国民法典虽然将委托与代理混为一谈,但其学理上则普遍接受了这一观点,民法典修订委员会也明确表示了对抽象原则的认同。甚至一直奉行等同论的英美代理法,也在一定程度上接受了抽象原则,将其真实代理权的来源界定为被代理人的同意。
  ()法律直接规定代理权与抽象原则
  应当看到,在代理权授与这一“法学上的发现”的光辉之下,不少学者限缩了抽象原则的内涵,不适当地将抽象原则等同于代理权的授与,并进而认为在不适用代理权授与的商事领域,抽象原则未被承认。有学者认为,“德国民法上的授权理论从来都没有真正指导过商业实践中各种具体的代理形式……在商业领域中,授权行为至少在形式上无法表现出完全独立的状态,它总是与其基础的法律关系‘生死与共’。”亦有学者把区别论嘲弄为“纯粹的符合逻辑的假定的学说”,认为“它所面临的问题是使这一理论与商业实践中发展起来的代理人的各种形式协调一致。这绝非是一件轻而易举的任务”。
  应当看到,这种观点认识到了将代理权授与作为意定代理权发生原因的局限性:在法律直接规定某类代理人的意定代理权的情况下,并无代理权授与的适用。但是,这种观点最大的不足在于它忽略了商事活动中法律直接规定的代理权在基本逻辑和功能上与代理权授与的一致性。
  1.抽象原则的溯源——德意志共同商法典
  在对德国法上的代理制度进行考察时,不容忽视的是德国民商分立的立法体制。拉班德提出这一发现的名著即《依德意志共同商法典完成法律行为时的代理》。换言之,代理权授与的抽象原则是在1861年德意志共同商法典的基础上被发现的。在德国统一之前,经普鲁士邦提议,联邦议会设置了共同商法典起草委员会,1861年颁布了德意志共同商法典。该法典的颁布尤其是其中对法定商业代理制度的规定,使学者开始认识到代理权的授与,就其发生、范围及存续期间而言,可以从构成其基础关系的事务执行关系中脱离出来,从而感觉必须突破传统见解,放弃代理权与其基础关系一体的传统理论。
  这种认识最明显地体现在这部法典对经理权的规定上。根据该法典第43条,经理人(Prokurist)作为完成登记的代理人,依法享有从事运营一个商事企业的所有行为的代理权。即便在代理人与被代理人的合同中对其代理权进行了限制且该限制为第三人所知悉,这种限制也是无效的,法律规定的代理权完全不受这种限制的影响。这就是说,此种情况下,代理权依据法律的规定而发生,只要符合法律规定的法定商业代理人的条件,其就可以享有代理权,而该代理权完全可以独立于基础关系而存在,其权限范围也可以不受基础关系的限制。而且,“德国商法典与其他商事立法例完全不同,它并未对商业辅助人及其各自权限作一一对应分类,而是将涉及交易安全的商事代理权类型化为经理权、代办权、广义代办权和店铺销售权并集中规定于一章,同时另辟‘商事辅助人和商业学徒’一章,对辅助人与营业主之间的内部关系作统一的抽象化规范”。这就是说,在商法典的体系上,也已经对基础关系与代理权进行了区分。因此,“假如没有德国商法典的规定以及此法典立法者的准备资料,拉班德必然无法提出委任与代理权应予区别的证据”。

2.抽象原则与法律直接规定商事代理权在逻辑上的一致性
  德国商法典之所以可以对商事代理中代理人的代理权限直接加以规定,是与其商法典采“商人法立法体系”分不开的。这一立法体系强调商主体的资格确定,并将之作为商法适用的一般前提。在对商主体的资格确定上,其实际上采取了双重标准:一方面,主要依据商行为(营利性商业行为)确定,同时要求行为人负有商业登记的义务;另一方面,主要依据商业登记标准并辅之以不同层次的商业范围来确定,并根据外观公示原则推定其从事商行为。因此,在对商业代理人进行商业登记的情况下,相对人对其代理人身份是明知或者应当知道的,而法律又对其代理权限直接进行了规定。这种做法就意味着“对于代理商来说,决定其性质的是他是否已按法定程序获得具有完全商人身份的代理商资格,是否已经从事代理商事经营活动,而不取决于他是否已与企业主订立契约并在契约中标明其代理商的身份”。
  

出处:《法学研究》2016年第6期
 
 
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