此种情况下，法律基于各种商业代理形态而将各种商业代理人加以类型化，并结合其经营特点分别为之规定代理权限的范围，在技术上是可行的，也是合乎实践需要的。法律对代理权限的规定，实际上就起到了一种公示的效果，这对于相对人准确判断代理人的代理权范围是十分必要的。在交易频繁的商事领域，这种做法大大节约了相对人核查本人与代理人之间基础关系从而确定其权限的交易成本，有助于交易的扩大。而法律明确排除当事人通过合同对代理权的限制，也就最大限度地维护了相对人的信赖利益。

  所以，商法对代理权的直接规定，其目的或功能就在于：通过商业登记以及法律直接授与代理权，就可以使代理权从基础关系中独立出来而直接为相对人所知悉。正因如此，商法就必须对商业交易中典型的代理交易类型化，以尽可能涵盖商业交易中各种代理类型。英美法学者惊讶地指出：“在所有采纳区别论的大陆法国家的法典中，都详细地列举了各种中间人制度”，而作为其中典型的德国商法典竟然列举了十三种之多。[41]在法律直接规定代理权限的情况下，代理权限已经不是依据基础关系而发生了，基础关系中对代理权的限制不能对相对人发生效力。[42]因此，在商事代理中，法律对各类代理商直接规定了代理权，这种代理权“区别”于其基础关系，这恰恰是抽象原则的核心之所在。
　　在一般的民事活动中，代理人具有广泛性，并不限于商人，而且要求其一律进行登记也是不现实的；代理权因本人意思的随机性，也不可能完全由法律加以类型化。而基础关系作为本人和代理人之间的合同，不具有社会典型公开性，如果代理权依赖于基础关系而存在，可能因其存续与否、内容如何而具有不确定性，这就无法保护相对人的信赖利益。此种情况下，需要通过一定方式对代理权加以公示，使之脱离基础关系不具有社会典型公开性的障碍，这就需要将代理权的授与从其基础关系中区分出来。此时只能拟制出一种独立的代理权授与行为，从而既可以使代理权为相对人所知悉，又可以使之摆脱基础关系的羁绊。
　　因此，代理权授与被合理地发现出来了。但代理权授与与基础关系的区分，与商事代理中法律直接规定代理权，二者的目的、基本逻辑都是一致的。只是由于法定主义调整方式在一般民事活动中的局限，拉班德等德国民法学者才诉诸法律行为这一“德国民法学最辉煌的成就”，通过区分委托与代理权授权、强调代理权授与行为的独立性和无因性，来完成商法上商事登记和对代理权作类型化规定的功能。
　　故而，所谓抽象原则，如果结合德国民商法律整体来看，是指代理权的来源区别于其基础关系而独立存在。它实际上包括两种形态：在法律对特定代理人的代理权直接加以规定的情况下，严格地讲，无需单独的代理权授权行为，就足以达到区别代理权限与基础关系的目的；在法律没有此种规定的情况下，则需要通过拟制出一个独立的代理权授与行为来实现这种区别。所谓代理权的授与，只是抽象原则的一种表现方式，而非其全部。有学者认为，大陆法对各种中间人制度详加规定，但各种中间人的性质都由本人与代理人之间这一最基本的内部关系决定，“从这个意义上讲，区别论的严格性有所放松”。[43]这显然是对抽象原则的误读。
　　(三)德国法上代理权授与的适用范围
　　尽管德国商法典的规定提供了代理权授与可以独立于基础关系的确凿证据，但代理权源自代理权授与的学说在商事代理领域严格地讲并不适用。[44]
　　德国法将代理分为法定代理和意定代理，意定代理由被代理人通过法律行为授与代理权，[45]法定代理则因法律的直接规定或有关机关指定而发生。[46]但由于法律对法定代理规定上的差异，德国学者对法定代理和意定代理各自范围以及其中各个代理类型的认识，与我国学者通常的认识有较大区别：
　　就意定代理而言，德国法上限于通过本人的代理权授与行为而使代理人获得意定代理权(Vollmacht)。[47]就法定代理而言，法定代理权的产生可以直接来自于法律的规定，如父母对其子女的代理权(第1629条)，也可能通过官署的指定才能成立，如监护人、照管人和保佐人的法定代理权。德国法中还有“依职当事人”的法定代理权，这主要是指破产管理人和遗产管理人经法院指定而获得的代理权、遗嘱执行人受被继承人任命而获得的代理权。[48]这些代理权之所以为法定代理权，其理由在于：此类“代理的效果是依法律而产生的，即使当事人在具体情况下不希望这些效果发生，它们仍然会发生”。[49]显然，这些法定代理并无本人意思存在的空间。
　　但需要注意的是，德国法上还存在另外一类法定代理权：除了前述德国商法典直接规定的代理权之外，社团、股份公司、合作社的董事会，有限公司的事务执行人，无限公司、合伙公司、两合公司中负无限责任的股东均享有法律直接规定的代理权。此种法定代理权发生的理由在于“法律的规定以及被任命为机关(或者作为负无限责任的股东加入人合公司)的事实”。[50]也有学者认为，此种代理权系根据团体或组织的章程和有关机构对董事会或代理人的任命而发生的。[51]此种代理，虽然其代理权限由法律规定，但章程和任命本身也体现了本人的意思，与通常的法定代理中代理权限和代理人的产生都由法律直接规定或者法律规定产生的原则并由官署指定仍然有较大差别。但由于德国民法典第166条第2款明示意定代理仅限于以法律行为授与代理权的情形，囿于法律的限制，只能将之纳入法定代理的范围。[52]
　　可见，德国法上代理权授与适用于法律直接规定代理权限之外的意定代理，或者说主要是民法中的意定代理，而不包括商事领域的意定代理权。这是因为：首先，在德国法上，出于对代理权授与这一“法学上的发现”的推崇，也基于其商法典已经对各种典型的商事代理行为加以类型化并直接规定了其代理权限，故而在民法典第167条以下，只对依授权行为而发生的代理权加以细致规定。基于立法上的此种体例，学者也将所谓法定代理和意定代理的区分标准界定为代理权系因法律规定而发生还是因本人的法律行为而发生，这就将其意定代理集中于因代理权授与而发生的代理。而商事代理中代理权由法律直接规定，没有必要另行授与代理权。
　　其次，代理权或者依据法律直接规定，或者来自于本人的授权行为，或者在法律规定代理权的前提下由本人通过授权行为依法加以适当矫正。[53]如果在法律直接规定的情况下还强调只能依授权行为发生，就违背了法律直接规定代理权的本意，实践中也必然导致在两个权限冲突时以何者为准之类的问题。因此，拉伦茨将代理权的来源分为委托代理权(依代理权的授与而发生)、依据团体或组织的章程和有关机构对董事会或代理人的任命而发生以及依据法律规定和法律规定的法律事实完成而发生，[54]其目的也正在于避免在法律直接规定代理权的情况下再要求必须依代理权的授与而发生代理权，从而造成双重授权的结果。
　　再次，代理权授与行为独立于基础关系而存在，其实务上的功能主要是为了使代理权摆脱基础关系的限制，避免因基础关系的不存在、被宣告无效或撤销以及当事人在基础关系中对代理权的限制而损害相对人的信赖。但在商事代理中，代理权已经由法律明确规定，且不能由本人对之加以限制或者该限制不能对抗善意第三人。因此，在法律直接规定代理权的情况下，没有必要再人为地创设一个独立的代理权授与行为。
　　三、我国法中意定代理的界定与代理权来源多元论的提出
　　(一)我国法中意定代理的界定
　　如前所述，德国法中意定代理权的来源限于代理权之授与行为。这是建立在德国民法典和商法典对监护关系之外尤其是商事领域中的各类代理进行了高度类型化，并分别规定了其代理权限的基础上的。我国法律中，对法定代理(包括指定代理)的规定主要限于监护领域。[55]如果将意定代理也如德国法一样等同于委托代理，将意定代理权的来源限于代理权授与行为，则因为我国民商法体系与德国法之间的巨大差异，这种做法未必妥当。
　　一方面，所谓意定代理，是基于被代理人的意思而发生的代理。即便法律对职务代理以及其他商事代理活动中的代理人直接规定了代理权限，但被代理人对此也并非无所作为，实际上被代理人的意思在此仍然起到决定性的作用。申言之：
　　其一，代理人能够成为被代理人的代理人，系出于被代理人的意思。即被代理人与代理人的劳动合同或任命赋予了代理人相关职务，或者与该代理商之间的合同使其能够成为被代理人的代理人。例如，对于所谓职务代理，虽然很多学者认为无需另行授权，但相关学者也强调，“虽然职务代理以一定的身份关系为前提，但这些关系系基于当事人的意思而确定”。[56]
　　其二，除非法律有直接规定，被代理人可以通过对相对人明示代理权限的限制或扩张而改变法律对代理权限的直接规定。换言之，此时法律授与的代理权与本人授与的代理权可以同时并存。法律一般都允许本人对法律规定的代理权限的范围加以限制，只是此种限制不能对抗善意第三人而已。例外情况下，法律不允许本人限制法律规定的代理权限，如德国商法典第50条规定：“对经理权的范围进行限制的，限制对第三人无效。”这就明示禁止对该代理权加以限制，无论该限制是否为相对人所知悉。但即便在这种情况下，本人亦不妨对该法定代理权限加以扩充，如德国商法典第49条之规定：“对于土地的让与和设定负担，只有在向经理人特别授与此种权限时，经理人才有实施此种行为的权利。”而无论是本人限制还是扩充法定代理权限，都是在法律规定的基础上进行的，这显然意味着法律授与的代理权与本人授与的代理权可以同时并存。相对人明知或应知此种限制的情况下，不能主张构成有权代理。
　　其三，有些商事代理中，代理人的代理权限虽然为法律所承认，但法律同时授权其所在的组织的章程加以具体列举。例如，德国民法典第26条第2款规定：“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”依据第68条和第70条，此种限制在社团登记薄上进行了登记或与之进行法律行为的第三人知道时，可以发生对抗第三人的效力。[57]德国民法典第30条也规定：“章程可以规定，在董事会之外任命特别代理人以处理一定的事务。在发生疑问时，特别代理人的代理权范围扩及于所有依所任命事务的性质通常需要采取的法律行为。”章程行为性质上为共同行为，章程由作为法人意思形成机关的股东会订立，自然是作为被代理人的法人意思的体现。
　　另一方面，德国法将依据团体或组织的章程和有关机构对董事会或代理人的任命而发生的代理归入法定代理，主要是立法上的限制所致，并非理论上的合理界分。但从我国法律体系来看，我国并没有如德国商法典那样大量规定商事代理权，如果强行将之纳入法定代理，显然缺乏立法上强有力的支撑，而且如前所述，在学理上也很难说得通。
　　尤其是，如果将意定代理等同于委托代理，则职务代理以及其他商事代理中，也应当依代理权的授与行为而发生代理权。这恐怕很难与我国交易实践相适应。例如，人们进入商场购物时，显然无须对每一个售货员的代理权限加以考察，商场也无须明示每一个售货员的代理权限。在商场对售货员的代理权限进行限制，如给予的折扣不能超过九折，而售货员却超越该限制给予了八折优惠时，就常理而言也不能允许商场主张无权代理，再依据表见代理对顾客加以保护。否则，将大大延宕交易进程，增加交易成本。从实践中的需要来看，对各类代理行为一律以代理权授与作为代理权来源，恐怕难言妥当。
　　(二)对一元说和二元说的简要评论
　　如前所述，一元说在继受德国法抽象原则的过程中，其视角过分拘泥于德国民法典对基于代理权授与发生的意定代理的规定，而忽略了德国民法、商法中广泛存在的法律直接规定意定代理权的情形。此种认识的不足在于：一方面，其无法解释我国现行法上存在的诸如民法通则第43条、合伙企业法第25条等法律直接规定意定代理权的情形。另一方面，这一学说运用到实践中，将出现不利于交易安全或者前述延宕交易进程、增加交易成本的问题，难以适应我国市场经济发展的要求。
　　二元说在代理权授与之外，承认职务代理为一种特殊的意定代理，并赋予其独立的代理权来源，有效克服了一元说的前述问题。但其不足在于：
　　第一，持二元说者通常认为，职务代理发生于法人、非法人组织与其工作人员之间。全国人大法工委民法总则草案(征求意见稿)第150条第1款虽然使用了“执行法人或者非法人组织工作任务的人”这一比较宽泛的概念，但结合该条第2款“法人或者非法人组织对其工作人员”的表述，“执行法人或者非法人组织工作任务的人”显然是指法人或者非法人组织的工作人员。换言之，二者之间存在劳动关系。但比较法上，法律直接规定代理权限的情形为各类商业辅助人，包括了属于企业经营组织体部分的从属的辅助人以及独立的辅助人。^〔58〕前者属于我国语境下的工作人员，而后者显然难以为职务代理所涵盖。例如下文所述的容忍授权中作为代理人的经销商、特许经营等情形，显然无法为职务代理所容纳。我国实践中也存在通过劳务派遣乃至独立承包人来具体承担法人、非法人组织相应职责的情形，并被法院确认构成职务代理。^〔59〕故而，在工作人员之外仍然存在法律直接规定代理权限的可能，这是二元说所无法容纳的。

第二，除了继受大陆法系的代理制度之外，我国法律还继受了英美法中不披露本人的代理 ( 合同法第 403 条) ，如下文所述，其代理权来源也是职务代理无法涵盖的。

第三，“职务”或者说“职权”只是解释了职务代理作为意定代理权的本质，即该职务的任命出于作为被代理人的法人或者非法人组织的意思，但其无法如德国法上直接规定代理权限那样，对能够享有相关权限的人员加以类型化并作出清晰的界定，也不可能像代理权授权行为那样对特定代理人的代理权限加以准确地描述。仅就法人或者非法人组织的工作人员而言，其类型众多，哪些有对外进行民事法律行为的职权，哪些没有此种职权，职权范围有多大，从事特定活动是否需要特别授权等，不可能仅依据法人或者非法人组织的意思 ( 例如对特定人员的任命或者其与特定人员之间的劳动合同) 来判断，因为这种意思无法也不能对相对人发生效力。故而，所谓的职权范围或者说代理权范围仍然要根据法律的直接规定或者交易习惯、社会一般观念等客观标准来具体判断。尤其是在我国商事登记制度不完善的情况下，法人或者非法人组织即便对其工作人员对外进行法律行为的职权

( 即代理权限) 有明确规定或者限制，也无法通过商事登记对外展现出来。如果轻率地以 “职权范围”来界定代理人的权限，无论对于被代理人来说还是对于交易相对人来说都是十分危险的。

还需要指出的是，“草案”关于职务代理的规定直接来自于民法通则第 43 条。对于该条能否直接适用，司法实践中存在很大争议。按照最高人民法院民二庭的调研，对于职务代理规则的适用，实践中存在截然对立的观点: “一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受”。^〔60〕从司法实践尤其是 2009 年前述公报案例发布后的判决来看，主要是一些基层法院和中级人民法院在一些标的额不大、工作人员有交易习惯承认的特定身份 ( 例如建筑企业的项目经理^〔61〕 ) 或者在法人或者其他组织特定的营业场所订立合同^〔62〕的案件中，才对法人一般工作人员在没有授权委托书的情况下依据民法通则第 43 条径行承认其享有代理权。

因此，考虑到代理在法人和非法人组织进行法律行为时适用的普遍性，如果轻率采纳 “二元说”，简单地将民法通则第 43 条作为职务代理的一般规则纳入民法典，非但没有解决目前实践中的重大争议，而且还会增加学理上和实务中就职权范围界定的不必要争议，甚至在司法实践中大大增加涉及法人和非法人组织代理的纠纷。

( 三) 意定代理权来源多元论的提出

综合上述探讨，笔者认为，在我国法律体系下，应当将意定代理的范围加以适当扩展，从而既实现逻辑的自洽，又利于结合实践中的需要，合理认识各种代理行为中代理权的来源。所谓意定代理权，本质上应当是指基于本人的意思而发生的代理权。此种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与代理人之间的雇佣、委托等合同关系对代理人身份的确认。在后一情况下，代理权的存在与权限范围应当依据法律的规定、交易习惯以及当事人之间的基础关系等来确定。

四、关于法律直接规定意定代理权的探讨

( 一) 法律直接规定意定代理权的必要性

如前文所述，代理权来源的抽象原则是指代理权的来源区别于其基础关系而独立存在。所谓代理权的授与，只是其表现形式之一，而非全部。在德国法上，抽象原则还表现为法律对特定代理人的代理权直接加以规定的情况。之所以如此，并非仅仅是由于德国商法典制定在先这一客观因素所决定的，从根本上讲，这也是抽象原则的必然要求。换言之，如果采抽象原则，就必须要在代理权授与之外，由法律对一些典型的代理活动直接规定代理人的代理权限。其主要理由在于:

第一，交易安全的需要。民商事活动中，代理行为纷繁芜杂、形态多样。以代理人的身份考察，既有为友情偶一为之者，也有因其在社会组织中所处的职务而所要求者，还有以从事代理活动为业者; 以代理行为的表现形态而论，则有显名代理、隐名代理、不披露本人的代理等多种形态。代理行为类型不同，代理权是否存在、代理权限范围如何对相对人利益的影响也是不同的。这就很难对各类代理行为的代理权来源一概适用统一的代理权授与的模式。正如有学者所言: “各种形式的授权都是抽象的，但其中的某些授权比另外一些更加抽象。”〔63〕

制，各国立法也普遍承认代理权授与除非在法律特别规定的情形下，原则上为不要式行为。^〔64〕法律在承认代理权授与的不要式性的同时，对一些特定的代理人直接规定其代理权限，并通过商事登记等来强化其代理人身份。法律直接规定代理权，就使其代理权范围具有法定性和客观性，第三人能够从某人被授权从事商业代理的类型，判断出其代理权的范围，并开展交易。^〔65〕

第二，交易便捷的需要。法律之所以对特定的代理人直接规定其代理权限，也是因为其从事代理活动较多，而如果每一行为都必须进行授权，手续过于烦琐。代理权授与行为是本人的单方行为，而且容易仿造、变造。在重要的交易中，相对人仍然要与本人联系，对代理权限加以核查，这也增加了交易成本，延长了交易时间。而法律对代理权限的规定，实际上就起到了一种公示的效果。以经理权为例， “交易相对人只要确定其为商号之经理人，即可安心与经理人进行交易，无须一一调查经理权之有无，以促进交易之迅速与安全”。^〔66〕因此，正如有学者所指出的，“在区别论基础上建立起来的大陆法制度的做法是: 对实践中产生的各种代理权进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。如果不对代理的概念作出区分，区别论就不能发挥作用”。^〔67〕

实际上，在意定代理中承认法律直接规定代理权，已成为比较法上的共同趋势。除以德国法为代表的采纳抽象原则的各国家、地区民法之外，即便在英美法中，也承认了意定代理中法律直接规定的代理权，如表面代理权 ( apparent authority) 、存在代理关系的禁反言( estoppel to deny existence of agency relationship) 等。^〔68〕

《欧洲私法原则、定义与示范规则》第一编第 1∶ 101 条第 2 款明确排除了其在父母、监护人作为法定代理人情况下适用的可能，^〔69〕显然其中的代理规则仅限于对意定代理权的规定。其第二编第 6: 103 条明确规定: “代理权来自于被代理人的授权或者法律的规定。” 该条评论中强调“代理人可能从法律规定中获得代理权”， “各国法律经常赋予处在特定位置，如经理、合伙人或者特定情形下的人代理权”。^〔70〕按照起草者的解释，该规则第二编第 6: 111 条 ( 追认) 、第 6: 112 条 ( 终止或者限制授权的效力) 即为法律直接规定代理权的情形。〔71〕

(二) 我国法律对意定代理权的直接规定

虽然我国法律并未如德国法系各国家或地区那样，对不适用代理权授与的各意定代理进行高度的类型化并对其各自的代理权限加以细致规定，商事领域的各项登记制度尤其是登记的效力的规定，也很不完备，但仍然存在对意定代理权的直接规定。1． 法人工作人员的职务代理

民法通则第 43 条对职务代理作了规定。从条文构造来看，其并未强调代理权的授与或代理证书，只须取得相应职务，即可获得相应的代理权限。但本条的问题在于: 第一，其规定过于笼统，未能按照抽象原则的要求以及比较法上的做法，对职务代理的具体类型加以区分并明确其各自的权限范围。对于法人的法定代表人或者非法人组织负责人以法人或者非法人组织名义进行的行为，由法人或者非法人组织承担责任，学理上和司法实践中并无分歧。但如果直接依据本条要求法人就其一般工作人员以其名义所为的一切行为承担责任，显然对法人或者非法人组织过分苛刻，我国司法实践恐怕很难接受。第二，我国法律也没有授权法人的章程对法人工作人员的代理权限加以规定，并建立相应的代理权的登记制度。这在实践中不利于被代理人和相对人利益的保护，若不作改造直接作为职务代理规定于民法典，恐徒增纷扰。

2． 合伙人的职务代理

民法通则第 34 条第 2 款规定: “合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”合伙企业法第 25 条进一步明确为: “各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。”这就由法律对合伙中执行合伙事务的合伙人的代理权限加以了直接规定。其代理权限应当解释为在合伙事业范围内的一切行为，除非法律另有规定。该法第 38 条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”此外，该法第 31 条则规定处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利、以合伙企业名义为他人提供担保等事务必须经全体合伙人同意，这就对执行合伙事务的合伙人的代理权限加以了限制，若进行此种活动，尚须全体合伙人的另行授权。合伙企业法对代理权限的直接规定，与德国法的做法相似。合伙人依据合伙关系的成立或入伙而直接取得法律规定的代理权限，原则上无须合伙的另行授权。^〔72〕

( 三) 对法律直接规定意定代理权的完善建议

就比较法观察，法律直接规定代理权限的情形，主要是商法上以及法人 ( 以及我国法律中的非法人组织) 制度中的规定，而且适用于特定的代理人。申言之，第一，其以某种特定的“人”作为区分标准; 第二，此种“人”从事的代理活动较为频繁; 第三，此种 “人”甚至是以从事代理活动为业，从而便于通过商事登记或者法人登记等方式使其身份为社会所公知。

之所以以代理人为标准进行此种区分，一方面是因为代理权与代理人总是合而为一的，而且，这种区分旨在使相对人信赖代理权的存在与范围，从而高效、便捷地与代理人进行交易。另一方面，特定的代理人身份可以通过登记展示出来。从各国立法来看，商业登记以公开登记为原则，任何人都可以查阅登记薄。同时登记薄上记载并公开的事项都推定具

有合法性、准确性和可信赖性。^〔73〕国外也往往要求将享有法律规定权限的代理人加以登记，^〔74〕而且此种登记往往具有对抗效力，在已登记并公布的情况下，即使该登记事项与真实情况不同，第三人也可以根据已经登记公布的事实与登记的代理人从事法律行为，除非其已经知道公布的事实有误。显然，这种登记对于善意第三人的保护是十分有利的。^〔75〕

有鉴于此，我国未来相关商事法律中，有必要参考比较法上的做法并结合我国法律对合伙人的规定，对法人、非法人组织中经理人、代办人、商店等公开经营场所职员等的代理权以及实践中各种代理商的代理权分门别类加以直接规定。同时，有必要建立比较完备的商事登记制度，规定其公开的方式、登记的效力，从而能够将法人或者非法人组织通过章程或者其他法定方式对职务代理人代理权的限制表达于外。

五、关于意定代理权其他来源的探讨

( 一) 依交易习惯或者社会一般观念发生代理权

1． 依交易习惯或者社会一般观念判断代理权存在与范围的必要性

大量比较法上法律直接规定的代理权限在我国现行法律中尚付阙如，但人们在社会生活中，对特定人员的代理权限仍然有较为固定的认识，从而形成一定的交易习惯或者社会一般观念。例如，在未设置收银台的商店，按照人们通常的认识，店员得直接收取货款并交付货物。若某商店内部规定其店员不得从事此项行为，而须由某一特定店员为之，在买受人不知且不应知的情况下 ( 如店内并无明显的提示) ，按照交易习惯，该行为的后果应当由商店承担。尤其是我国法人制度在对外 ( 代表) 代理权限上限制得较为死板，实践中可能存在大量不具有法定代理权限且又没有获得授权，但交易习惯或者社会一般观念认可其代理权的情形。例如，在没有获得法人授权的情况下，有营业执照的法人分支机构的负责人以分支机构负责人身份对外签订合同; 大学下属学院负责人以学院名义对外签订合同等。如果一律严格地按照法定或者授权去判断是否存在代理权，这些合同可能都是无权代理甚至根本不能成立。但实践中，这种合同比比皆是而且基本上都得到了履行，即便存在纠纷，也往往被法院认可其享有代理权。^〔76〕

在我国，除法律、行政法规之外，还存在地方性法规、规章以及其他规范性文件。虽然从合同法的规定来看，法律和行政法规之外的规范性文件并不属于合同法的渊源，人民

法院也不能直接以之为依据作出裁判，但相关规范性文件往往会构成交易习惯，其对特定人员代理权限的直接规定，也在司法实践中被认可为代理权的来源。例如，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》 ( 建建字〔1995〕1 号) 第 2 条规定: “本办法所称建筑施工企业项目经理 ( 以下简称项目经理) ，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第 8 条规定: “项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力: …… ( 二) 以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。”司法实践中也多承认项目经理在工程项目施工管理过程中对外进行的行为构成职务代理。因此，笔者认为，有必要考虑对于特定身份的人员或者特定情形下签订的合同，承认其可以依据交易习惯直接获得授权。

此种做法，比较法上也不乏其例。瑞典合同法第 10 条第 2 款规定，一个“作为雇员，或者是与另一个人订立合同而接受某一职位，根据法律或习惯行使代表他人的法律权利的人……视为有权进行此权限范围之内的交易”。^〔77〕俄罗斯联邦民法典第 182 条也规定: “代理人 ( 零售商业售货员、售票员等) 从事活动的环境也可表明其被授权。”这里所言的环境，也可以理解为社会一般观念或者交易习惯。

英美法上，也承认“通常权限” ( usual authority) 和习惯权限 ( customary authority) 。〔78〕前者是指代理人虽然没有获得被代理人的授权和法律规定的表象授权，但在特定情形下通常应当具备的代理权限。这种情形，代理权限实际上是来自于行为人的特定身份，例如代理商、合伙人等。只要其享有此种身份，就拥有相应的权限。^〔79〕后者是指当代理人在某一特定场所、市场或营业中代表被代理人实施某种法律行为时，所拥有的按照该场所、市场和营业中的惯例实施有关代理行为的权限。^〔80〕此外，代理人还可以基于系列交易或者个案中的具体环境获得代理权。例如，某公司不享有事务执行权的主席在未获得事前授权和事后追认的情况下代公司进行了重大交易，董事会默许了此前的一系列交易。法院认为该主席享有进行此类交易的代理权限。^〔81〕

2． 依交易习惯授权的适用范围

与法律直接规定意定代理权一样，依社会一般观念或者交易习惯授权也并非一般规则，其适用范围应当受到限制。结合比较法上的经验，依交易习惯授权主要适用于如下情形:

第一，我国现行法律未对其权限直接规定的商业辅助人与代理商。如前文所述，对于经理人、代办人、商店等公开经营场所的职员等的职务代理权以及实践中各种代理商的代理权，应当在法律中加以详细规定。但在我国法律尚未作出规定或者说民法通则第 43 条对职务代理权限规定过于宽泛的情况下，不妨依照交易习惯来分别确定各种身份不同的工作人员的代理权。

第二，容忍授权。民法通则第 66 条第 1 款规定， “本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”通说认为，该条对被代理人有保护不周之嫌，已被合同法第 48 条取代。^〔82〕笔者赞成这一认识，在无权代理的情况下，被代理人经相对人催告不作追认的情况下，应当视为拒绝追认。但在以下特定情况中，仍可参照该条的意旨依据交易习惯赋予行为人代理权: 其一，被代理人对于其控制下的场所内以其名义实施无权代理行为，能够避免而没有避免的。例如，身着铁路服装在列车上、火车站内出售食品的人员，其出现在铁路运营部门直接严密控制的场所，且其服装就意味着其是以代理人身份进行的行为。再如，实践中较为常见的在银行营业场所内销售相关理财产品、穿着与银行人员相同或近似服装的人员。在此情况下，依据交易习惯，应当直接认定行为人的代理权。其二，供应商、特许经营权人明知没有代理权的经销商、被特许人以其名义行为，可能严重损害消费者利益，而不及时否认的。这主要发生在供应链的上下游之间，双方当事人都是商人，应当对消费者权益负有更高的注意义务。实践中，经销商、被特许人往往没有代理权，但其经常通过广告、店堂布置等造成消费者对其代理权的误认。此种情况下，可以考虑从社会一般观念出发，直接肯认代理权的存在。

第三，系列交易。例如，某连锁超市直营店的店长在并无公司授权的情况下以公司名义多次对外进行采购，而公司事后都履行了合同。此种情况下，应当认为其基于交易习惯直接获得了代理权。

第四，地方性法规、规章乃至规范性文件中明确规定了特定人员的代理权限，并已形成交易习惯的情形。例如前述项目经理的代理权。

上述情形中，虽然代理权直接来自于社会一般观念或者交易习惯，但该权限实际上只是被授与具有某种特定身份、特定职务的人，或者进入特定场所、环境的人。而此种身份、职务、场所、环境，都来自于本人的意思。^〔83〕因此，就其本质而言，这些情形中的代理权仍然是来自于本人的意思，故其为意定代理。在此种情况下，“虽然被代理人并没有任何授权的意思表示，但可依法推定他同意代理人以其名义进行活动，并具有代理权”。^〔84〕

3． 依交易习惯授权与默示授权、表见代理

有学者认为，可以通过默示授权来解决上述问题。代理权可以默示的方式授与， “通过可推断之行为授与代理权，甚至是一种非常普遍的现象。在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权”。^〔85〕“很多情形下，虽然没有明示授权，但是被代理人意欲代理人享有代理权并默示授与其代理权，这常常体现为将一个雇员放到特定位置上，而从环境中可以推断出其得到了授权。”^〔86〕例如，“雇佣店员出售商品者，由其事实可间接推知其有授与代理权”。^〔87〕

笔者认为，此种观点有一定道理，但问题在于，所谓默示，只是从当事人的行为来推断其意思表示。在当事人的明示与默示不一致的情况下，自然应当以明示为准。代理权授与乃本人之单方行为，随时可以限制或撤销。而且，代理权的授与，可通过内部授权 ( 被代理人向代理人授权) 完成，也可以通过外部授权 ( 向相对人授权) 完成。例如，由于商店明示仅某一特定店员享有代理权且排除了其他店员的代理权，如果通过默示授权来解释，则其他店员实际上仍然是没有代理权的。

此种情况下，作为买受人的相对人只能通过表见代理规则来寻求保护。但是，我国法律中，表见代理以无权代理为前提，与有权代理在举证责任、代理人的行为后果等方面有天壤之别，对相对人的保护显然不如有权代理有力: 首先，如果主张表见代理，就意味着相对人首先要承认行为人是无权代理; 其次，相对人应当就其“有理由相信”行为人有代理权加以举证。显然较之于承认社会一般观念与交易习惯授权而言，买受人要承担更重的举证责任，从而增加了败诉的风险。尤其是，通说认为，表见代理的构成，以相对人善意且无过失为前提，^〔88〕但在如前例所述的环境下，相对人可能不一定尽到合理的注意义务，在系列交易的情形下相对人对于行为人没有代理权甚至可能是明知的。但笔者认为，为交易安全计，对于前述依交易习惯授权的各特定情形，仍然应当首先保护相对人的合理信赖，而表见代理则无法实现这一目的。

因此，承认直接依据交易习惯确定代理权的存在与范围 ( 尤其是在特定的具备了社会典型公开性的代理行为) ，对于维护交易安全、鼓励交易，具有重要意义。

( 二) 经登记的法人章程或合伙协议

法人章程或合伙协议中也不妨对法人工作人员或者合伙人的职权加以规定或者限制。这不仅能够缓和法律直接规定代理权过分僵硬的不足，也有利于节约查核代理权的交易成本，提高交易效率。故而，德国法承认依据团体或组织的章程和有关机构对董事会或代理人的任命而发生代理权。前述民法典总则编各建议稿中，王利明稿、杨立新稿对此作了明确规定。

笔者赞成通过完善的商事登记制度实现代理权的公示并以此来缓和法律直接规定代理权的僵硬性，有效协调被代理人保护和相对人保护之间的矛盾。但问题在于，我国公司法虽然对公司登记作了大量规定，且允许公众查询 ( 第 6 条) ，但一方面，公司法只是对公司的法定代表人及其登记进行了规定，而没有对章程登记进行规定，从而并未预留通过章程登记实现代理权登记的空间。虽然从理论上讲，基于私法自治，公司完全可以通过其章程对相应人员的代理权加以规定，但公司登记系登记机构的行政行为，在法律没有授权的情况下，登记机构是无法进行相关登记从而实现公示目的的。另一方面，公, 司法也并未一般性地规定公司登记的效力。依据该法第 11 条， “公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”据此，很难讲章程中对代理权的规定能够对抗善意第三人。从《公司登记管理条例》第 9 条对于公司登记事项的规定来看，也能得出同样的结论。从目前商事制度改革的情况来看，似乎也没有将法人或者非法人组织特定工作人员的代理权登记及其效力考虑在内。

故而，笔者认为，在我国建立起比较完备的商事登记制度并明确商事登记的效力之前，尚不宜以之作为判断代理权存在及其范围的依据。但《合伙企业登记管理办法》则对合伙人以及执行事务合伙人的登记进行了规定，加之法律对合伙人代理权有直接规定，可以以合伙企业登记作为判断合伙人代理权的依据。

( 三) 本人与相对人之间的基础关系

合同法第 403 条源自于英美法中不披露本人的代理。英美代理法以委托与授权的等同论为其理论基础。^〔89〕按照其通常认识， “代理是两个人之间的关系，其中一个人 ( 代理人) 在法律上能够代表另一个人 ( 被代理人) 通过缔结合同或处置财产的方式，影响被代理人与第三人之间关系中的法律地位。”^〔90〕可见，代理权来自于代理人与被代理人之间的合同而非被代理人单方的授权行为。而且，此种代理中，订立合同时，相对人并不知悉被代理人的存在。因此，委托合同中对代理人之代理权的规定，也发生意定代理权。换言之，此种特殊的代理中，其代理权的来源并非基于授权行为，而是基于委托人与受托人之间的委托关系。

( 四) 各种意定代理权来源之间的交错关系

虽然意定代理权可以基于不同的来源而发生，但这些来源并非非此即彼的。在法律直接规定意定代理权的情况下，代理权的存在与范围直接依据法律来判断，而无需基础关系之外独立的授权行为。当然，在法律允许的情况下，本人也不妨以授权行为扩张或者限制代理人的代理权限，但此种授权行为必须通过法定的方式公示出来，以便为第三人所知悉。依交易习惯授权的情况下，也是如此，本人也可以通过合乎交易习惯的方式来限制或者扩张代理人通常的代理权限。而且，如前文所述，交易习惯本身也是在法律规定比较抽象的情况下，据以判断法定代理权限范围的依据之一。

在不披露本人的代理中，虽然代理权直接来自于基础关系，但英美法中也允许通过通常权限扩张代理人的代理权限。^〔91〕这就是说，即便代理人的行为超越了委托合同赋予的代理权限，也可以根据交易习惯承认其享有代理权。

结 语

德国法上确立的代理权来源抽象原则，对于维护交易安全具有重要意义。但是，抽象原则必须与法律直接规定典型交易中特定代理人的代理权限结合起来，方能充分发挥维护交易安全、实现交易便捷的功能。我国民法典制定中，应当借鉴德国法的成功经验，并结合我国民商法体系尤其是民商合一的立法体系进行系统构造。

在我国民法典制定过程中，应当引入意定代理权来源的多元主义，而不能局限于代理权授权和职务代理。在一般性地承认意定代理权来自于代理权授与之外，还应当对交易中典型的代理行为，通过法律直接规定特定人员的代理权限，健全相关商事登记制度实现代理权限或者其限制的公示，并明确相应的法律效力。同时，在审判实践中，还要考虑结合社会一般经验和交易习惯，对特定人员的代理权加以承认。此外，考虑到代理制度的复合继受，对于合同法第 403 条继受自英美法的间接代理，应当以委托人和受托人之间的基础关系作为代理权的来源。