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2009年司法考试真题详解(卷三)
上传时间:2010/12/11
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2009年司法考试真题详解
(卷三)
 
  提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。
  一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题,每题1分,共50分。
  1.甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?( )
  A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
  B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
  C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
  D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
  答案:C
  解析:本题考核特殊侵权行为。
  人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵权关系,不属于人身关系的范围。因此,A项错误。
  甲请求乙承担赔偿责任的权利是在行使债权,是相对权,而非绝对权。因此,B项错误。
  《民法通则》第136条第(一)项规定,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是1年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定,因此,C项正确。
  抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。行使抗辩权的前提是先承认对方的享有请求权利,然后再提出阻止对方请求权利的事由以此对抗对方权利的行使。本题中,乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系,是对甲请求权利的否认,而非抗辩。因此,D项错误。
  2.王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资,并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?( )
  A.王东、李南为合伙人,张西不是合伙人
  B.王东、张西为合伙人,李南不是合伙人
  C.王东、李南、张西均为合伙人
  D.王东和张西所出具的字据无效
  答案:C
  解析:本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力。
  《民法通则》第30条规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。
  《民通意见》第46条规定,公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。
  根据上述规定可知,《民通意见》第46条对《民法通则》第30条规定的共同劳动、共同经营作了扩大解释,即仅出资不劳动、不经营者,也可以作为合伙人。本题中,李南和张西虽然不参与经营和劳动,[华夏考资网 www.hx600.com]但是他们参与合伙的盈余分配,属于合伙人,因此,王东、李南和张西都是合伙人,C项正确,AB项说法错误。
  王东和张西出具的“餐馆经营亏损与李南无关”的字据属于合伙人之间的内部约定,该约定是有效的,但是仅在其内部有效,对外不产生约束力。因此,D项错误。
  3.甲公司分立为乙丙两公司,约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力,下列哪一选项是正确的?( )
  A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力,对甲公司的债权人并非当然有效
  B.该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任
  C.该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任
  D.该协议效力待定,应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务
  答案:A
  解析:本题考核法人分立后的责任承担问题。
  《民法通则》第44条第2款规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。据此可知,一般情况下,应该由分立后的法人对原债务承担连带责任。如果分立后的法人之间有约定的,该约定的分配方案对分立后的法人企业是有约束力的,即对内有效。但是不能以此对抗债权人,除非该债权人对上述约定知情且同意。针对本题来说,乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的,但是不能当然的对债权人发生效力,除非债权人知情且同意。因此,本题的正确答案是A.
  4.下列哪一情形构成无权代理?( )
  A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
  B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
  C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
  D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
  答案:D
  解析:本题考核无权代理。
  无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。A项中,虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为,但是,并非旨在将行为效果归属于乙,而是旨在据为已有,不满足无权代理的条件,因此,A项不选。
  B项中,某公司的董事长不是公司的代理人,而是代表人。代理人与法人代表地位也不同,法人代表人在代表法人时,自己的人格被法人吸收,法人代表的行为就是法人的行为;代理人在代理时,仍是以自己的意思独立实施行为,只是该行为的法律效果归属于本人。本项中,董事长的行为是代表行为,而非代理行为,因此,也就无所谓无权代理的问题了。因此,B项不选。
  《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。C项中的求职面试行为根据实践经验可知,属于必须由本人亲自实施的民事法律行为,不得由代理人代理,因此,刘某冒充丁某参加请求面试的行为是违反法律禁止规定的行为,属于无效行为,不属于是否有权代理的评价范围之内。因此,C项不选。
  D项中,从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权,关某认为此保健品是邻居李某订购的,并代李某接收且付款的行为属于无权代理。因此,D项正确。
  5.诉讼时效因当事人一方提出要求而中断,下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力?( )
  A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的
  B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利,该信件或数据电文应当到达对方当事人的
  C.当事人一方为金融机构,依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的
  D.当事人一方下落不明,对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县(市)级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的
  答案:D
  解析:本题考核对诉讼时效中断的判断。
  《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
  发生诉讼时效中断的事由有:
  (1)权利人之请求,指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求,使不行使权利的状态消除,诉讼时效也由此中断。
  (2)义务人的同意,是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意,亦即对权利人之权利的承认,故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式,对此法律未有限制,口头或书面、明示或默示,均无不可,而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人,义务人的代理人于授权范围内而为同意的,[华夏考资网 www.hx600.com]亦发生同意的效果,但保证人等同意履行义务的意思,对主债务人不生同意之效果。同意之相对人,原则上亦为权利人或权利人之代理人,对第三人为同意,不生同意的效果。
  (3)提起诉讼或仲裁,是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁,请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。
  对于第一种事由来说,当事人请求的方式,应认为口头或书面等能达到请求效果的各种方式,例如:
  (1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;
  (2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或数据电文到达或者应该到达对方当事人的;
  (3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;
  (4)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。
  根据上述事例可知,本题A、B、C项分别属于事例中(1)、(2)、(3)中的情况,D项中应该是“省级”而非是“县(市)级”。因此,ABC项属于诉讼时效中断的事由,而D项不属于。
  6.甲将300册藏书送给乙,并约定乙不得转让给第三人,否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的?( )
  A.甲与乙的赠与合同无效,乙不能取得藏书的所有权
  B.甲与乙的赠与合同无效,乙取得了藏书的所有权
  C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同,乙不能取得藏书的所有权
  D.甲与乙的赠与合同有效,乙取得了藏书的所有权
  答案:D
  解析:本题考核附义务的赠与合同。
  甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同,而非附条件的赠与合同。该赠与合同自签订之日起生效,标的物自交付时起转移。因此,甲乙之间的赠与合同有效,乙取得了标的物藏书的所有权。因此,ABC项错误,D项说法正确。
  另外,附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务,如果受赠人不履行义务,赠与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。
  7.根据《物权法》的规定,下列哪一类权利不能设定权利质权?( )
  A.专利权
  B.应收账款债权
  C.可以转让的股权
  D.房屋所有权
  答案:D
  解析:本题考核权利质权。
  《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
  (一)汇票、支票、本票;
  (二)债券、存款单;
  (三)仓单、提单;
  (四)可以转让的基金份额、股权;
  (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
  (六)应收账款;
  (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
  根据上述规定可知,本题的正确答案是D.
  8.甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?( )
  A.抵押合同有效,抵押权设立
  B.抵押合同无效,但抵押权设立
  C.抵押合同有效,但抵押权不设立
  D.抵押合同无效,抵押权不设立
  答案:C
  解析:本题考核预告登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间。
  本题中,甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押,一般情况下,抵押合同自签订之日起生效,抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合同已经生效。因此,BD项错误。
  另外,《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
  预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
  本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司,并办理了预告登记且没有超出上述规定的3个月的期限。因此,在此期限内甲公司无权处分该不动产,即便是实际处分了,也不发生物权的效力。[华夏考资网 www.hx600.com]因此,银行不能取得写字楼的抵押权,A项错误,C项正确。
  9.甲对乙说:如果你在三年内考上公务员,我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后,乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定,下列哪一说法是正确的?( )
  A.属于种类之债
  B.属于选择之债
  C.属于连带之债
  D.属于劳务之债
  答案:B
  解析:本题考核债的分类。
  根据债的标的物的不同属性,债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债,以种类物为标的的债称为种类之债。在前者,债发生时,其标的物即已特定化;在后者,债成立时其标的物尚未特定化,甚至尚不存在,当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。本题中,甲乙约定的时候标的物已经确定,即甲的一套住房或一辆宝马车,不是第三人的也不是销售商的,所以该债属于特定之债,而非种类之债。因此,A项错误。
  根据债的标的有无选择性,债可分为简单之债和选择之债。简单之债,是指债的履行标的只有一种,债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债,是指债的履行标的有数种,债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中,存在两个标的物可供选项,即一个是住房,另外一个是宝马车,属于选择之债,而非简单之债。因此,B项正确。
  对于多数人之债,根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态,可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权,不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题。因此,C项错误。
  根据债务人所负给付义务的不同内容,债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的,为财物之债;债的标的为提供劳务的,为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物,属于财物之债,而非劳务之债。因此,D项错误。
  10.甲公司与乙公司签订服装加工合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加工服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?( )
  A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同
  B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款
  C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约责任
  D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权
  答案:C
  解析:本题考核预期违约与不安抗辩权的行使。
  本题中,甲乙签订的是加工承揽合同,该合同是双务合同,甲负有先履行义务,乙负有后履行义务。在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同,构成预期违约。甲可以中止履行合同,并向乙主张违约责任。因此,A项错误,C项正确。
  甲交付900件已经完成了合同的绝大部分履行义务,乙不能拒绝支付任何货款,乙有义务在甲履行义务的范围内支付相应货款。因此,B项错误。
  乙公司丧失履行能力,甲公司行使的是不安抗辩权,而非顺序履行抗辩权。因此,D项错误。
  11.关于合同解除的表述,下列哪一选项是正确的?( )
  A.赠与合同的赠与人享有任意解除权
  B.承揽合同的承揽人享有任意解除权
  C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权
  D.居间合同的居间人享有任意解除权
  答案:C
  解析:本题考核合同的任意解除权。
  《合同法》第185条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。据此可知,赠与人并非在任何时候都享有任意解除权,而是在赠与财产的权利转移之前可以解除,赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外,对于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移之前,赠与人也无权任意解除赠与。因此,A项说法太绝对,不选。
  《合同法》第268条规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。据此可知,在承揽合同中,享有任意解除权的是定作人,而非承揽人。因此,B项错误。
  《合同法》第376条第2款规定,当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。据此可知,在没有约定保管期间的保管合同中,保管人享有任意解除权。因此,C项正确。
  《合同法》没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定,因此,D项错误。
  12.张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家,就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敌台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?( )
  A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理
  B.房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立
  C.李某的行为构成无因管理
  D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失
  答案:C
  解析:本题考核无因管理。
  无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中,虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思,但是主要目的还是为了张某的利益而为他修缮房屋,李某的行为成立无因管理。因此,AB项错误,C项正确。
  另外,无因管理一经成立,在管理人和本人之间即发生债权债务关系,管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用,本人有义务偿还。本题中,李某有权要求张某支付固房费用,张某应支付。因此,D项错误。
  13.一日清晨,甲发现一头牛趴在自家门前,便将其拴在自家院内,打探失主未果。时值春耕,甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病,甲花费300元将其治好。两年后,牛的主人乙寻牛来到甲处,要求甲返还,甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的?( )
  A.甲应返还牛,但有权要求乙支付300元
  B.甲应返还牛,但无权要求乙支付300元
  C.甲不应返还牛,但乙有权要求甲赔偿损失
  D.甲不应返还牛,无权要求乙支付300元
  答案:B
  解析:本题考核不当得利的返还。
  《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。本题中,甲拾得乙的牛属于不当得利,应当返还给失主。因此,CD项错误。
  《物权法》第112条第3款规定,拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中,甲花费的300元是因为甲使用该牛,致其劳累过度而生病所花费的费用,而非单纯的保管费用。另外,即便300元属于合理的保管遗失物的费用,甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思,根据《物权法》的规定也无权请求乙支付300元。因此,A项错误,B项正确。
  14.小刘从小就显示出很高的文学天赋,九岁时写了小说《隐形翅膀》,并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?( )
  A.小刘父母享有该小说的著作权,因为小刘是无民事行为能力人
  B.小刘及其父母均不享有著作权,因为该小说未发表
  C.小刘对该小说享有著作权,但网络传播权转让合同无效
  D.小刘对该小说享有著作权,网络传播权转让合同有效
  答案:C
  解析:本题考核著作权的归属与合同的效力问题。
  《著作权法》第11条规定,著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。本题中,小刘是小说《隐形翅膀》的创作者,因此,小刘是该作品的著作权人,不因其行为能力受到影响。因此,A项错误。
  《著作权法》第2条第1款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。因此,B项错误。
  《民法通则》第58条第(一)项规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效。本题中,小刘是9岁的无民事行为能力人,他签订的网络传播权转让合同无效。因此,C项正确,D项错误。
  15.甲创作的一篇杂文,发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文,丙将之译成维文,均在国内出版,未征得甲的同意,也未支付报酬。下列哪一观点是正确的?( )
  A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权
  B.乙和丙的行为均不构成侵权
  C.乙的行为不构成侵权,丙的行为构成侵权
  D.乙的行为构成侵权,丙的行为不构成侵权
  答案:D
  解析:本题考核著作权的侵权与合理使用。
  《著作权法》第32条第2款规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中,报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬,否则构成侵权。因此,A项错误。
  乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于《著作权法》第22条规定的合理使用的范围。因此,乙的行为构成侵权。《著作权法》第22条第(十一)项规定,将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的,属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知,本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此,BC项错误,D项正确。
  16.下列哪一行为构成对知识产权的侵犯?( )
  A.刘某明知是盗版书籍而购买并阅读
  B.李某明知是盗版软件而购买并安装使用
  C.五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用
  D.四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用
  答案:B
  解析:本题考核知识产权的侵权行为。
  《计算机软件保护条例》第30条规定,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。
  如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
  根据上述规定可知,盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的,构成对知识产权的侵犯。B项中,李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯。因此,B项正确。
  对于ACD中的情况,相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权,所以法无明文规定不认为是侵权。
  17.黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后,发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售,遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定,下列哪一说法是错误的?( )
  A.所有基层法院均无该案管辖权
  B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任
  C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术,法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序
  D.如侵犯专利权成立,即使没有证据确定损害赔偿数额,黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额
  答案:C
  解析:本题考核专利侵权纠纷的相关规定。
  《民诉意见》第2条第1款规定,专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。据此可知,专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖,基层人民法院没有管辖权。因此,A项正确。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(一)项规定,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。据此可知,本案中应该由白云公司对此承担证明责任,而非黑土公司。因此,B项正确。
  《专利法》第62条规定,在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。据此可知,如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技术的,那么白云公司的行为则不构成侵权,法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求,而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此,C项说法错误。
  《专利法》第65条第2款规定,权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此,D项说法正确。
  18.甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后,乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话,并使用了“大灰狼”文字及图形,但署名为另一著名歌星丁,丁对此并不知情。关于丙出版社的行为,下列哪一说法是错误的?( )
  A.侵犯了甲的复制权
  B.侵犯了甲的署名权
  C.侵犯了丁的姓名权
  D.侵犯了乙的商标权
  答案:A
  解析:本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。
  《著作权法》第10条第(五)项规定,复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权,本题中,甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限,不再对此享有著作财产权中的复制权。因此,丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权,A项说法错误。
  《著作权法》第20条规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此,丙的行为侵犯了甲的署名权,B项说法正确。
  《民法通则》第99条第1款规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中,丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此,C项正确。
  本题中,乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此,D项说法正确。
  19.甲男与乙女通过网聊恋爱,后乙提出分手遭甲威胁,乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知,甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈,乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的?( )
  A.法院应判决撤销该婚姻
  B.法院应判决宣告该婚姻无效
  C.对该案的审理应当进行调解
  D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉
  答案:B
  解析:本题考核婚姻的效力问题。
  《婚姻法》第10条第(三)项规定,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的,该婚姻关系无效。本题中,甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈,满足无效婚姻的构成要件,属于无效婚姻。因此,法院应当判决宣告该婚姻关系无效,而非撤销该婚姻。所以,A项错误,B项正确。
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第9条第1款规定,人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。据此可知,对于审理宣告婚姻无效的案件,法院审理时不适用调解,且判决一经作出即发生法律效力,不能上诉。因此,CD项错误。
  20.甲、乙结婚的第10年,甲父去世留下遗嘱,将其拥有的一套房子留给甲,并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?( )
  A.该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产
  B.如甲将该房屋出租,租金为夫妻共同财产
  C.该房屋及租金均属共同财产
  D.甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产,其协议也无效
  答案:B
  解析:本题考核夫妻共同财产与个人财产的确定。
  《婚姻法》第18条第(三)项规定,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第19条规定,婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
  根据上述规定可知,首先,本题中甲父在遗嘱中明确表示将房屋赠给甲,因此,该房屋属于甲的个人财产,C项错误。
  其次,该房屋不会因为经过一定的年限转变为夫妻共同财产,除非当事人有约定。因此,A项错误。
  再次,法律给予了当事人通过约定将夫妻个人财产转化为夫妻共同财产的权利,那么如果甲乙约定将该房屋变为共同财产的话,该约定是有效的。因此,D项错误。
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第11条规定,婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:
  (一)一方以个人财产投资取得的收益;
  (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
  (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
  根据上述第(一)项中的规定可知,甲将作为个人财产的房屋出租后取得的租金属于夫妻一方以个人财产投资取得的收益,此种收益属于夫妻共同财产。因此,B项说法正确。
  21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙,但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产,但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使?( )
  A.乙
  B.丙
  C.丁
  D.丙和丁
  答案:B
  解析:本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移。
  《合同法》第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中,甲乙签订了赠与合同,该合同有效,但是标的物并没有实际交付给乙,因此,乙不享有该书稿原件的所有权。后甲又与丁签订了赠与合同并交付了书稿,因此,丁取得了该书稿原件的所有权。
  《中华人民共和国著作权法实施条例》第17条规定,作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。据此可知,甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使,而非由原件的所有人丁行使,只有在没有继承人或受遗赠人的情况下,才由原件所有人行使。因此,本题的正确答案是B.
  22.甲在乙承包的水库游泳,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?( )
  A.乙、丙、丁应承担连带责任
  B.丙、丁应先赔偿甲的损失,再向乙追偿
  C.只能由丙、丁承担连带责任
  D.只能由乙承担赔偿责任
  答案:A
  解析:本题考核雇员侵权的赔偿责任问题。
  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。本题中,甲在乙承包的水库中游泳,与偷鱼苗的行为有很明显的区别,只要丙、丁稍微注意一下,或是询问一下,则不会造成此种误解。因此,丙、丁的行为存在重大过失,给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任。
  23.某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害,下列哪一说法是正确的?( )
  A.刘某应承担赔偿责任
  B.某小学应承担赔偿责任
  C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任
  D.刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任
  答案:D
  解析:本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题。
  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。
  第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。
  24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意,将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的?( )
  A.医院未侵犯朴某的姓名权
  B.医院未侵犯朴某的肖像权
  C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权
  D.医院侵犯了朴某的荣誉权
  答案:C
  解析:《民法通则》第99条规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。《民通意见》第141条规定,盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、 名称权的行为。本题中,某医院盗用了朴某的名字,属于对朴某姓名权的侵犯。因此,A项错误。
  《民通意见》第139条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中,某医院以营利为目的,擅自用朴某的肖像在网站上为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权。因此,B项错误。
  综合对AB两项的解释可知,某医院既侵犯了朴某的姓名权,也侵犯了朴某的肖像权。因此,C项正确。
  荣誉权,是指公民、法人或其他组织所享有的,因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。《民法通则》第102条规定,公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。本题中,某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥夺等行为,不构成对朴某荣誉权的侵犯。因此,D项错误。
  25.关于股东的表述,下列哪一选项是正确的?( )
  A.股东应当具有完全民事行为能力
  B.股东资格可以作为遗产继承
  C.非法人组织不能成为公司的股东
  D.外国自然人不能成为我国公司的股东
  答案:B
  解析:本题考核股东的概念。
  法律对股东并无行为能力的要求,所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时,由其法定代理人代理其行使股东权利。因此,A项错误。
  《公司法》第76条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。因此,B项正确。
  股东可以是自然人,可以是法人,可以是非法人组织,还可以是国家,当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织,例如国有资产监督管理机构。因此,法律没有对股东的形式和国籍进行限制,CD项错误。
  26.甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份,下列哪一判断是正确的?( )
  A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见
  B.在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权
  C.在符合对外转让条件的情况下,受让人应当将股权转让款支付给公司
  D.未经工商变更登记,受让人不能取得公司股东资格
  答案:A
  解析:本题考核有限责任公司的股权转让问题。
  《公司法》第72条第2款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。因此,A项说法正确。
  根据《公司法》第72条第3款规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。据此可知,乙丙在同等条件下享有优先购买权,而非在任何情况下都享有优先购买权。因此,B项错误。
  有限责任公司的股东对外转让股权的主体是股东,而非是公司,受让人应该将股权转让款支付给出让的股东,而非公司。因此,C项错误。
  《公司法》第74条规定,依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。据此可知,取得公司股东资格并不是以工商变更登记为生效要件。因此,D项说法错误。
  27.甲是某有限合伙企业的有限合伙人,持有该企业15%的份额。在合伙协议无特别约定的情况下,甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为,其中哪一项违反《合伙企业法》规定?( )
  A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用
  B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用
  C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保
  D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人
  答案:B
  解析:本题考核有限合伙人的相关规定。
  《合伙企业法》第70条规定,有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。本题中,有限合伙企业中的合伙协议并没有就有限合伙人同本有限合伙企业进行交易的问题进行特别的约定,因此,甲是可以与本有限合伙企业进行交易的。故A项中的行为不违反《合伙企业法》的规定。
  《合伙企业法》第68条规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。因此,B项中的行为是违反《合伙企业法》的规定。
  《合伙企业法》第72条规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。本题题干中已经给出合伙协议无特别约定的信息,因此,C项中有限合伙人甲将自己在合伙企业中的财产份额出质的行为不违反《合伙企业法》的规定。
  《合伙企业法》第73条规定,有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。据此可知,D项中的行为不违反《合伙企业法》的规定。
  28.普通合伙企业合伙人李某因车祸遇难,生前遗嘱指定16岁的儿子李明为其全部财产继承人。下列哪一表述是错误的?( )
  A.李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额
  B.如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人资格
  C.如合伙协议约定合伙人必须是完全行为能力人,则李明不能成为合伙人
  D.应当待李明成年后由其本人作出其是否愿意成为合伙人的意思表示
  答案:D
  解析:本题考核普通合伙企业中合伙人资格及其财产份额的继承。
  《合伙企业法》第50条规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。
  有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:
  (一)继承人不愿意成为合伙人;
  (二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;
  (三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
  合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
  根据上述规定可知,李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额,A项正确。
  如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人资格,原来的普通合伙企业依法转为有限合伙企业。因此,B项正确。
  如果合伙协议事先约定合伙人必须具有完全民事行为能力的,那么李某不能成为合伙人,只能要求退还其父在合伙企业中的财产份额。因此,C项正确。
  另外,李某是否愿意取得合伙人的资格由其法定代理人代替作出意思表示即可,不需要等到李明成年后由其本人作出,另外,即便是本人愿意也需要其他全体合伙人一致同意才可以实现。因此,D项错误。
  29.甲公司严重资不抵债,因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产?( )
  A.甲公司购买的一批在途货物,但尚未支付货款
  B.甲公司从乙公司租用的一台设备
  C.属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房
  D.甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产
  答案:C
  解析:本题考核破产财产的确定。
  《破产法》第39条规定,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。据此可知,在运输途中且债务人还没有支付货款的货物属于出卖人的财产,出卖人可以行使取回权,不属于债务人的财产。因此,A项错误。
  《合同法》第242条规定,出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产。因此,B项错误。
  债务人已经设定担保的财产属于债务人的财产。因此,C项正确。
  委托保管合同中,标的物的所有权属于委托人,而非保管人。甲公司根据代管协议合法占有房产的所有权是委托人丙公司的,而非甲公司的,该房产不属于破产财产。因此,D项错误。
  30.关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换,下列哪一表述是正确的?( )
  A.如为债务人申请破产清算的案件,债权人可以申请和解
  B.如为债权人申请债务人破产清算的案件,债务人可以申请重整
  C.如为债权人申请债务人重整的案件,债务人可以申请破产清算
  D.如为债权人申请债务人破产清算的案件,债务人的出资人可以申请和解
  答案:B
  解析:本题考核破产的相关程序性规定。
  《破产法》第7条规定,债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
  债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
  企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
  根据上述规定可知,只有债务人有权申请和解,债权人在任何情况下都无权申请和解。因此,A项错误。
  《破产法》第70条第2款规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。因此,B项正确。
  《破产法》第70条第1款规定,债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。据此可知,债权人和债务人都有权直接申请重整,如果债权人先申请了重整,债务人是不能再申请破产清算的。因此,C项错误。
  如为债权人申请债务人破产清算的案件,债务人的出资人可以申请重整,不能申请和解,只有债务人才能申请和解。因此,D项错误。
  31.甲公司购买乙公司电脑20台,向乙公司签发金额为10万元的商业承兑汇票一张,丁公司在汇票上签章承诺:“本汇票已经本单位承兑,到期日无条件付款”。当该汇票的持票人行使付款请求权时,下列哪一说法是正确的?( )
  A.如该汇票已背书转让给丙公司,丙公司恰好欠汇票付款人某银行10万元到期贷款,则银行可以提出抗辩而拒绝付款
  B.如该汇票已背书转让给丙公司,则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙公司付款
  C.因该汇票已经丁公司无条件承兑,故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩
  D.甲公司在签发汇票时可以签注“以收到货物为付款条件”
  答案:A
  解析:本题考核票据的抗辩和票据的必要记载事项。
  《票据法》第13条第2款规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。如果丙与付款银行有直接的债权债务关系的话,银行可以以此提出抗辩,拒绝付款。因此,A项正确。
  《票据法》第13条第1款规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。据此可知,甲公司不能以自己与持票人丙公司的前手乙公司的抗辩事由对抗持票人丙公司。因此,B项错误。
  《票据法》第44条规定,付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。本题中丁公司已经对汇票进行了承兑,那么它就成为了第一付款人,要承担到期付款的票据责任。但是并非任何情况下都不能对抗持票人,根据《票据法》第13条第2款的规定可知,如果丁公司与持票人之间有直接的债权、债务关系时,如果持票人没有履行相应的债务,那么丁公司可以以此为由对抗持票人的付款请求。因此,C项错误。
  《票据法》第19条规定第1款规定,汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。另外《票据法》第22条第(二)项规定,无条件支付的委托是汇票的必要记载事项。据此可知,汇票出票时不能记载附条件的付款,如果在付款上附有条件的话,就会导致该汇票无效。因此,D项错误。
  32.丁某于2005年5月为其九周岁的儿子丁海购买一份人身保险。至2008年9月,丁某已支付了三年多的保险费。当年10月,丁海患病住院,因医院误诊误治致残。关于本案,下列哪一表述是正确的?( )
  A.丁某可以在向保险公司索赔的同时要求医院承担赔偿责任
  B.应当先由保险公司支付保险金,再由保险公司向医院追偿
  C.丁某应先向医院索赔,若医院拒绝赔偿或无法足额赔偿,再要求保险公司支付保险金
  D.丁某不能用诉讼方式要求保险公司支付保险金
  答案:A
  解析:本题考核人身保险责任的承担问题。
  《保险法》第46条规定,被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此,A项正确。
  另外,根据《保险法》第46条规定可知,在人身保险中,因第三人的行为造成被保险人死亡、伤残或疾病的,被保险人或受益人有权同时向保险人和第三者进行追偿,法律没有规定追偿的先后顺序,而且,在人身保险中,保险人先支付了保险金的,也不享有代位请求偿权。因此,BC项说法错误。
  《保险法》第26条规定,人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
  人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
  上述规定中明确给出了各种保险请求保险人支付保险金的诉讼时效,由此可以说明本案中丁某可以用诉讼方式请求保险公司支付保险金。因此,D项错误。
  33.潘某向保险公司投保了一年期的家庭财产保险。保险期间内,潘某一家外出,嘱托保姆看家。某日,保姆外出忘记锁门,窃贼乘虚而入,潘某家被盗财物价值近5,000元。下列哪一表述是正确的?( )
  A.应由保险公司赔偿,保险公司赔偿后无权向保姆追偿
  B.损失系因保姆过错所致,保险公司不承担赔偿责任
  C.潘某应当向保险公司索赔,不能要求保姆承担赔偿责任
  D.潘某只能要求保姆赔偿,不能向保险公司索赔
  答案:A
  解析:本题考核财产保险责任的承担问题。
  首先,潘某向保险公司投保了一年期的家庭财产保险,且在保险期内发生了保险事故,虽然是第三人引起的,但是保险公司依然负有支付保险金的责任。因此,BD项错误。
  《保险法》第60条第1款规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。《保险法》第62条规定,除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。据此可知,本题中保姆属于潘某家庭的其他组成人员,且保姆对保险事故的发生仅存在过失,而非故意,因此,保险公司不得对保姆行使代位请求赔偿的权利。所以,A项正确。
  另外,潘某一家外出,嘱托保姆看家。潘某与保姆之间形成了保管合同关系,标的物是家中的财产。因保姆的过错导致潘某家财产被盗,保姆虽然不用承担保险法上的保险责任,但是应当承担民法中的违约责任。因此,C项错误。
  34.关于证券交易所,下列哪一表述是正确的?( )
  A.会员制证券交易所从事业务的盈余和积累的财产可按比例分配给会员
  B.证券交易所总经理由理事会选举产生并报国务院证券监督管理机构批准
  C.证券交易所制定和修改章程应报国务院证券监督管理机构备案
  D.证券交易所的设立和解散必须由国务院决定
  答案:D
  解析:本题考核证券交易所的相关规定。
  《证券法》第105条第2款规定,实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员。因此,A项错误。
  《证券法》第107条规定,证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。因此,B项错误。
  《证券法》第103条第2款规定,证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。因此,C项错误。
  《证券法》第102条第2款规定,证券交易所的设立和解散,由国务院决定。因此,D项正确。
  35.关于民事案件的级别管辖,下列哪一选项是正确的?( )
  A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖
  B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院
  C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件
  D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件
  答案:A
  解析:本题考核民诉案件的级别管辖。
  《民事诉讼法》第18条规定,基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。因此,A项正确。
  《民事诉讼法》第19条第(一)项规定,重大涉外案件的一审由中级人民法院管辖。据此可知,而非所有涉外案件的一审都由中院管辖,而是重大涉外案件的一审才由中院管辖。因此,B项错误。
  《民事诉讼法》第20条规定,高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。因此,C项错误。
  《民事诉讼法》第21条规定,最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
  (一)在全国有重大影响的案件;
  (二)认为应当由本院审理的案件。
  根据上述规定可知,最高院管辖的一审民事案件有两类,而非仅限于在全国有重大影响的民事案件。因此,D项错误。
  36.甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效,应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质,下列哪一说法是正确的?( )
  A.该主张构成了反诉
  B.该主张是一种反驳
  C.该主张仅仅是一种事实主张
  D.该主张是一种证据
  答案:A
  解析:本题考核反诉。
  反诉,是指在诉讼程序进行中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉不同于反驳,反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由,从实体和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现,但是它并非向原告提出独立的诉讼请求。本题中,被告乙公司向法院提出合同无效的同时,向法院提出了独立的诉讼请求,即要求原告承担合同无效的法律责任。故本题中乙公司的主张是反诉,而非反驳。因此,本题的正确答案是A.
  37.刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口,邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果,遂向法院提起诉讼,要求刘某不得将垃圾袋放在家门口,以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的,下列哪一选项是正确的?( )
  A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求
  B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求
  C.王某要求刘某维护环境卫生的请求
  D.王某和刘某之间的相邻关系
  答案:D
  解析:本题考核诉讼标的。
  诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。本题中ABC项都属于诉讼请求,只有D项是“权利义务关系”,即诉讼标的。因此,本题的正确答案是D.
  38.王甲两岁,在幼儿园入托。一天,为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿,便打了王甲一记耳光,造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?( )
  A.刘某是本案唯一的被告
  B.幼儿园是本案唯一的被告
  C.刘某和幼儿园是本案共同被告
  D.刘某是本案被告,幼儿园是本案无独立请求权第三人
  答案:C
  解析:本题考核民事诉讼的被告。
  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。
  第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。
  根据上述规定可知,在本案中,刘某是实际的侵权人,需要承担民事赔偿责任,是本案的被告。另外,幼儿园对王甲负有安保义务,幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害,应当承担补充赔偿责任,也是本案的被告。因此,本题的正确答案是C.
  39.甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中,丙声称古董属自己所有,主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的?( )
  A.如丙没有起诉,法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人
  B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权,可以提出管辖权异议
  C.如丙起诉后经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,应当视为撤诉
  D.如丙起诉后,甲与乙达成协议经法院同意而撤诉,应当驳回丙的起诉
  答案:C
  解析:本题考核有独立请求权的第三人。
  有独立请求权的第三人,是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权,而参加诉讼的人。本案中,丙声称古董属于自己所有,提出了独立的诉讼请求,属于有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,不能由法院依职权主动追加其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因此,A项错误。
  有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼的,因此,在第三人参加诉讼的同时就默认受案法院有管辖权了,不可以再提出管辖权异议。因此,B项错误。
  《民诉意见》第159条规定,有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定,按撤诉处理。因此,C项正确。
  《民诉意见》第160条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。因此,D项错误。
  40.关于证据理论分类的表述,下列哪一选项是正确的?( )
  A.传来证据有可能是直接证据
  B.诉讼中原告提出的证据都是本证,被告提出的证据都是反证
  C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据
  D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据
  答案:A
  解析:本题考核证据的分类。
  根据证据的来源不同将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据;传来证据是指经过中间环节辗转得来,非直接来源于案件事实的证据。根据证据与案件事实的关系可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能单独、直接证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。如果是经过了中间环节碾转得来,但是单独可以直接证明案件主要事实的证明,则该证据既是传来证据也是直接证据。因此,A项正确。
  根据证据与证明责任承担者的关系,将证据分为本证与反证。本证,是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据;反证,是指没有证明责任的一方当事人提出的用于证明对方主张事实不真实的证据。本证与反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系,而与证据是否承担证明责任的人提出有直接关系。因此,B项错误。
  证人所转述他人所见的案件事实都属于传来证据,传来证据也可能是直接证据,而非都属于间接证据。因此,C项错误。
  间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。根据间接证据的定义可知,间接证据本身就是不能单独、直接的证明案件主要事实,因此,无论什么样的简介证据都不能单独作为认定案件事实的依据。因此,D项错误。
  41.关于举证时限和证据交换的表述,下列哪一选项是正确的?( )
  A.证据交换可以依当事人的申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施
  B.民事诉讼案件在开庭审理前,法院必须组织进行证据交换
  C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满之后申请延长,但只能申请延长一次
  D.当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的,在法庭审理过程中无权再提交证据
  答案:A
  解析:本题考核举证时限和证据交换的相关知识点。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定,经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
  人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
  根据上述规定可知,证据交换可以依当事人申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施。因此,A项正确。
  根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第1款规定,经当事人申请的,法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据,而非是应当或必须在开庭审理前组织证据交换。另外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38条规定,交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。因此,B项说法错误。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。据此可知,申请延期举证的次数并不限于1此,只是从第二次开始,是否准许由法院决定。因此,C项错误。
  《民事诉讼法》第125条第1款规定,当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第(一)项规定,一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。据此可知,当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的,如果该证据材料属于法定的“新证据”的话,仍然可以在法庭审理过程中提出。因此,D项错误。
  42.关于自认的说法,下列哪一选项是错误的?( )
  A.自认的事实允许用相反的证据加以推翻
  B.身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认
  C.调解中的让步不构成诉讼上的自认
  D.当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认
  答案:D
  解析:本题考核自认的相关知识点。
  所谓自认,是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第4款规定,当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。据此可知,如果有充分证据证明当事人承认行为是在受胁迫、重大误解的情况下作出的,且与事实不符的,该承认是没有约束力的。因此,A项正确。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。据此可知,自认制度适用案件的范围是有限的,涉及身份关系的案件不能适用自认制度。但是在身份关系的案件中,如不涉及身份关系的案件事实是可以适用自认制度的。因此,B项正确。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此可知,在调解中的让步是当事人为了更好的解决纠纷,在不承认对方主张事实的情况作出的让步,而非完全的无条件的承认对方主张事实的行为,该种情况下的让步不构成诉讼上的自认。因此,C项正确。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款规定,当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。据此可知,在一般授权的情况下,如果当事人在场,且对其代理人的承认不作否定表示的,代理人的承认是视为当事人的承认,即承认有效。因此,D项错误。
  43.甲起诉要求与妻子乙离婚,法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书,甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的?( )
  A.将判决书交给甲的妻子乙转交
  B.将判决书交给甲住所地居委会转交
  C.请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所
  D.将判决书交给甲住所地派出所转交
  答案:C
  解析:本题考核诉讼文书的送达。
  《民事诉讼法》第79条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。据此可知,本题的正确答案是C.
  44.下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容?( )
  A.双方当事人的基本情况
  B.案由
  C.诉讼请求和所依据的事实与理由
  D.证据和证据来源,证人姓名与住所
  答案:B
  解析:本题考核民事起诉状的法定内容。
  《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:
  (一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)诉讼请求和所根据的事实与理由;
  (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。
  根据上述规定可知,本题的正确答案是B.
  45.某借款纠纷案二审中,双方达成调解协议,被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书,下列哪一选项是正确的?( )
  A.可以不制作调解书,因为当事人之间的权利义务已经实现
  B.可以不制作调解书,因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形
  C.应当制作调解书,因为二审法院的调解结果除解决纠纷外,还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能
  D.应当制作调解书,因为被上诉人已经提出请求,法院应当予以尊重
  答案:C
  解析:本题考核二审中的调解的相关问题。
  《民事诉讼法》第155条规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。据此可知,调解也是二审程序中的结案方式之一,但是在二审程序中达成调解协议的都应当制作调解书,调解书应由审判员和书记员署名,并加盖人民法院的印章。因此,本题的正确答案是C.
  46.齐某起诉宋某要求返还借款八万元,法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票,因被告宋某不在家,宋某的妻子代其签收了传票。开庭时,被告宋某未到庭。经查,宋某已离家出走,下落不明。关于法院对本案的处理,下列哪一选项是正确的?( )
  A.法院对本案可以进行缺席判决
  B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票
  C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼
  D.法院应当裁定中止诉讼
  答案:A
  解析:本题考核送达方式、缺席判决与中止诉讼的相关知识点。
  《民事诉讼法》第78条规定,送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。
  受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
  根据上述规定可知,受送达人不在家时,他的成年家属可以代收。本题中,诉讼文书开始送达的时候,并没有说此时被告下落不明,只是不在家,他的妻子代其签收了传票,其妻子在送达回证上签收的日期为送达日期。
  另外,《民事诉讼法》第130条规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
  根据上述规定可知,法院对本案可以进行缺席判决。因此,A项正确。
  法院已经对宋某进行了送达,不因审理时下落不明而重新公告送达。因此,B项错误。
  法院没有通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼的义务。因此,C项错误。
  《民事诉讼法》第136条规定,有下列情形之一的,中止诉讼:
  (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
  (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
  (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
  (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
  (六)其他应当中止诉讼的情形。
  中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
  根据《民诉法》第136条规定的情况看,本案不属于中止诉讼的情况,因此,D项错误。
  47.甲起诉与乙离婚,一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉,在甲将上诉状递交原审法院后第三天,乙遇车祸死亡。此时,原审法院尚未将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理,下列哪一选项是正确的?( )
  A.终结诉讼
  B.驳回上诉
  C.不予受理上诉
  D.中止诉讼
  答案:D
  解析:本题考核诉讼中止和终结。
  《民事诉讼法》第137条规定,有下列情形之一的,终结诉讼:
  (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
  (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
  (三)离婚案件一方当事人死亡的;
  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
  本题存在争议,根据上述法律规定可知,本网校认为A项更准确。
  48.张某诉江某财产所有权纠纷案经判决进入执行程序,案外人李某向法院主张对该项财产享有部分权利。关于本案,下列哪一说法是错误的?( )
  A.李某有权向法院申请再审
  B.李某有权向法院起诉
  C.如法院启动了再审程序,应当追加李某为当事人
  D.李某有权向法院提出执行异议
  答案:B
  解析:本题考核执行异议。
  《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知,本题中案外人李某如果对执行异议的裁定不服,且认为原案判决、裁定错误的,有权向法院申请再审。因此,A项说法正确。
  如果案外人李某对异议裁定不服,且认为与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内针对执行异议裁定向人民法院起诉,而非是针对原来判决、裁定向法院起诉。本题问的是针对“本案”,也就是说的“原案”,根据法律规定李某是无权对“原案”向法院起诉的。因此,B项说法错误。
  案外人李某向法院主张对执行财产享有部分权利,说明李某对执行标的物提出了独立的诉讼请求,如果法院启动再审的话,法院应追加李某为当事人。因此,C项说法正确。
  本案中,李某是案外人,且认为自己对执行标的物享有部分权利,根据《民诉法》第204条的规定可以提出执行异议。因此,D项说法正确。
  49.在基层人大代表换届选举中,村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字,遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为,刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉,故驳回了刘某的申诉,刘某不服诉至法院。下列哪一选项是错误的?( )
  A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼
  B.法院应该驳回刘某的起诉,因刘某与案件没有直接利害关系
  C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利,只能由审判员组成合议庭进行审理
  D.法院对选民资格案件做出的判决是终审判决,当事人不得对此提起上诉
  答案:B
  解析:本题考核选民资格案件。
  《民事诉讼法》第165条第2款规定,选民资格案件审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。本案中,刘某是起诉人,张某是有关公民,另加上选举委员会的代表都必须参加诉讼。因此,A项正确。
  《民事诉讼法》第164条规定,公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。据此可知,只要是公民如果对选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定不服的,就可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。本案中,刘某是同村的合法公民,他有权对选举委员申诉的处理决定向法院提起诉讼。因此,B项错误。
  《民事诉讼法》第161条规定,依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。据此可知,选民资格案件由审判员组成合议庭审理,且实行一审终审。因此,CD项正确。
  50.在民事执行中,被执行人朱某申请暂缓执行,提出由吴某以自有房屋为其提供担保,申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定,期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形,下列哪一选项是正确的?( )
  A.刘某应起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产
  B.朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产
  C.朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产
  D.法院可以直接裁定执行吴某的担保房产
  答案:D
  解析:本题考核暂缓执行的相关知识点。
  《民诉意见》第270条规定,被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。因此,D项正确。
  二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题,每题2分,共80分。
  51.关于宣告死亡,下列哪些选项是正确的?( )
  A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制
  B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效
  C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复
  D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿
  答案:AD
  解析:本题考核宣告死亡的相关知识点。
  宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同,不同的是,宣告死亡的申请人有顺序先后的限制,即顺序在前的申请人之申请权,有排他效力。第一顺序为配偶,如无配偶的,下一个顺序递增为第一顺序,以此类推;第二顺序为父母、子女;第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位,主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是,有在先顺序时排除在后顺序,同顺序人权利平等。因此,A项说法正确。
  《民法通则》第24条第2款规定,有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。据此可知,应该是在被宣告死亡期间实施的“民事法律行为”而非“民事行为”,“民事法律行为”指的是合法的民事行为,而不包括违法的民事行为,也就是说不是实施的所有的民事行为都有效,而是实施的合法的民事行为才有效。因此,B项说法错误。
  《民诉意见》第37条规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。因此,C项说法错误。
  《民法通则》第25条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。因此,D项正确。
  52.关于诉讼时效的表述,下列哪些选项是正确的?( )
  A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定
  B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间,也不能预先放弃诉讼时效利益
  C.当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判
  D.当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩
  答案:ABC
  解析:本题考核诉讼时效的相关知识点。
  《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第1条规定,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
  (一)支付存款本金及利息请求权;
  (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
  (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
  (四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
  根据上述规定可知,A项正确。
  《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第2条规定,当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。因此,B项正确。
  《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第3条规定,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此,C项正确。
  《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第4条规定,当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因此,D项错误。
  53.甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行,便上前询问,乙称从朋友丙处购买,并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车,可以提出下列哪些理由支持请求?( )
  A.甲丢失该自行车被丙拾得
  B.丙从甲处偷了该自行车
  C.乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买
  D.乙向丙支付的价格远远低于市场价
  答案:ABCD
  解析:本题考核善意取得制度的例外。
  通说认为,拾得遗失物与违法所得都不能适用善意取得制度,因此,在本题中,如果甲提出丙取得该自行车是通过拾得或盗窃方式取得的,无论乙的购买行为实际上是恶意还是善意,甲都有权主张返还请求权。因此,ABCD项都选。
  54.甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋,约定轮流使用。在甲居住期间,房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的?( )
  A.甲、乙、丙如不能证明自己没有过错,应对丁承担连带赔偿责任
  B.丁有权请求甲承担侵权责任
  C.如甲承担了侵权责任,则乙、丙应按各自份额分担损失
  D.本案侵权责任适用过错责任原则
  答案:ABCD
  解析:本题考核按份共有的责任承担及其特殊侵权的规则原则。
  《民法通则》第126条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。据此可知,对于建筑物发生脱落致人损害的,它的所有人或管理人承担过错推定责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础,它不是一项独立的归责原则,只是过错责任原则的一种特殊形式,因此,D项正确。
  另外,《物权法》第102条规定,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。据此可知,按份共有对共有物产生的债务责任上,对外承担的是连带责任,对内才按份分担。本案中,甲乙丙虽然按份共有一套房屋,但是对该房屋对第三人造成的侵权,甲乙丙对外承担连带责任。受害人丁有权选择他们中任何一人承担责任,也有权同时选择他们三者一起承担责任。如果甲承担了侵权责任,则可以根据法律的规定向乙丙追偿,让他们按照各自的份额分担应有的损失。因此,ABC项也正确。
  55.甲公司向某银行贷款100万元,乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保,并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司,通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的?( )
  A.不论银行是否同意转让,房屋管理部门应当准予过户,但银行仍然对该房屋享有抵押权
  B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
  C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
  D.如甲公司清偿了银行债务,则不论银行是否同意,房屋管理部门均应当准予过户
  答案:BD
  解析:本题考核对设定抵押的财产进行转让的相关规定。
  《物权法》第191条规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
  根据上述规定可知,如果抵押期间抵押人经过了抵押权人即银行的同意而转让房屋的,该转让行为有效,房屋办理了过户登记手续后,抵押权人对房屋则不再享有抵押权。因此,A项错误。
  根据《物权法》第191条第2款规定,如果受让人丙公司代为清偿了甲公司对银行的债务,那么该转让行为有效,房屋管理部门应当准予过户。因此,B项正确。
  根据《物权法》第191条第2款的规定,必须是受让人丙公司代为清偿了甲公司对银行的债务,该转让行为才有效,仅提出代为清偿承诺的则不可以。因此,C项错误。
  抵押的设定目的就是为了担保债权的实现,如果本案中甲公司已经清偿了银行的债务,那么甲公司与银行之间的债权债务关系就消灭了,因此而设定的担保也随之消灭,即此种情况下银行则不再对房屋享有抵押权,那么乙公司可以对房屋进行自由买卖,不再受银行的限制。因此,D项正确。
  56.乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的?( )
  A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
  B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
  C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行
  D.在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
  答案:ABD
  解析:本题考核合同欺诈的救济。
  《合同法》第54条第2款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
  《合同法》第55条第(一)项规定,有下列情形之一的,具有撤销权的当事人应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
  本题中,甲乙公司在签订买卖牛肉合同之前,乙公司将国产牛肉伪称为进口牛肉,对甲公司存在欺诈行为,因此,甲乙公司之间的买卖合同属于可变更可撤销的合同。甲公司是受骗方即《合同法》第54条规定的受损害方,有权主张撤销权。后某国流行疯牛病,导致进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨,乙公司以国产牛肉充进口牛肉,在实际上给乙公司造成了损失,乙公司是经济上的受损害方。因此,也有权主张撤销合同。另外,根据《合同法》第55条的规定,撤销权的行使期限是1年,自知道或应当知道之日起计算。因此,AB项说法正确。
  甲公司享有撤销权,当然也享有不行使撤销权决定继续履行合同的权利,而本案中,乙公司同样享有撤销权,因此,单纯的甲公司决定继续履行合同,不一定达到目的,乙公司享有拒绝履行的权利。因此,C项错误。
  可撤销合同在撤销之前是有效的,甲公司在决定撤销该合同之前,乙公司有权要求甲公司按照合同的约定支付货款。因此,D项正确。
  57.孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品,使用后皮肤红肿出疹,就医不愈花费巨大。2005年4月,孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的?( )
  A.孙女士可以要求商场承担违约责任
  B.孙女士可以要求商场承担侵权责任
  C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任
  D.孙女士可以要求撤销合同
  答案:AB
  解析:本题考核违约责任与侵权责任的竞合。
  孙女士与商场之间存在有效的买卖合同,商场提供的化妆品不符合质量要求构成违约。同时,该化妆品给孙女士造成了人身损害,构成侵权。孙女士可以向商场主张违约责任或侵权责任。因此,本题的正确答案是AB.
  58.某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中,买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任?( )
  A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实
  B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实
  C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实
  D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实
  答案:ABC
  解析:本题考核房屋销售中存在欺诈行为的赔偿责任问题。
  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:
  (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
  根据上述规定可知,本题的正确答案是ABC.
  59.曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆,总价款20万元,约定分10次付清,每次两万元,每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后,因该款汽车大幅降价,曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的?( )
  A.汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款
  B.汽车销售公司有权通知曾某解除合同
  C.汽车销售公司有权收回汽车,并且收取曾某汽车使用费
  D.汽车销售公司有权收回汽车,但不退还曾某已经支付的12万元价款
  答案:ABC
  解析:本题考核分期付款合同的违约救济问题。
  《合同法》第167条第1款规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中,曾某与汽车销售公司之间签订的是分期付款的买卖合同,曾某在支付12万合同价款后拒绝支付,未支付货款8万,达到了全部价款的五分之二,超过了法定的五分之一的界限。出卖人即汽车销售公司有权要求曾某一次性支付剩余8万元的价款或解除合同。因此,AB项正确。
  《合同法》第167条第2款规定,出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。据此可知,如果汽车销售公司选择解除合同的话,汽车销售公司有权收回汽车,返还曾某已经支付的12万元价款,同时要求曾某支付汽车使用费。因此,C项正确,D项错误。
  60.甲将自己的一套房屋租给乙住,乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者,因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的?( )
  A.甲有权要求解除与乙的租赁合同
  B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失
  C.甲有权要求丙搬出房屋
  D.甲有权要求丙支付租金
  答案:ABC
  解析:本题考核承租人擅自转租的法律责任。
  《合同法》第224条第2款规定,承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。本题中,乙未经出租人甲同意擅自将房屋转租,出租人甲有权要求解除与承租人乙之间的租赁合同。因此,A项正确。
  《合同法》第224条第1款规定,承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。据此可知,即便是在承租人同意转租的情况下,第三人对租赁物造成损失的,承租人承担赔偿责任。本题中,出租人乙没有经过出租人甲的同意转租给丙,就丙对墙面的损害,甲有权要求乙承担损害赔偿责任。因此,B项正确。
  甲没有同意乙转租给丙,且甲、丙之间也没有任何租赁协议,甲是房屋的所有人,甲有权要求丙搬出房屋。因此,C项正确。
  本题中,甲、丙之间没有租赁协议,甲无权要求丙支付租金。因此,D项错误。
  61.甲将10吨大米委托乙商行出售。双方只约定,乙商行以自己名义对外销售,每公斤售价两元,乙商行的报酬为价款的5%.下列哪些说法是正确的?( )
  A.甲与乙商行之间成立行纪合同关系
  B.乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担
  C.如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出,双方对多出价款的分配无法达成协议,则应平均分配
  D.如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同,则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务
  答案:ABD
  解析:本题考核行纪合同的相关规定。
  《合同法》第414条规定,行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。本题中,乙是受托人,且是以自己的名义从事贸易活动的,而非是以委托人甲的名义从事贸易活动的,故甲乙之间属于行纪合同关系。因此,A项正确。
  《合同法》第415条规定,行纪人处理委托事务支出的费用,由行纪人负担,但当事人另有约定的除外。本题中,甲乙对处理委托事务支出的费用没有另外约定,根据法律的规定应由乙商行自己承担。因此,B项正确。
  《合同法》第418条第2款规定,行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。因此,C项错误。
  《合同法》第421条规定,行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此,D项正确。
  62.甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果,与丙公司签订转让合同,约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司得知后,主张甲丙间的合同无效,并要求赔偿损失。下列哪些说法是正确的?( )
  A.如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实,则甲丙间的合同有效
  B.如丙公司为善意,有权继续使用该技术秘密,乙公司不得要求丙公司支付费用,只能要求甲公司承担责任
  C.如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同,不得继续使用该技术秘密,并应当与甲公司承担连带赔偿责任
  D.不论丙公司取得该技术秘密权时是否为善意,该技术转让合同均无效
  答案:CD
  解析:本题考核技术秘密转让合同。
  《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,根据合同法第三百二十九条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
  当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。
  本题中,甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果,与丙公司签订转让合同的行为,侵害了乙公司的技术秘密成果使用权和转让权,该技术秘密转让合同无效。因此,A项错误,D项正确。
  另外,受让人丙公司如果不知情属于善意的话,可以继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。因此,B项说“乙公司不得要求丙公司支付费用”错误。
  如果受让人丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同的话,属于共同侵权,应当承担连带赔偿责任和保密义务,因该无效合同而取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。因此,C项正确。
  63.叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志,郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲,南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片,星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的?( )
  A.郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬
  B.南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬
  C.星星电台播放该歌曲应征得郝某同意
  D.星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意
  答案:AB
  解析:本题考核著作权侵权行为。
  《著作权法》第36条第1款规定,使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。第22条第(九)项规定,免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬的,使用作品可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本题中,郝某是赈灾义演,虽然收取观众的费用没有自己占有而捐给灾区,但是不满足法律规定的“未向公众收取费用”的条件,不属于合理使用的范围,郝某演唱叶某创作的《星光灿烂》应征得叶某的同意并向其支付报酬。因此,A项正确。
  《著作权法》第37条第(四)项规定,表演者对其表演享有许可他人录音录像,并获得报酬的权利。本题中,南极熊唱片公司录制郝某的歌曲,应征得郝某的同意并向其支付报酬。因此,B项正确。
  《著作权法》第43条规定,广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。据此可知,星星电台播放该歌曲不需要征得著作权即郝某和南极熊唱片公司的同意,但是应当向他们支付报酬。因此,CD项错误。
  64.下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯?( )
  A.甲购买正版畅销图书用于出租
  B.乙购买正版杀毒软件用于出租
  C.丙购买正版唱片用于出租
  D.丁购买正宗专利产品用于出租
  答案:BC
  解析:本题考核知识产权的侵权行为。
  《著作权法》第10条第(七)项规定,出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外。据此可知,并非所有的著作权人都对自己的作品享有出租权,享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其计算机软件的著作权人。
  因图书的著作权人不享有出租权,甲对其购买的正版图书进行出租的行为不构成对知识产权的侵犯。因此,A项错误。
  杀毒软件是计算机软件,其著作权人享有对该作品的出租权。乙将购买的正版杀毒软件进行出租需要再次得到著作权人的许可,否则构成侵权。因此,B项正确。
  《著作权法》第41条第1款规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。据此可知,唱片的著作权人享有对唱片的出租权,丙购买的虽然是正版唱片,但是没有经过著作权人同意而擅自用于出租的,构成对著作权人出租权的侵犯。因此,C项正确。
  《专利法》没有对出租权进行规定,专利权人对自己的专利产品不享有出租权。因此,丁将购买的正宗专利产品用于出租的行为不构成侵权,D项错误。
  65.甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后,与乙公司签订转让合同,获五万元转让费。合同履行后,乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效,“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的?( )
  A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在
  B.甲公司应当向乙公司返还五万元
  C.撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力
  D.丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用
  答案:BCD
  解析:本题考核商标权被撤销后的法律后果。
  《中华人民共和国商标法实施条例》第36条规定,依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力;但是,因商标注册人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
  根据上述规定可知,“乡巴佬”商标被撤销后,其商标专用权视为自始即不存在。因此,A项正确。
  商标权被撤销后,已经履行的商标转让或使用许可合同,不具有追溯力。因此,B项错误。
  商标被撤销后,对已执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有追溯力,并非对所有的商标侵权案件的判决、裁定都没有追溯力。因此,C项错误。
  《商标法》第46条规定,注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。据此可知,《商标法》仅对被撤销的商标在一年内不能再申请注册,没有关于是否可以继续使用的相关规定。根据常理分析,本题中 “乡巴佬”注册商标是因有“不良影响”被依法撤销。说明该商标的使用会产生“不良影响”,撤销的目的就是为了禁止使用权人使用,那么如果允许撤销后作为非注册商标使用的话,那么撤销的目的并没有达到。因此,D项说法错误。
  66.2003年5月王某(男)与赵某结婚,双方书面约定婚后各自收入归个人所有。2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗,负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚,赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张?( )
  A.赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务,王某应予以补偿
  B.离婚后赵某没有住房,应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产
  C.王某与张某同居导致离婚,应对赵某进行赔偿
  D.张某与王某同居破坏其家庭,应向赵某赔礼道歉
  答案:AC
  解析:本题考核夫妻共同财产及其离婚时有过错一方的赔偿责任。
  《婚姻法》第40条规定,夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。本案中,赵某在婚姻存续期间因负责照料女儿及其王某生活等付出较多义务,离婚时赵某提出补偿请求的,王某应予补偿。因此,A项正确。
  《婚姻法》第19条规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法。据此可知,王某与赵某关于婚姻存续期间各自收入归个人所有的约定有效,王某用自己的收入购置的房屋属于其个人财产,不属于夫妻共同财产。因此,B项错误。
  《婚姻法》第46条第(二)项规定,有配偶与他人同居导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。因此,C项正确。
  D项属于干扰选项,法律没有对此进行规定,因此不选。
  67.何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱,四万元现金由四个子女平分,房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权,于是三个儿子将房屋变卖,每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元,并有借据为证。下列哪些说法是错误的?( )
  A.何某已死,债权债务关系消灭
  B.四个子女平均分担,每人偿还三万元
  C.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元由四人平均分担
  D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元四人可以不予清偿
  答案:ABC
  解析:本题考核遗嘱继承、法定继承和被继承人债务的承担。
  《继承法》第33条规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。
  继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
  根据上述规定,债权债务关系不因债务人的死亡而当然消灭,死者有财产的,要用其财产承担生前债务。因此,A项错误。
  根据《继承法》第33条的规定,继承人仅在继承遗产的价值范围内承担偿还被继承人生前债务的责任。本案中,何某女儿放弃了对房屋的继承,仅对现金继承了1万,因此,她仅需要对债权人负担偿还1万的义务。另外,本案中,被继承人所有的遗产总和价值是10万,继承人仅需要在继承10万元的财产范围内承担还债责任,对于剩余的2万元债务,四人可以不予清偿,当然如果有继承人自愿清偿的,法律也不禁止。因此,BC项错误,D项正确。
  68.钱某与胡某婚后生有子女甲和乙,后钱某与胡某离婚,甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚,当时甲已参加工作而乙尚未成年,乙跟随胡某与吴某居住,后胡某与吴某生下一女丙,吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世,下列哪些说法是正确的?( )
  A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产
  B.甲和乙可以继承吴某的遗产
  C.胡某和丙可以继承吴某的遗产
  D.乙和丁可以继承吴某, 的遗产
  答案:CD
  解析:本题考核遗产继承的相关规定。
  《继承法》第10条第1款规定,遗产按照下列顺序继承:
  第一顺序:配偶、子女、父母。
  第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
  根据上述规定可知,配偶的一方享有对另一方遗产的继承权。本题中,胡某虽然以前与钱某有婚姻关系,但是钱某去世时,他们已经离婚,胡某不再是钱某的配偶,则胡某不享有对钱某遗产的继承权。因此,A项错误。
  《继承法》第10条第3款规定,本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。按照通常的理解,所谓“有扶养关系”,是指因为年老等原因而失去劳动能力不能自食其力,或者因为年幼又无生活来源,需要有能力的家人帮助,而且事实上也形成了帮助关系,比如继父母扶养年幼的继子女学习和生活,继子女扶养年老的继父母。因此,并非所有的继子女与继父母之间都形成过扶养关系,比如,子女因母亲改嫁而与继父一起生活,如果子女此时已经自立,那么,他(她)与继父母之间便无扶养关系。反过来,如果继父即使年老,但有自己的生活来源,事实上并不需要他(她)帮助,那么二者之间也没有扶养关系。本案中,胡某与吴某结婚时,甲已参加工作且独立生活,而乙未成年跟随胡某与吴某居住。由此可知,甲与吴某之间没有形成扶养关系,而乙与吴某之间形成了扶养关系,即甲无权继承吴某的遗产,乙有权继承吴某的遗产。因此,B项错误。
  吴某去世时,胡某是吴某的配偶,根据《继承法》第10条第一款的规定,胡某有权继承吴某的遗产。丙是胡某与吴某的婚生子女,享有吴某遗产的继承权。因此,C项正确。
  吴某是丁的生父,丁享有对吴某遗产的继承权,乙与吴某形成了有扶养关系的继子女关系,乙有权继承吴某的遗产。因此,D项正确。
  69.某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务,乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车,丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担,下列哪些表述是错误的?( )
  A.甲用人不当应当承担部分赔偿责任
  B.乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任
  C.丙有过错应当承担部分赔偿责任
  D.该机关应当承担全部赔偿责任
  答案:ABCD
  解析:本题考核职务侵权的责任承担问题。
  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。本案中,丙是在执行职务过程中将丁撞伤,应由机关单位对丁的损害程度赔偿责任,与甲、乙、丙不需要承担赔偿责任。因此,ABC错误。
  另外,经有关部门认定,丙和丁对事故的发生承担同等责任,即丙的机关单位仅需要承担全部责任的一半,而非全部责任,另外一半由受害人丁自负。因此,D项错误。
  70.甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗,行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里,受伤严重。下列哪些说法是错误的?( )
  A.如甲能证明自己没有过错,不应承担对丁的赔偿责任
  B.如乙能证明自己没有过错,不应承担对丁的赔偿责任
  C.如丙能证明自己没有过错,不应承担对丁的赔偿责任
  D.此属意外事件,甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任
  答案:ACD
  解析:本题考核特殊侵权行为的责任承担问题。
  《民法通则》第127条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。据此可知,动物侵权的情况下,适用的是无过错责任,而非过错推定责任。只有动物的饲养人或管理人能够证明是受害人自己的过错或第三人的过错导致的损害的,才能免责。因此,AC项错误。
  《民法通则》第125条规定,在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。据此可知,因地面施工而造成的侵权,采用的是过错推定的归责原则,如果施工人能够证明自己已经设置了明显的标志和采取了安全措施,即不具有过错的话,对第三人造成的损害不承担赔偿责任。因此,B项正确。
  意外事件,是指行为在客观上造成了损害,但是行为人在主观上既没有故意也没有过失,而是由于不可抗拒或者不能预见的原因造成的。本题中动物侵权与地面施工造成的侵权属于特殊侵权的范围,而非意外事件。因此,D项错误。
  71.关于有限责任公司和股份有限公司,下列哪些表述是正确的?( )
  A.有限责任公司体现更多的人合性,股份有限公司体现更多的资合性
  B.有限责任公司具有更多的强制性规范,股份有限公司通过公司章程享有更多的意思自治
  C.有限责任公司和股份有限公司的注册资本都可以在公司成立后分期缴纳,但发起设立的股份有限公司除外
  D.有限责任公司和股份有限公司的股东在例外情况下都有可能对公司债务承担连带责任
  答案AD
  解析:本题考核有限责任公司与股份有限公司的区别。
  我国公司法上的公司,有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司,股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。因此,A项正确。
  根据《公司法》的规定,有限责任公司可以设立董事会和监事会,在规模较小或人数较少的情况下也可以不设立董事会和监事会,只设一名执行董事或只设1-2名监事;而股份有限公司则必须设立董事会和监事会。对此《公司法》对有限责任公司的规定更自由一些,而对股份有限公司的规定更强制一些。另外,对于公司的解散事由与清算办法来说,有限责任公司根据《公司法》的直接规定来确定;而股份有限公司可以通过公司章程来自由约定。对此,《公司法》对有限责任公司的规定更强制一些,而对股份有限公司的规定更自由一些。因此,对于有限责任公司与股份有限公司来说,《公司法》对两者都有一定的强制性规范和任意性规范,至于哪个更多或更自由,法律及其理论没有给出界定。因此,B项错误。[华夏考资网 www.hx600.com]
  有限责任公司中的一人有限责任公司和国有独资公司的注册资本不能分期缴纳。因此,C项错误。
  《公司法》第20条第3款规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。该条规定对有限责任公司与股份有限公司都适用。因此,D项正确。
  72.甲公司欠乙公司货款100万元、丙公司货款50万元。2009年9月,甲公司与丁公司达成意向,拟由丁公司兼并甲公司。乙公司原欠丁公司租金80万元。下列哪些表述是正确的?( )
  A.甲公司与丁公司合并后,两个公司的法人主体资格同时归于消灭
  B.甲公司与丁公司合并后,丁公司可以向乙公司主张债务抵销
  C.甲公司与丁公司合并时,丙公司可以要求甲公司或丁公司提供履行债务的担保
  D.甲公司与丁公司合并时,应当分别由甲公司和丁公司的董事会作出合并决议
  答案:BC
  解析:本题考核公司的合并。
  《公司法》第173条规定,公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
  一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。
  本题中“丁公司兼并甲公司”采用的是吸收合并的方式,被吸收的甲公司解散,而吸收者即丁公司依然存在。因此,A项说法错误。
  《公司法》第175条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本题中,原来甲公司的债务由丁公司继承,乙公司可以向丁公司主张原来对甲公司的债权100万,因丁公司欠乙公司租金80万,丁公司可以向乙公司主张债务抵销。因此,B项正确。
  《公司法》第174条规定,公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。本案中,丙公司是甲公司的债权人,甲丁公司合并时,丙公司有权要求甲公司或丁公司提供履行债务的担保。因此,C项正确。
  根据《公司法》的规定,公司的合并、分立决议是股东会的职权,董事会无权作出。因此,D项错误。
  73.甲为某有限公司股东,持有该公司15%的表决权股。甲与公司的另外两个股东长期意见不合,已两年未开成公司股东会,公司经营管理出现困难,甲与其他股东多次协商未果。在此情况下,甲可以采取下列哪些措施解决问题?( )
  A.请求法院解散公司
  B.请求公司以合理的价格收购其股权
  C.将股权转让给另外两个股东退出公司
  D.经另外两个股东同意撤回出资以退出公司
  答案:AC
  解析:本题考核公司的解散、股权回购、股权转让与抽回股本的规定。
  《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。本题中,公司经营管理出现了困难,且股东之间无法达成一致意见来解决,这样继续下去会给股东的利益造成重大损失。另外,股东甲已经持有公司15%的表决权,超过了法定的10%的标准,可以请求法院解散公司。因此,A项正确。
  《公司法》第75条规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
  (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
  (二)公司合并、分立、转让主要财产的;
  (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
  自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
  第143条规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
  (一)减少公司注册资本;
  (二)与持有本公司股份的其他公司合并;
  (三)将股份奖励给本公司职工;
  (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
  根据上述规定可知,本题中给出的情况不满足法定的可以请求公司以合理的价格收购其股权的条件。因此,B项错误。
  《公司法》第72条第1款规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此,C项正确。
  《公司法》第92条规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。因此,D项错误。
  74.甲乙丙三人拟共同设立一个有限合伙企业,下列哪些表述是错误的?( )
  A.该有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人
  B.经合伙协议约定,有限合伙人可以货币、实物、劳务、知识产权或其他财产作价出资
  C.经合伙协议约定,有限合伙人可以执行部分合伙事务
  D.如有限合伙人转为普通合伙人,则对其作为有限合伙人期间企业的债务不承担连带责任
  答案:BCD
  解析:本题考核有限合伙企业的相关规定。
  《合伙企业法》第61条第2款规定,有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。因此,A项正确。
  《合伙企业法》第64条规定,有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。
  有限合伙人不得以劳务出资。因此,B项错误。
  《合伙企业法》第68条第1款规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。因此,C项错误。
  《合伙企业法》第83条规定,有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。因此,D项错误。
  75.鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业,双方初步拟定的合作框架包括以下事项,其中哪些符合我国法律规定?( )
  A.合资企业不设股东会,由董事会作为最高权力机构
  B.合资企业合同文本采用英文
  C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清
  D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷
  答案:ABCD
  解析:本题考核中外合资经营企业法的相关规定。
  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第30条规定,董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。因此,A项正确。
  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第11条规定,合营企业合同应当包括下列主要内容:
  (一)合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍;
  (二)合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模;
  (三)合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定;
  (四)合营各方利润分配和亏损分担的比例;
  (五)合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法;
  (六)采用的主要生产设备、生产技术及其来源;
  (七)原材料购买和产品销售方式;
  (八)财务、会计、审计的处理原则;
  (九)有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定;
  (十)合营企业期限、解散及清算程序;
  (十一)违反合同的责任;
  (十二)解决合营各方之间争议的方式和程序;
  (十三)合同文本采用的文字和合同生效的条件。
  合营企业合同的附件,与合营企业合同具有同等效力。
  根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第11条第(十三)项规定,合同文本采用的文字可以由合同来约定。即本案中合资合同中约定采用英文文本没有违反法律规定。
  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第28条规定,合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的,应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。据此可知,合资企业注册资本的缴纳期限是通过合资合同来约定的。因此,C项中关于合资企业注册资本在企业成立时全部缴清的约定是合法的。
  《中华人民共和国中外合资经营企业法》第15条第1款规定,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。因此,D项中合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷是合法的。
  76.某破产案件中,债权人向法院提出更换管理人的申请。申请书中指出了如下事实,其中哪些属于主张更换管理人的正当事由?( )
  A.管理人列席债权人会议时,未如实报告债务人财产接管情况,并拒绝回答部分债权人询问
  B.管理人将债务人的一处房产转让给第三人,未报告债权人委员会
  C.债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查,但管理人一再拖延
  D.管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理,并单独计收代理费
  答案:ABC
  解析:本题考核更换管理人的事由。
  《破产法》第22条第2款规定,债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。
  《破产法》第23条规定,管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
  管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。
  根据《破产法》第23条的规定,管理人有依法履行职务并在列席债权人会议时,向债权人会议报告职务执行情况并回答询问的义务。A项中,管理人不如实报告债务人财产接管情况,并拒绝回答部分债权人询问的行为违反了法律规定的法定义务,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此,A项正确。
  《破产法》第69条第(一)项规定,管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让应当及时报告债权人委员会。B项中,管理人将债务人的一处房产转让给第三人,未报告债权人委员会的行为违反了法律规定的法定义务,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此,B项正确。
  《破产法》第33条第(一)项规定,债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为无效。第34条规定,因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。据此可知,管理人有义务对债务人在破产申请前为逃避债务而转移财产的行为进行调查,如果属实应当将转移财产追回。本题C项中,管理人怠于行使上述法定职权,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。债权人可以以此为由申请更换管理人。因此,C项正确。
  《破产法》第24条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。据此可知,律师事务所可以担任破产企业的管理人,如果管理人是律师事务所来担任的,那么管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理,并单独计收代理费的行为是合法的,不属于债权人申请更换管理人的理由。因此,D项错误。
  77.甲公司在与乙公司交易中获得由乙公司签发的面额50万元的汇票一张,付款人为丙银行。甲公司向丁某购买了一批货物,将汇票背书转让给丁某以支付货款,并记载“不得转让”字样。后丁某又将此汇票背书给戊某。如戊某在向丙银行提示承兑时遭拒绝,戊某可向谁行使追索权?( )
  A.丁某
  B.乙公司
  C.甲公司
  D.丙银行
  答案:AB
  解析:本题考核背书时记载了“不得转让”字样票据追索权的行使。
  《票据法》第61条第1款规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。本案中,乙公司是出票人,丁是背书人,戊在被拒绝付款后,可以向乙公司与丁某行使追索权。因此,AB项正确。
  《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。本题中,甲公司是在背书时记载了“不得转让”字样的背书人,根据法律的规定,甲对其后手丁的被背书人戊不承担保证责任。因此,戊不能向甲公司行使追索权。因此,C项错误。
  另外,丙银行是付款人,在戊提示付款时丙银行已经拒绝了戊的付款请求,不是票据债务人,不属于被追索人员的范围。因此,D项错误。
  78.某证券公司在业务活动中实施了下列行为,其中哪些违反《证券法》规定?( )
  A.经股东会决议为公司股东提供担保
  B.为其客户买卖证券提供融资服务
  C.对其客户证券买卖的收益作出不低于一定比例的承诺
  D.接受客户的全权委托,代理客户决定证券买卖的种类与数量
  答案:ACD
  解析:本题考核
  《证券法》第130条第2款规定,证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。据此可知,证券公司为其股东提供担保的行为是法律明确禁止的,不能通过股东会决议来改变。因此,A项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
  《证券法》第142条规定,证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。据此可知,《证券法》禁止证券公司为其股东或股东的关联人提供融资,但是没有禁止证券公司为其客户买卖证券提供融资服务。因此,B项中的行为没有违反《证券法》的规定,不应选。
  《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。据此可知,为其客户证券买卖的收益作出承诺的行为是《证券法》明令禁止的。因此,C项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
  《证券法》第143条规定,证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。据此可知,接受客户的全权委托是《证券法》明令禁止的。因此,D项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
  79.关于保险利益,下列哪些表述是错误的?( )
  A.保险利益本质上是一种经济上的利益,即可以用金钱衡量的利益
  B.人身保险的投保人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益
  C.财产保险的被保险人在保险合同订立时,对保险标的应当具有保险利益
  D.责任保险的投保人在保险合同订立时,对保险标的应当具有保险利益
  答案:BCD
  解析:本题考核保险利益。
  《保险法》第12条第6款规定,保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益的成立需具备三个要件:(1)必须是法律上承认的利益,即合法的利益;(2)必须是经济上的利益,即可以用金钱估计的利益;(3)必须是可以确定的利益。因此,A项正确。
  《保险法》第12条第1款规定,人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。据此而可知,人身保险的投保人应该在保险合同订立时对保险标的应当具有保险利益,而非是在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。因此,B项错误。
  《保险法》第12条第2款规定,财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。据此可知,对于财产保险来说,在保险事故发生时被保险人对保险标的具有保险利益即可,不需要在保险合同订立之时就具有。因此,C项错误。
  责任保险的投保人对保险标的应在何时具有保险利益,《保险法》没有给出明确的规定。但是责任保险属于财产保险的一种,应该适用财产保险的相关规定,即适用在保险事故发生时具有保险利益的规定即可。因此,D项错误。
  80.2008年7月,家住A省的陈大因赡养费纠纷,将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院,该法院受理了此案。2008年8月,经政府正式批准,陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由,将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则,将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的?( )
  A.乙县法院对该案没有管辖权
  B.甲县法院的移送管辖是错误的
  C.乙县法院不得将该案送还甲县法院
  D.甲县法院对该案没有管辖权
  答案:ABC
  解析:本题考核管辖恒定原则。
  《民诉意见》第35条规定,有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件,由原审人民法院的上级人民法院进行审判;第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件,由原审人民法院重审或者再审。本题中,虽然在案件受理后陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖,但是该案件依然由甲县法院管辖,乙县法院没有管辖权,甲县法院将案件移送给乙县法院的做法是错误的。因此,AB项正确,D项错误。
  《民事诉讼法》第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。据此可知,本案中虽然乙县法院没有管辖权,但是它接到移送的案件后应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。因此,C项正确。
  81.关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖,下列哪些说法是正确的?( )
  A.非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议,涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷
  B.非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示,涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式
  C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼
  D.非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院,涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院
  答案:AC
  解析:本题考核非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖。
  《民事诉讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》第242条规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
  根据上述规定可知,国内案件协议管辖只能是合同纠纷,而涉外案件协议管辖除了合同纠纷以外,其他财产纠纷也可以协议管辖。因此,A项正确。
  根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知,无论是非涉外民事诉讼还是涉外民事诉讼的协议管辖,都必须采用书面形式选择法院。因此,B项错误。
  根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知,非涉外民事诉讼的协议管辖法院只能在5个法院中进行选择,而涉外民事诉讼的协议管辖法院不限于上述的5个法院,只要与案件有实际联系的法院就可选。因此,C项正确。
  根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知,无论是非涉外民事诉讼还是涉外民事诉讼的协议管辖,都不得违背级别管辖和专属管辖的规定。房屋买卖合同纠纷案件是不动产纠纷案件,根据《民事诉讼法》第34条第(一)项的规定属于专属管辖的案件,由不动产所在地人民法院管辖,不能协议管辖。因此,D项错误。
  相关知识点总结如下:
  国内案件协议管辖与涉外案件协议管辖的区别:
  (1)国内案件协议管辖只能是合同纠纷,而涉外案件协议管辖除了合同纠纷以外,其他财产纠纷也可以协议管辖;
  (2)国内选管辖法院只能在5个法院中进行选择,而涉外案件的协议管辖不受限制,即与案件有实际联系的法院都可选,不限于5选1;
  (3)都必须采用书面形式选择法院;
  (4)都不能既约定仲裁又约定诉讼;
  (5)选法院都不能选2个法院;
  (6)协议管辖都不能违反级别的要求和专属管辖的要求。
  82.关于辩论原则的表述,下列哪些选项是正确的?( )
  A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段
  B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现
  C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现
  D.督促程序不适用辩论原则
  答案:BD
  解析:本题考核辩论原则。
  辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和根据,相互进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。
  辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程,即贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程,不限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段。因此,A项错误。
  辩论的表现形式及方式是多种多样的,辩论既可以通过口头形式进行,也可以运用书面形式表达,当事人向法院提出起诉状和答辩状就是在行使其辩论权。因此,B项正确。
  《民事诉讼法》第12条规定,人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。据此可知,辩论权行使的主体是诉讼当事人,证人不是诉讼当事人,证人出庭陈述证言是证人在履行作证义务,而非是在行使辩论权。因此,C项错误。
  辩论原则是当事人就案件事实和争议的问题进行对质和辩论的情况。而督促程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间债权债务关系的争议。在整个程序过程中,没有双方当事人对质,不存在对债权债务关系本身的争议问题,也就没有辩论原则适用的余地。因此,督促程序不适用辩论原则,D项正确。
  83.关于《民事诉讼法》对期间的规定,下列哪些选项是正确的?( )
  A.当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定
  B.当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定
  C.当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定
  D.当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定
  答案:ABC
  解析:本题考核民事诉讼期间的相关规定。
  《民事诉讼法》第184条规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。据此可知,当事人申请再审的期间是法定期间,不适用中止、中断和延长的规定。因此,A项正确。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定,举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第34条规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。据此可知,当事人的举证时限不适用中止和中断的规定。另外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。根据上述规定可知,B项命题存在瑕疵,命题者可能忽视了法条关于举证时限可以申请延长的规定。
  《民事诉讼法》第215条第1款规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。因此,C项正确。
  《民事诉讼法》第147条规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
  当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
  根据上述规定可知,法律没有对当事人提起上诉的期间可以适用中止、中断和延长作出规定。因此,D项错误。
  84.关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别,下列哪些选项是正确的?( )
  A.法院调解是法院行使审判权的一种方式,诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
  B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员,诉讼和解的主体只有双方当事人
  C.法院调解以《民事诉讼法》为依据,具有程序上的要求,诉讼和解没有严格的程序要求
  D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力,经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
  答案:ABCD
  解析:本题考核民事诉讼中法院调解与诉讼和解的区别。
  法院调解,又称诉讼中调解,是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷所进行的活动。诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商,就案件争议问题达成协议,并共同向法院陈述协议的内容,要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比,有以下几点区别:
  (1)性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质,后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。因此,A项正确。
  (2)参加主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加,后者只有双方当事人自己参加。因此,B项正确。
  (3)效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后,诉讼归于终结,有给付内容的调解书具有执行力;当事人在诉讼中和解的,则由原告申请撤诉,经法院裁定准许后结束诉讼,和解协议不具有执行力。因此,D项正确。
  另外,诉讼中的法院调解要遵循一定的法律原则和程序。在我国,根据民事诉讼法的规定,法院调解要遵循当事人自愿和合法原则,且法院在组织调解时还需要有一定的程序。而诉讼和解则没有相关的程序性规定和要求。因此,C项正确。
  85.法院对于诉讼中有关情况的处理,下列哪些做法是正确的?( )
  A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前,法院依法对甲、乙进行了传唤,但开庭时乙未到庭,也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
  B.甲、乙人身损害赔偿一案,甲在前往法院的路上,胃病发作住院治疗。法院决定延期审理
  C.甲诉乙离婚案件,在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
  D.原告在诉讼中因车祸成为植物人,在原告法定代理人没有确定的期间,法院裁定中止诉讼
  答案:BD
  解析:本题考核延期审理、缺席判决、中止诉讼、诉讼终结和撤诉的相关规定。
  《民事诉讼法》第130条规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。据此可知,A项属于缺席判决的情况,而非延期审理的情况。因此,A项错误。
  《民事诉讼法》第132条第(一)项规定,必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的,可以延期开庭审理。据此可知,B项中的当事人甲因胃病发作住院而无法出庭应诉的属于《民事诉讼法》第132条第(一)项规定的有正当理由不能到庭的情况,法院决定延期审理没有错误。因此,B项正确。
  《民事诉讼法》第137条第(三)项规定,离婚案件一方当事人死亡的,终结诉讼。据此可知,C项中的情况属于诉讼终结的情况,而非按撤诉处理的情况。因此,C项错误。
  《民事诉讼法》第136条第(二)项规定,一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的,诉讼中止。因此,D项正确。
  86.关于民事审判程序与民事执行程序的关系,下列哪些说法是错误的?( )
  A.民事审判程序是确认民事权利义务的程序,民事执行程序是实现民事权利义务关系的程序
  B.法院对案件裁定进行再审时,应当裁定终结执行
  C.民事审判程序是民事执行程序的前提
  D.民事执行程序是民事审判程序的继续
  答案:BCD
  解析:本题考核民事审判程序与民事执行程序的关系。
  审判程序是确认民事权利义务关系的程序,执行程序是实现民事权利义务关系的程序。因此,A项正确。
  《民事诉讼法》第185条规定,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。据此可知,法院对案件裁定进行再审时,应当裁定中止执行,而非终结执行。因此,B项错误。[华夏考资网 www.hx600.com]
  执行程序是保证审判程序的任务得以实现的有力手段,但是执行程序具有相对的独立性。首先,经审判程序处理的民事案件并非必然经过执行程序;其次,执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围。例如:公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书,仲裁机构作出的生效裁决书等,如需要执行的,也由法院适用执行程序进行执行。因此,执行程序既不绝对地依赖于审判程序而存在,也非审判程序的必然延续。因此,CD项错误。
  87.甲公司诉乙公司合同纠纷案,南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决,甲公司未提出上诉。判决生效后,甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的?( )
  A.甲公司应当向S县法院申请再审
  B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审
  C.法院应当适用一审程序再审本案
  D.法院应当适用二审程序再审本案
  答案:BD
  解析:本题考核当事人申请再审的程序。
  《民事诉讼法》第181条第2款规定,因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。据此可知,当事人申请再审的案件,应向中级人民法院以上的人民法院申请再审。因此,A项错误,B项正确。
  《民事诉讼法》第186条第1款规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中,再审由中级以上人民法院审理,是原一审的上级法院按照审判监督程序审理的情况,应该按照第二审程序审理。因此,C项错误,D项正确。
  88.林某诉张某房屋纠纷案,经某中级法院一审判决后,林某没有上诉,而是于收到判决书20日后,向省高级法院申请再审。期间,张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查,认为一审判决确有错误,遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的?( )
  A.高级法院指令再审的同时,应作出撤销原判决的裁定
  B.中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定
  C.中级法院应裁定中止原裁判的执行
  D.中级法院应适用一审程序再审该案
  答案:CD
  解析:本题考核再审的相关规定。
  《民事诉讼法》第185条规定,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。因此,A项错误,C项正确。
  《民诉意见》第201条规定,按审判监督程序决定再审或提审的案件,由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;达成调解协议的,调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。据此可知,原审判决需要等再审法院对案件审理完后,针对具体案情来作出相应的判决或裁定,因此,本案不一定是裁定撤销原判决。另外,如果在审理过程中达成了调解协议,再审案件可能以调解书的方式结案,此种情况下原判决自调解书送达后视为撤销,不需要作出撤销原判决的裁定。因此,B项错误。
  《民事诉讼法》第186条第1款规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中,原生效判决是一审作出的,且是中院作出的,原中院进行再审不是上级法院对下级法院的再审,应该按照一审程序进行审理。因此,D项正确。
  89.甲公司因遗失汇票,向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间,乙公司向B区法院申报权利。关于本案,下列哪些说法是正确的?( )
  A.对乙公司的申报,法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查,不进行权利归属的实质审查
  B.乙公司申报权利时,法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论
  C.乙公司申报权利时,法院应当组成合议庭审理
  D.乙公司申报权利成立时,法院应当裁定终结公示催告程序
  答案:AD
  解析:本题考核公示催告制度。
  《民诉意见》第231条规定,利害关系人申报权利,人民法院应通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。因此,A项正确,BC项错误。
  《民事诉讼法》第198条第2款规定,人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。《民诉意见》第230条规定,利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。因此,D项正确。
  90.中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院,法院判决乙败诉。判决生效后,甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径,下列哪些说法是正确的?( )
  A.可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
  B.可以向中国法院申请,由法院根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行
  C.可以向司法行政部门申请,由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行
  D.可以向外交部门申请,由外交部门向外国中央司法机关请求协助
  答案:AB
  解析:本题考核向外国法院申请承认与执行的程序。
  《民事诉讼法》第264条第1款规定,人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。因此,本题的正确答案是AB.
  三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题,每题2分,共20分。
  (一)
  甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同,约定价金11,000元。由于乙没有带钱,甲未将该玉石交付与乙,约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出,再借用玉石把玩几天,乙表示同意。隔天,知情的丙找到甲,提出愿以12,000元购买该玉石,甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁,向丙催要9,000元欠款甚急,丙无奈,将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得,戊将其转卖给己。根据上述事实,请回答91-93题。
  91.关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述,下列选项正确的是?( )
  A.甲、乙的买卖合同生效时,乙直接取得该玉石的所有权
  B.甲、乙的借用约定生效时,乙取得该玉石的所有权
  C.由于甲未将玉石交付给乙,所以乙一直未取得该玉石的所有权
  D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙
  答案:BD
  解析:本题考核交付方式及其所有权的转移。
  《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。[华夏考资网 www.hx600.com]
  本题中,甲乙之间的买卖合同自签订之日起生效,玉石的所有权自交付时起转移。在合同签订之时因乙没有带钱,甲未将玉石交付与乙,并约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石,说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三日。所以,甲乙之间买卖合同生效的时候,玉石的所有权并没有直接转移给乙。因此,A项错误。
  随后,甲向乙提出借用玉石把玩几天,乙表示同意。此说明甲乙对玉石的交付方式达成了新的约定,即采用占有改定的方式进行交付,拟制交付后出卖人甲仍然占有标的物,但是标的物的所有权转移给乙。所以自该协议达成后乙取得了玉石的所有权,甲仍继续占有该玉石。因此,BD项正确,C项错误。
  92.关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题,下列说法正确的是?( )
  A.甲将玉石交付给丙时,丙取得该玉石的所有权
  B.甲、丙的买卖合同成立时,丙取得该玉石的所有权
  C.丙将玉石交给丁时,丁取得该玉石的所有权
  D.丁不能取得该玉石的所有权
  答案:C
  解析:本题考核无权处分与善意取得制度。
  本案中,甲将属于乙的玉石卖给丙的行为属于无权处分,买卖合同效力待定。又因丙对甲乙之间的买卖情况知情,说明丙不是善意第三人,不能根据善意取得制度取得玉石的所有权,除非得到乙的追认。因此,AB项错误。
  丙将玉石交付给丁抵偿债务的行为也属于无权处分,但是丁对甲、乙,甲、丙之间的交易行为不知情,属于善意第三人,可以根据善意取得制度取得玉石的所有权。因此,C项正确,D项错误。
  93.关于该玉石的返还问题,下列说法正确的是?( )
  A.戊已取得了该玉石的所有权,原所有权人无权请求返还该玉石
  B.该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制
  C.该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石
  D.该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石
  答案:D
  解析:本题考核拾得遗失物的返还。
  《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的人,应当返还权利人,不能因拾得行为而取得遗失物的所有权。因此,A项错误。
  《物权法》第107条规定,所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。据此可知,玉石的真正所有人请求已返还玉石的请求是受时间限制的,即自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。因此,B项错误。
  根据《物权法》第107条的规定可知,玉石的真正所有人可以自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,而非是从戊与已的转让行为生效之日起计算两年的期限。因此,C项错误,D项正确。
  (二)
  张某有200万元资金,打算在烟台投资设立一家注册资本为300万元左右的餐饮企业。关于如何设立与管理企业,请回答94-96题。
  94.张某可以选择的企业类型有?( )
  A.与他人共同出资设立一家合伙企业
  B.单独出资设立一家个人独资企业
  C.与韩国商人共同设立一家中外合作经营企业
  D.与他人共同出资设立一家股份有限责任公司
  答案:AB
  解析:
  根据《合伙企业法》的规定,合伙企业没有最低或最高注册资本的限制,本案中,张某打算设立一家注册资本为300万左右的餐饮企业,从注册资本上看是不违背合伙企业法的规定的。另外缺少的100万左右可以让另外一个合伙人出资。因此,A项的企业类型可选。
  根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业没有注册资本的最低或最高限制,同时也没有实缴出资的限制,只要出资人申报出资即可,之后的出资额度可以慢慢缴足。本案中,张某只有200万的资金,不妨碍其成立一家注册资本为300万的个人独资企业,缺少的另外100万可以事后补足。因此,B项的企业类型可选。
  《中华人民共和国中外合作经营企业法》第1条规定,为了扩大对外经济合作和技术交流,促进外国的企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国合作者)按照平等互利的原则,同中华人民共和国的企业或者其他经济组织(以下简称中国合作者)在中国境内共同举办中外合作经营企业(以下简称合作企业),特制定本法。据此可知,中外合作企业中的中国合作者要求是中国的企业或其他经济组织,不能是个人。因此,C项错误。
  《公司法》第81条第3款规定,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。据此可知,股份有限公司的最低注册资本是500万,张某想成立一家注册资本为300万左右的企业,不能采用股份有限公司的类型。因此,D项错误。
  95.如张某拟设立一家一人有限责任公司,下列表述正确的是?( )
  A.注册资本不能低于50万元
  B.可以再参股其他有限公司
  C.只能由张某本人担任法定代表人
  D.可以再投资设立一家一人有限责任公司
  答案:B
  解析:本题考核一人有限公司的相关规定。
  《公司法》第59条第1款规定,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。据此可知,一人有限责任公司的最低注册资本是10万,而非是50万。因此,A项错误。
  《公司法》第59条第2款规定,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。据此可知,法律仅限制自然人设立的一人有限责任公司不能再设立新的一人有限责任公司,但是没有限制其参股其他有限责任公司。因此,B项正确,D项错误。
  《公司法》第58条规定,一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。《公司法》中关于一人有限责任公司一节中没有对法定代表人进行特殊规定,因此适用第一节、第二节的规定。另《公司法》第13条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。据此可知,公司的法定代表人是根据公司章程确定的,可以由董事长、执行董事或经理担任。因此,C项错误。
  96.如张某拟设立一家个人独资企业,下列表述正确的是?( )
  A.该企业的名称中不能含有“公司”字样
  B.如张某死亡,其继承人可以继承投资人的身份
  C.如该企业解散,必须由法院指定的清算人进行清算
  D.该企业应当依法缴纳企业所得税
  答案:B
  解析:本题考核个人独资企业的相关规定。
  A项内容存在争议。《个人独资企业》登记管理办法第6条第2款规定,个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。从该条规定来看,A项说法是正确的。但辅导用书上的观点为:独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”字样,显然,本题采用了辅导用书的观点,故认为A项说法错误。
  《个人独资企业法》第17条规定,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。因此,B项正确。
  《个人独资企业法》第27条规定,个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。因此,C项错误。
  《企业所得税法》第1条规定,在中华人民共和国境内,企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人,依照本法的规定缴纳企业所得税。
  个人独资企业、合伙企业不适用本法。因此,D项错误。
  (三)
  常年居住在Y省A县的王某早年丧妻,独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县,二儿子王乙居住在Y省C县,女儿王丙居住在W省D县。2000年以来,王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月,由于物价上涨,王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费,但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是,王某将王乙告到法院,要求王乙每月支付给自己赡养费500元。根据上述事实,请回答97-100题。
  97.关于本案当事人的确定,下列选项正确的是?( )
  A.王某是本案的唯一原告
  B.王乙是本案的唯一被告
  C.王乙与王丙应当是本案的被告,王甲不是本案的被告
  D.王乙、王丙和王甲应当是本案的被告
  答案:AD
  解析:本题考核当事人的确定。
  本案属于追索赡养费的案件,原告是被赡养人即王某。因此,A项正确。
  被告是有赡养义务的王某的子女,在本案中,王某的两个儿子与一个女儿都对王某有赡养义务,都是本案的被告。王某仅对其中的二儿子起诉了,法院应当追加大儿子与其女儿作为共同被告参加诉讼。因此,BC项错误,D项正确。
  98.关于对本案享有管辖权的法院,下列选项正确的是?( )
  A.Y省A县法院
  B.Y省B县法院
  C.Y省C县法院
  D.W省D县法院
  答案:ABCD
  解析:本题考核地域管辖。
  《民诉意见》第9条规定,追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。本案属于追索赡养费的案件,且几个被告住所地不在同一辖区内,那么原告住所地和各个被告住所地的法院都有管辖权。因此,ABCD项都正确。
  99.诉讼过程中,Y省适逢十年不遇的冰雪天气,王某急需生煤炉取暖,但已无钱买煤。王某听说王乙准备把自己存折上3,000多元钱转到一个朋友的账户上。对此,王某可以向法院申请采取的措施是?( )
  A.对妨害民事诉讼的强制措施
  B.诉讼保全措施
  C.证据保全措施
  D.先予执行措施
  答案:BD
  解析:本题考核诉讼保全与先予执行。
  对妨害民事诉讼的强制措施,是指在民事诉讼中,对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采取的排除其妨害民事诉讼行为的一种强制措施。本案中王乙转移财产的行为不构成对民事诉讼秩序的妨害,王某不能向法院申请妨害民事诉讼的强制措施。因此,A项错误。
  《民事诉讼法》第92条第1款规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。本案中,王乙转移财产的行为可能导致法院对王某追索赡养费的判决将来难以执行。此种情况下,王某可以申请法院进行财产保全。因此,B项正确。
  证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人的申请或依职权,对证据加以固定和保护的制度。本案中王乙不存在转移证据和毁灭证据的行为,王某不能申请证据保全。因此,C项错误。
  《民事诉讼法》第97条第(一)项规定,追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件,人民法院当事人的申请,可以裁定先予执行。因此,D项正确。
  100.本案于2004年6月调解结案,王某生活费有了增加。但2008年3月后,由于王某经常要看病,原调解书确定王乙所给的赡养费用及王甲所给费用已经不足以维持王某的日常开支,王某欲增加赡养费。对此,王某可以采取的法律措施是?( )
  A.增加诉讼请求,要求法院对原来的案件继续审理
  B.申请对原来的案件进行再审
  C.另行提起诉讼
  D.根据一事不再理的原则,王某不可以要求继续审理或申请再审,也不可以另行起诉,只可以协商解决
  答案:C
  解析:《民诉意见》第152条规定,赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应作为新案受理。因此,本题的正确答案是C.
 
 
 
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