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适当性原则的适用困境与出路(下)
刘权  中央财经大学法学院讲师,法学博士
上传时间:2017/8/1
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关键词: 适当性原则 事实预测 德国法 宪法法院 人权
内容提要: 适当性原则要求手段与目的之间具有实质关联性。由于是对手段的事实预测进行司法审查,适当性原则的适用被认为容易侵犯立法者的事实形成余地、行政者的专业判断余地。尽管在司法实践中,德国联邦宪法法院发展出了明显不当性审查、可支持性审查和强烈的内容审查三种审查基准,但适当性原则的适用仍然没能走出困境。为了充分保障人权,减少适当性原则适用的恣意,并促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段,法官应当审查手段的客观适当性,即审查手段在争讼时的事后适当性,而不是审查手段在选择时的事前主观适当性。

 另外,明显不当性审查和可支持性审查并没有明确的界限,它们都要求立法者、行政者通过各种程序尽可能地获取现有的知识来源,所以实际上都是一种程序审查,而且在进行可支持性审查时,当然也要进行明显不当性审查。强烈的内容审查在很多时候实际上扮演了手段必要性审查而非手段适当性审查的角色。这些问题都是对事实预测审查所产生的,如果法官不对事前的事实预测进行审查,而对事后的事实效果进行审查,也就是对手段的客观适当性而非主观适当性进行审查,就能在某种程度上有效解决这些问题。

   

四、客观适当性原则的确立

   

   由上分析可知,对手段进行主观适当性审查存在困境。如果对手段进行客观适当性审查,充分考察和分析手段的客观实施效果,即对手段实施后判决前的适当性进行审查,就可以有效走出对事实预测的审查困境。

   然而,对于法院在审查时,是以事前的主观的适当性还是以事后的客观的适当性为依据,学者们有不同的意见。德国学者埃贝哈德格拉比茨(Eberhard Grabitz)认为:只要一个手段在事前判断是适当的,即使事后判断没有实现或不再促进拟追求的目的,也不应被认为是不适当的。原以色列最高法院院长阿哈龙巴拉克(Aharon Barak)认为:没有必要证明,目的能被事实上完全确定地被实现。所以,应当是事前的适当性审查。另有学者则认为,应当以法院裁判当时的一切客观资料,来评价手段是否客观上有助于目的的实现。

   不单是学者们对审查适当性的时间点的认识存在分歧,对于究竟是采用事前式的适当性审查,还是事后式的适当性审查,德国联邦宪法法院也没有统一的立场在不同的案件中德国联邦宪法法院的做法不同,有时采用事前的主观适当性,有时采用事后的客观适当性。至于何时应当采用何种适当性审查,法院还没有明确的判断标准,一般情况下,被侵犯的权利越重要,被侵犯的程度越深,法院往往越会采用客观适当性审查,以手段的事后实际效果为事实判断依据。

   对主观适当性和客观适当性认识的分歧,源于分析问题的角度不同。具体来说,主张主观适当性审查的学者,大多是从民主和权力分立角度,认为法院应当尊重立法者、行政者的事实预测,为了不束缚他们进行大胆预测,法院不应苛求立法者、行政者的事实预测应当具有客观适当性。因为行政立法遵循的是合法性、合理性标准。主张客观适当性的学者,大多是从人权保障的角度出发,认为不管手段事前是否被预测为不适当,只要手段客观上不适当就是不正当的,这样有利于充分保障人权。

   实际上,将手段的适当性确定为客观适当性,不但不会侵犯民主,反而还会促进民主,因为客观适当性的确立有利于立法者对自己先前的立法预测进行反思,发现民主过程中存在的问题,从而有利于改善民主质量。客观适当性原则也不会侵犯立法者、行政者的专业判断余地,因为即使是确立客观适当性原则,也不代表完全由法官来判断手段是否具有客观适当性。判断手段是否客观适当,需要法官、立法者、行政者、争讼的另一方当事人在法庭上平等对话,共同发现客观真实。因此,应当将手段的适当性审查定位为客观适当性审查。正如在The Movement for Quality Government in Israel v.The Knesset案中,以色列最高法院法官在判决书中所写道的:如果发生了社会变化,适当性审查不仅仅是理论检验,更应当是通过生活来检验,手段对目的的适当性应当以结果来检验。

   

五、客观适当性原则的价值与判断方法

   

   客观适当性原则的确立,不仅可以使适当性原则走出长期以来的司法适用困境,而且还能够充分保障人权,减少适当性原则适用时的恣意,并且有利于促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段。在具体个案中,要准确判断手段的客观适当性,应当区分立法者和行政者的手段,综合考量各种证据材料。

   

   (一)客观适当性原则的价值

   确立客观适当性原则,即以手段实施后的客观效果来评价手段是否适当,有以下几方面的价值。

   第一,有利于充分保障人权。一项手段可能在法规范制定当时被预测为是适当的,但由于事实预测的不确定性,事后的法规范实施效果证明这种手段是不适当的,如果只是审查事前的主观适当性,那么就无法否定在客观上被证明为不适当的手段,此时就会出现这样的糟糕情形:手段在客观上不适当,在诉讼当时当事人的权利也受到了不当侵犯,但得不到保护,因为依据主观适当性,这种事后的不适当性不能否定法规范制定当时被预测为是适当的手段。客观适当性审查不仅可以排除事前不适当的手段,而且还能排除事后被证实为不适当的手段。所以,如果只审查手段的主观适当性,是不能很好地保护人权的。

   第二,减少适当性原则适用时的恣意。如果采用客观适当性,为了防止手段不在事后被法院否定,立法者、行政者就会更加认真科学地分析手段与目的之间的关联性,在制定法规范时就会更加谨慎地进行事实预测,从而选择出适当性的手段的可能性就会大大提高。对于法官来说,客观适当性原则的确立,有利于约束司法裁量,法官在个案中,就不会随意以自己的主观判断确定手段是否适当,而必须受手段事后的客观实施效果的约束。

   第三,有利于促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段,从而及时调整、变更、废除客观不适当的手段。在Kalkar I案中,德国联邦宪法法院认为:如果立法者所作的决定,由于发生了当时没有预见到的变化,那么立法者有义务重新审查,在变化了的环境中是否仍然需要坚持最初的决定。随着社会情势的发展变化,在立法当时具有正当性的法规范可能已变得不合时宜,此时就需要法律制定者及时进行立法后评估,及时修改、废除手段客观不适当的法规范。在确立客观适当性原则后,立法者、行政者既可能主动根据客观适当性原则调整、变更、废除客观不适当的手段,也可能根据法院的判决被动的调整、变更、废除客观不适当的手段。

   因此,法官在审查手段的适当性时,应当审查手段的客观适当性,即审查手段在争讼时的事后适当性,而不是审查手段在选择时的事前适当性。由于是对手段事后实施效果的评判,那么,由此是否会导致政府不敢进行大胆预测与专业判断,从而束缚政府的手脚,致使政府不愿意、不敢积极作为呢?答案是否定的。客观适当性原则的确立,并不会束缚政府的手脚。因为适当性原则只要求手段有助于目的的实现,而不要求手段能够完全实现目的,所以只要经过了认真的调查研究、充分的公众参与和科学的论证分析,政府一般不大可能选择出一个完全无助于目的实现的手段。所以客观适当性原则的确立,会促使政府进行更加科学、民主的理性决策,大大减少无助于目的实现的任性手段的实施。

   (二)客观适当性原则的判断方法

判断手段的客观适当性,对立法者、行政者制定法规范的行为来说,实际上是一种立法后评估,即对立法当时的事实预测进行反思和对法规范的实际效果进行跟进评估,以确定手段是否具有客观适当性。宪法对立法者的约束不仅局限于颁布法律的那一刻,立法者必须始终保持法律的合宪性。如果经立法后评估后发现手段确实无法实现目的,立法者、行政者可以在争讼当时主动修改、废止相关法规范。对于行政者的具体行为来说,手段的客观适当性判断实际上是手段的事后的客观效果的判断。具体行为效果一般会及时显现,所以一旦某项手段被证实为不具有客观适当性时,行政者就应当立即去尝试其他手段。例如,在陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案中,为了达到救人的目的,庄河市公安局交通警察大队先采取了撬杠的手段,在实施无果后,又采取了气焊切割的方法。

   对于手段客观适当性的审查,法官应当以手段的客观效果来予以判断。采用客观适当性原则后,法院的审查对象就不再是立法当时的事实预测结果,而是立法后评估结果。在法庭上,立法者、行政者承担举证责任,向法庭提交手段实施的评估结果,提供证据证明手段与目的是否有关联性,争讼的另一方当事人也可以提出证据反驳手段与目的间存有关联性。如果手段被事后的实践证明与目的间明显没有关联性,不管手段在当时是否具有主观适当性,法官都应当认定手段是不适当的,宣布相关法规范违宪。这种违宪不是自始的违宪,而是嗣后的违宪。如果法官从事后的实践中也无法明确判断手段与目的间是否有明显的关联性,立法者、行政者也没能提供足够的证据证明手段与目的之间存在关联性,就应当承担败诉的后果。

   

六、结语

   

   适当性原则是被称为公法帝王原则皇冠原则的比例原则的子原则之一,其有效适用无疑具有重要意义。确立客观适当性原则,或许对公权力行使者来说有些过于严厉。但毫无疑问的是,审查手段在争讼时的事后适当性,可以迫使政府事前进行更审慎的决策,从而有助于提高决策的科学性,进而有利于改善民主质量,提升行政水平。在目前的我国,一些决策还缺乏科学性,其所采用的一些手段实现不了目的,却没有得到及时废除。在比例原则越来越多地出现在我国的法律文本和司法判决中的背景下,如果笔者于本文中的研究对于适当性原则走出适用困境能够有若干助益,则是笔者之幸。

   注释:

   *本文系司法部国家法治与法学理论研究一般课题电子商务的行政法规制研究(项目编号:2014SFB20011)的阶段性研究成果。

   金振娅:《两部委通报:未发现康泰乙肝疫苗存在质量问题》,《光明日报》201414日,第4版。

   卢群星:《论规范性文件的审查标准:适当性原则的展开与应用》,《浙江社会科学》2010年第2期。

   刘夏:《德国保安处分制度中的适当性原则及其启示》,《法商研究》2014年第2期。

   陈书全、刘天翔:《论比例原则对行政强制权的规制》,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2014年第5期。

   刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期。

   姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第74页。

   蒋红珍:《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》,《中国法学》2010年第3期。

   相关案例参见杨书泉诉宿迁市城市管理行政执法局行政强制案,(2015)宿中行监字第0001号。

   相关案例参见施杏娣诉苏州市规划局规划行政确认案,(2014)姑苏行初字第00146号;舟山市太平洋科技发展有限公司诉舟山市普陀区财政局行政处罚案,(2012)浙舟行终字第14号;等等。

   相关案例可参见胡阳诉郑州市城乡规划局规划行政处罚案,(2012)郑行终字第163号。

   Vgl. BVerfGE 30,292316 Erd?lbevorratung; BVerfGE 33,171187 Honorarverteilung; BVerfGE 39,210230 Mühlenstrukturgesetz; BVerfGE 77,84108 Arbeitnehmerüberlassung; BVerfGE 81,156192 Arbeitsfürderungsgesetz 1981.

   BVerfGE 38,6191 Leberpfennig.

   Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, University of Toronto Law Journal,2007,57:390.

   Vgl. BVerfGE 17,306317 Mitfahrzentrale-Urteil. BVerfGE 19,119127 Kuponsteuergesetz-Urteil. BVerfGE 70,126- Orthop?dietechniker-Innungen.

   BVerfGE 55,159 Falknerjagdschein.

   Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, University of Toronto Law Journal,2007,57:390.

   See Kai M?ller, Proportionality: Challenging the critics,10 Int'l J. Const. L.7092012,713.

   BVerfGE 30,292317 Erd?lbevorratung.

   BVerfGE 39,210230 Mühlenstrukturgesetz.

   BVerfGE 50,290334 Mitbestimmungsgesetz.

   BVerfGE 50,290334 Mitbestimmungsgesetz.

   BVerfGE 39,142 Schwangersch?ftsabbruch I.

   BVerfGE 50,290333 Mitbestimmungsgesetz.

   Eberhard Grabitz, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A?R98,5731973.

   Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press,3122012.

   Vgl. Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, K?ln [u.a.]: Heymanns,2591979.

   Eberhard Grabitz, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A?R98,5721973.

   参见殷明:《行政立法的合理性审查:中国语境下的路径选择》,《江淮论坛》2015年第4期。

   HCJ 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel v.The Knesset.

   BVerfGE 49,89130 Kalkar I.

   陈征:《第二次堕胎判决》,载张翔主编:《德国宪法案例选释:基本权利总论》(第1辑),法律出版社2012年版,第177页。

   陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案,(2002)庄行赔字第1号、(2002)大行终字第98号。关于此案的具体评述,参见许福庆、李蕊:《交通警察施救行为过程中比例原则之应用——陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案》,载最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例指导》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第94-98页。


出处:《政治与法律》2016年第7期
 
 
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