一、问题的提出

       自 2010 年起，以政策为导向，中国掀起新一轮商业银行民营化的改革浪潮。截至 2015 年 6 月，中国 境内新设五家民营银行已经全部开业。诸多涉及民 营 银 行 的 金 融 政 策 中，“股 东 自 担 银 行 剩 余 风 险 ”是 民间资本发起设立民营银行的五项原则之一1。回 顾这一政策的沿革，从 2010 年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，到 2012 年银监会《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，再到 2015 年银监会《关于促进民营银行发展指导意见 》，其 演 变 循 着 从 金 融 全 局 到 具 体 行 业 、从 宏 观政策到具体监管要求的发展脉络，符合公共治理政 策生发延伸的一般规律。法治经验表明，政策最终的 明确、固定和有效实施，仅靠政策文件是远远不够的，“公共治理只有被置于法治框架之内才能实现善治目标”。〔1〕而民营银行股东自担风险这一监管要求在未给予法制化时，是否具有法律效力从而产生当然的 约束力，则是一个值得关注和探讨的问题。 

        这个问题及其解决，美国曾有先例。1989 年 3 月，美国 M 金融控股公司针对联储理事会向联邦地区法院提起诉讼，请求法院认定联储理事会此前的一 项监管措施无效，该项监管措施依据联储理事会于 1984 年颁布的“实力来源”原则，即“银行控股公司应当充当其附属银行在财务和管理方面的实力源泉，不 得从事不安全或不适当的经营活动”。联储理事会 曾据此认为 M 金融控股公司违反了“实力来源”原 则，并在股利分配、资产处置、向子公司的资本支持等 方面向其发出了三项“临时禁止令”。受理案件后， 联邦地区法院认定联储理事会无权做出基于“实力 来 源 ”原 则 的 监 管 要 求 ，并 判 决 禁 止 联 储理事会依据“实力来源”原则做出禁止令。其后联储理事会上诉 至 联 邦 最 高 法 院 ，该 院 推 翻 了 地 区 法 院 的 判 决 ，认 为 联储理事会有权依据其颁布的“实力来源”原则采取 监管措施。〔2〕359 - 364 虽然联邦最高法院最终认可了联 储理事会监管要求的法律效力，但其引发司法审查本 身就说明了在缺乏明确的法律规定或法律授权的前 提下，监管要求的法律效力具有不确定性。事实上， 美国最终于 1999 年在《金融服务现代化法》中明确 规 定 了“实 力 来 源 ”原 则 ，以 成 文 法 的 形 式 固 定 了 这 一监管要求的法律效力2。

        中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求，应当予以成文立法化。接下来的 问题是，民营银行股东自担风险应当采取何种立法模 式 ，包 括 在 何 种 效 力 位 阶 、哪 类 法 律 规 范 中 对 其 予 以 规定? 具体制度内容采用何种立法体例? 在符合中 国金融及法制实际前提下选择立法模式，是民营银行 股东自担风险法制化必须首先予以解决的问题。参 考其他国家和地区在这一问题上的立法经验，可以对 中国立法模式的选择形成启发。 

二、民营银行股东自担风险的法律表达

        民营银行“股东自担风险”是监管要求中的表 达，把这一监管要求法制化需要首先解决对其指称问 题 。 在 法 律 文 本 中 ，可 否 就 用 “ 自 担 风 险 ”这 个 词 来 表达这一制度呢? 答案是否定的。首先，从语词表达 效果看，“股东自担风险”易引起歧义，单从其字面含 义理解，可被解释为股东自己承担( 股东的) 风险，而 表达由股东来承担银行的风险之意并不突出。其次， 一旦纳入立法，出于对法学概念的直接精准表达的要 求 ，对“股 东 自 担 风 险 ”用 能 够 强 调 其 法 学 范 畴 属 性 的语词表达更为合适。 

        法学概念表达，有赖于对其法理属性的理解。银 监会提出“股东自担风险”后，对其解读为“确保主发 起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力，是资本 所有者承担风险损失的市场约束机制”3，对应这一 监管要求，各新设民营银行也在发起人协议中约定了 银行经营风险的股东承担机制，并最终将其纳入公司章程。如上海华瑞银行的《发起人协议》中约定: “持有 5% 以上股份并签署《主发起人风险自担机制的相 关 承 诺 》的 发 起 人 ，承 担 持 续 注 资 义 务 ，确 保 华 瑞 银 行资本充足率水平达到监管要求; 在流动性救助、不 良 资 产 处 置 、资 产 重 组 、小 额 储 蓄 存 款 兑 付 等 方 面 提 供支持，配合华瑞银行制定和实施恢复与处置计划 ( RRPs) ，配合监管部门开展风险处置工作。”4

        在其他国家或地区，如美国、欧盟、俄罗斯、日本、 我 国 台 湾 地 区 等 ，也 存在类 似 的 监 管 要 求 ，不 同 的 是 他们已经将其纳入立法。如美国 1999 年《金融服务 现代化 法 》( 简 称“Gramm - Leach - Bliley Act ”) 第 730 条规定: “当参加存款保险的存款机构处于资本 不 足 状 态 ，且 受 联 邦 银 行 管 理 机 关 书 面 指 示 ，要 求 增 加其资本时......则对于由参加存款保险的存款机构 的控股股东或联营机构转让给该机构的资产，或为该 存款机构的利益而转让的资产，任何人不得向联邦银 行管理机关提出返还这些资产的要求或货币损失的 索 赔 ，或 其 他 法 律 或 公 平 税 务 方 面 的 减 免 要 求 。”再 如日本，2001 年《银行法》修正案第 5 条规定，持股超 过 50% 以上大股东，在银行经营状况危机，资本不能 达到法定资本要求时，大股东应当通过向银行增资， 以及采取其他措施帮助银行改变资本状况。再如俄 罗斯，《信贷机构破产法》第 7 条、第 8 条规定，为了 预防信贷机构破产，俄罗斯银行可以对银行采取下列 财 务 重 组 措 施 ，其 中 包 括 要 求 信 贷 机 构 创 立 者 、参 加 人和其他人对信贷机构实施财务援助，包括: 其一，为 信贷机构的延期付款计划提供担保; 其二，股东放弃 股息红利分配并将其用于重组; 其三，股东向信贷机 构增加注册资本。 

      从法学基本范畴角度，义务是设定或隐含在法律 规 范 中 、实 现 于 法 律 关 系 中的 ，主 体 以 相 对 受 动 的 作 为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。〔3〕272 从义务的这一定义来看，“当为性”是义务的特有属性; 而构成“义务”的基本要素包括基于 某 种 主 体 身 份 、出 于 利 益 保 障 目 标 、以 及 表 现 为 某 种 行为方式。从我国监管机构的解读和银行的实践做 法 看，“股 东 自 担 风 险 ”是 商 业 银 行 股 东 在 银 行 面 临 资本不足等特殊状态时，应监管要求或股东自治规则 的要求，而必须做出的向银行注资以及其他救助行 为。从其他国家和地区的类似法律规定看，均为当商 业银行陷入经营危机状态，股东直接依法律规定或者 依法在监管机构的要求下，应当做出的一系列危机救 助或风险处置行为。所以从制度先例所表现出的特 征角度分析，“股东自担风险”属于强制性规范，是应 监 管 要 求 或 应 法 律 规 定 必 须 为 之 的 行 为 ，具 有 “ 当 为 性”。同时这一当为行为系基于股东这种主体身份， 出 于 维 护 银 行 经 营 稳 健 性 之 利 益 目 标 ，包 括 注 资 、流 动性救助等行为，能够满足法律义务构成的要素要 求。所以，“股东自担风险”可归入义务范畴。 

        美国学者将这一制度概括为 Enhanced Obliga- tion。较有影响的为哈弗大学法学院教授 Howell E. Jackson，他认为针对金融控股公司的这些“加强性的 ( enhanced) ”的义务( obligation) ，作为调整金融控股公司法律规定的一部分，其最重要的意义在于使控股 公司对( 全部或者部分) 他们的被监管的附属机构的 偿付能力提供保证。他指出这个规则可以被理解为 是一种对有限责任传统规则的背离，有利于针对控股 公司控制其金融业附属机构在特殊情况下的非有限 责任( Non - limited liability) ( 或者至少是较少有限) 的制度，是对传统监管形式的一种有吸引力的补充和 创新。〔4〕目前国内学者对于民营银行股东自担风险 的研究成果尚少，对金融控股公司在其附属子公司陷 入危机状态时的救助研究虽也不多，但受美国学者影 响，国内各学者对这一问题的指称大多来自美国学者 Enhanced Obligation 这一表达的翻译，采用了“加重 责 任 ”这 一 术 语 ，且 已 经 形 成 了 较 为 普 遍 的 语 词 使 用 惯例5。 

       本文认为，民营银行 “ 股 东 自 担 风 险 ”的 法 理 属 性为义务，用“责任”来指称这一制度容易产生误导， 即 误 解 为“加 重 义 务 ”是“法 律 责 任 ”。 实 际 上 ，美 国 学者使用的 obligation 一词，其对应的法律术语为“义 务”6，而对应“责任”的为 responsibility，提出这一概 念的 Jackson 教授其本意应是表达金融控股公司对其 附 属 子 公 司 承 担 的 ，重 于 传 统 股 东 的 法 律 义 务 ，而 非 作为不承担法律义务后果的法律责任。故“股东自 担 风 险 ”在 法 律 文 本 中 的 表 达 为 股 东 “ 加 重 义 务 ”更 为精准妥当。 

三、其他国家和地区商业银行股东加重义务立法模式

       美 国 、加 拿 大 、英 国 、日 本 、德 国 等 发 达 国 家 的 研 究 表 明 ，当 企 业 试图融 资 时 ，首 要 的 选 择 是 向 商 业 银 行等金融中介机构寻求资金。〔5〕307 - 332 在任何一个国 家或者经济体中，银行是否安全稳健直接决定着这个 国家或经济体融资及支付系统的稳定性，进而影响着 整个金融体系的安全。上世纪 90 年代以来，特别是 2008 年次贷危机后，系统重要性金融机构的公共财 政救助从被质疑渐进发展到被加以诸多限制。统观 各国，充分发挥包括商业银行股东、债权人、同业机构 等非政府主体的作用，是问题银行危机处置与救助法 律制度的重要发展趋势，这一趋势被学者概括为“自 我 救 助 ”、〔 6 〕1 7 6 “ 市 场 化 处 置 ”〔 7 〕3 7 - 3 9 等 ，并 列 于 问 题 银 行政府救助方案，成为问题银行危机处置与救助体系 不可或缺的部分。其中商业银行股东参与危机处置 并承担一定的风险分担责任，是危机自救的途径之 一，在有些国家和地区已经形成了相对固定的立法模 式，其制度在不同法制发展阶段有着体系化的沿革与 承袭，值得作为制度先验加以研究和总结。 

       在对国外法律制度的借鉴上，目前国内研究总有 一种“惯例”，即只要在某一领域研究法律制度构建， 就 要 借 鉴 国 外 的 做 法 ，并 形 成 一 种 认 识 惯 性 ，国 外 已 经成形的法律制度总是先进的，这一点在金融法律制 度领域，突出表现为对美国制度的推崇。这一思路的 局 限 在 于 ，首 先 ，忽 略 了 同 类 法 律 制 度 在 各 个 国 家 和 地区也可能存在，并且是以不同于美国的方式存在。 其次，忽略了制度之所以形成总离不开各国的金融和 法制传统的土壤，同类法律制度在各个国家和地区的 差异，并不能用所谓的“先进性”，而只能用“适合性” 来加以评判。对国外法律制度的借鉴应当视角广泛， 采用系统论的观点综观其法律制度与社会背景之间 的关系。其一，应当选取多个典型国家和地区在同一 领 域 的 法 律 制 度 ，并 比 较 分 析 其 差 异 ，这 能 够 使 我 们 较为全面的认识解决问题的不同法制方案。其二，应当关注不同国家和地区差异化法律制度的背景和原 因，尤其是金融背景和法律沿革传统。中国的金融背 景和法制传统总是与外国有所不同，关注国外的最终 目的并不在移植，而在于找到遵从背景和传统前提下 法制创新的思路和突破点。其三，应当观察国外法律 制度的运行效果和阻碍因素，这对于我国避免类似问 题，凸显“后发优势”具有较为现实的意义。 

       中国商业银行立法的难题，并不是要不要立法， 而是如何立法。在当前中国金融现实背景下，金融法制化是一个毋庸置疑的主题; 而在多年承袭而形成的 金融权力格局前提下，如何法制化才是一个需要解决 的问题。从法的功能原理看，法制化的核心要点在于 权 力 和 权 利 的 配 置 ，从 这 一 角 度 看 ，对 民 营 银 行 股 东 自担风险予以法制化，最为重要的内容是在多个金融 监管机关之间的权力分配和在多种金融权利主体之 间的权利与义务的配置。法以何种样貌出现只是这 个法制化过程终结所呈现出来的表象，利益的划分 ( 其反面则是法律负担的划分) 才是这个过程的本质 效果。故而，对民营银行股东自担风险或股东加重义 务 立 法 模 式 的 选 择 ，其 本 质 是 对 权 义 主 体 的 选 择 ，以 及金融利益分配方案的确定。对其他国家和地区不 同立法模式的比较和分析，可以为中国提供多种权力 配 置 与 利 益 分 配 方 案 的 选 项 ，这 些 提 醒 我 们 ，金 融 法 律制度，并不是只有一种在维系金融监管现状基础上 的构建路径，而是有着监管创新的多种可能。 

        (一) 美日模式: 银行业基本法模式


        1. 美国相关法律制度

        美国银行业体系分散性特征明显，主要表现在机构分散和股权分散两个方面。
截至 2011 年美国中小银行有 5776 家，占银行业金融机构的比例高达 91. 83% 。〔8〕美国证券市场较为 发 达 ，股 票 流 动 性 极 强 ，其 商 业 银 行 绝 大 多 数 为 股 份 制公司，股权结构较为分散。如美联银行股东约 147000 个，股份总数仅为 9. 8 亿; 花旗银行股东约 97500 个，股份总数为 33. 67 亿股。〔9〕这种情况下，持 有较低比例的股份，就能达到对银行的控股。从美国 大银行的公开信息来看，股东构成主要有两类: 个人 股东和机构股东7，股东持股排名前列的通常是机构 股东8，从法律关系角度看，这些机构投资者即为银 行控股公司。美国对商业银行股东加重义务的法律 规定主要集中于银行控股公司这一类主体之上。其 成文法律制度主要包括“实力来源”原则以及立即矫 正措施，, 主要规定于银行业基本法及存款保险法之 中。

       首先，实力来源原则( Source of Strength) 。其最早是在 1978 年美联储理事会诉第一林肯沃德公司 ( Board of Governors V. First Lincolnwood Corporation) 一案中提出9，联邦最高法院在该案中支持了美联储 否决第一林肯沃德公司成为银行控股公司的申请，依 据是“控股公司应该是附属金融机构的实力来 源”。〔2〕363 本案仅仅是在对美联储的监管措施进行司 法 审 查 过 程 中 提 出 了 “ 实 力 来 源 ”原 则 ，判 决 中 对 其 具体涵义并未有进一步的解释。1984 年和 1987 年 美联储理事会分别颁布和进一步明确了“实力来源” 原 则 的 规 定 ，“ 银 行 控 股 公 司 应 当 充 当 其 附 属 银 行 在 财务和管理方面的实力源泉，不得从事不安全或不适 当的经营活动”10。“银行控股公司无法救助其经营 出现问题或面临失败的银行附属机构，则一般视其为 从事不安全或不适当的经营活动，或违反了 12 CFR§ 225. 4( a) ( 1) ，或者两者都是。”11其后美联储理事 会诉 M 金融有限公司案( Board of Governors V. Mcorp Financial，Inc. ) 12，限制了法院对美联储颁布 的“实 力 来 源 ”原 则 规 定 的 司 法 审 查 ，从 而 明 确 了 美 联 储 颁 布 和 执 行 “ 实 力 来 源 ”原 则 的 权 力 ，被 认 为 是 明确“实力来源”原则法律效力的重要判例。1999 年 美国《金融服务现代化法》( 简称“Gramm - Leach - Bliley Act”) 首次将“实力来源”纳入成文法，该法第 730 条“实力来源原则的阐明”通过明确存款机构的 控股股东或联营机构应联邦银行管理机构的要求，为 了恢复附属或关联存款机构资本充足的状态，向其转 让资产的法律效力是不容质疑的，进而明确了美联储 提出的“实力来源”原则的法律效力。2010 年《华尔 街改革和金融服务现代化法》( 简称“Dodd - Frank Act”) ，对“实力来源”原则做了更严格的规定，该法 扩 张 了“实 力 来 源 ”原 则 的 适 用 范 围 ，不 仅 继 续 将 该原则适用于拥有附属银行子公司的母控股公司( Par- ents company) ，而且适用于通过中介控股公司( inter- mediate holding company) 间接控制附属银行的祖父 公司( Grandfather holding company) 。该法要求直接 或间接控制一个中介控股公司的母公司，应当作为其 附属的该中介控股公司的实力来源13。 

        其次，立即矫正措施( Prompt corrective action) 。 其规定于《联邦存款保险公司法》第 38 条。该制度 将参保存款机构的资本分为 5 种类型: 资本良好 ( well capitalized) 、资本充足( adequately capitalized) 、 资本不足( undercapitalized) 、资本严重不足( signifi- cantly undercapitalized) 以及资本根本性不足( critical- ly undercapitalized) 。当受保存款机构处于后 3 种资 本类型之一时，监管机构必须立即采取措施矫正存款 机 构 的 资 本 不 足 状 态 ，以 资 本 不 足 严 重 程 度 不 同 ，监 管 措 施 轻 重 有 别 ，包 括 加 强 监 管 、要 求 制 订 资 本 回 复 方 案 、限 制 资 本 增 长 、获 取 权 益 、设 立 分 支 机 构 、从 事 新业务等可能增加资本负担的经营活动、以及任命财 产看护人或接管人等。其中参保存款机构必须制订 资本回复方案( capital restoration Plan) ，而对其有控 制权的控股公司应当采取措施保证参保存款机构遵 守资本回复方案，使其在规定期间内回复资本充足状 态，直至连续四个季度在平均水平上满足资本充足。