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民营银行股东自担风险立法模式借鉴与选择(上)
杨松,宋怡林
上传时间:2017/8/2
浏览次数:107
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关键词: 民营银行;股东自担风险;股东加重义务;有限责任
内容提要: 中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求,可以用商业银行股东加重义务 来进行法学概括和表达,应当予以成文立法化。对此,美国和日本采用银行业基本法模式加以立法,俄罗斯采用银 行破产法模式,中国台湾地区采用金融控股公司法模式。各类立法模式的选择均建立在金融发展实际以及法制传 统基础上,中国立法模式的选择也应充分考虑中国金融及监管现实。中国应当采用银行业基本法为主,存款保险 法和银行破产法为辅的立法模式,而不适宜采用金融控股公司法模式。

问题的提出

        2010 年起以政策为导向中国掀起新一轮商业银行民营化的改革浪潮截至 2015 6 中国 境内新设五家民营银行已经全部开业诸多涉及民 民间资本发起设立民营银行的五项原则之一1。回 顾这一政策的沿革 2010 年国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》, 2012 年银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》,再到 2015 年银监会关于促进民营银行发展指导意见 》, 观政策到具体监管要求的发展脉络符合公共治理政 策生发延伸的一般规律法治经验表明政策最终的 明确固定和有效实施仅靠政策文件是远远不够的公共治理只有被置于法治框架之内才能实现善治目标1而民营银行股东自担风险这一监管要求在未给予法制化时是否具有法律效力从而产生当然的 约束力则是一个值得关注和探讨的问题 

        这个问题及其解决美国曾有先例1989 3 美国 M 金融控股公司针对联储理事会向联邦地区法院提起诉讼请求法院认定联储理事会此前的一 项监管措施无效该项监管措施依据联储理事会于 1984 年颁布的实力来源原则银行控股公司应当充当其附属银行在财务和管理方面的实力源泉 得从事不安全或不适当的经营活动联储理事会 曾据此认为 M 金融控股公司违反了实力来源 并在股利分配资产处置向子公司的资本支持等 方面向其发出了三项临时禁止令受理案件后 联邦地区法院认定联储理事会无权做出基于实力 储理事会依据实力来源原则做出禁止令其后联储理事会上诉 联储理事会有权依据其颁布的实力来源原则采取 监管措施2359 - 364 虽然联邦最高法院最终认可了联 储理事会监管要求的法律效力但其引发司法审查本 身就说明了在缺乏明确的法律规定或法律授权的前 提下监管要求的法律效力具有不确定性事实上 美国最终于 1999 年在金融服务现代化法中明确 一监管要求的法律效力2

        中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求应当予以成文立法化接下来的 问题是民营银行股东自担风险应当采取何种立法模 规定? 具体制度内容采用何种立法体例? 在符合中 国金融及法制实际前提下选择立法模式是民营银行 股东自担风险法制化必须首先予以解决的问题 考其他国家和地区在这一问题上的立法经验可以对 中国立法模式的选择形成启发 

民营银行股东自担风险的法律表达

        民营银行股东自担风险是监管要求中的表 把这一监管要求法制化需要首先解决对其指称问   表达这一制度呢? 答案是否定的首先从语词表达 效果看股东自担风险易引起歧义单从其字面含 义理解可被解释为股东自己承担( 股东的) 风险 表达由股东来承担银行的风险之意并不突出其次 一旦纳入立法出于对法学概念的直接精准表达的要 的语词表达更为合适 

        法学概念表达有赖于对其法理属性的理解 监会提出股东自担风险对其解读为确保主发 起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力是资本 所有者承担风险损失的市场约束机制3,对应这一 监管要求各新设民营银行也在发起人协议中约定了 银行经营风险的股东承担机制并最终将其纳入公司章程如上海华瑞银行的发起人协议中约定: “持有 5% 以上股份并签署主发起人风险自担机制的相 行资本充足率水平达到监管要求; 在流动性救助 供支持配合华瑞银行制定和实施恢复与处置计划 ( RRPs) 配合监管部门开展风险处置工作4

        在其他国家或地区如美国欧盟俄罗斯日本  他们已经将其纳入立法如美国 1999 金融服务 现代化  (  “Gramm - Leach - Bliley Act ”)  730 条规定: “当参加存款保险的存款机构处于资本 加其资本时......则对于由参加存款保险的存款机构 的控股股东或联营机构转让给该机构的资产或为该 存款机构的利益而转让的资产任何人不得向联邦银 行管理机关提出返还这些资产的要求或货币损失的 如日本2001 银行法修正案第 5 条规定持股超 50% 以上大股东在银行经营状况危机资本不能 达到法定资本要求时大股东应当通过向银行增资 以及采取其他措施帮助银行改变资本状况再如俄 罗斯,《信贷机构破产法 7 8 条规定为了 预防信贷机构破产俄罗斯银行可以对银行采取下列 人和其他人对信贷机构实施财务援助包括: 其一 信贷机构的延期付款计划提供担保; 其二股东放弃 股息红利分配并将其用于重组; 其三股东向信贷机 构增加注册资本 

      从法学基本范畴角度义务是设定或隐含在法律 为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段3272 从义务的这一定义来看当为性是义务的特有属性; 而构成义务的基本要素包括基于 行为方式从我国监管机构的解读和银行的实践做 资本不足等特殊状态时应监管要求或股东自治规则 的要求而必须做出的向银行注资以及其他救助行 从其他国家和地区的类似法律规定看均为当商 业银行陷入经营危机状态股东直接依法律规定或者 依法在监管机构的要求下应当做出的一系列危机救 助或风险处置行为所以从制度先例所表现出的特 征角度分析股东自担风险属于强制性规范是应 同时这一当为行为系基于股东这种主体身份  动性救助等行为能够满足法律义务构成的要素要 所以股东自担风险可归入义务范畴 

        美国学者将这一制度概括为 Enhanced Obliga- tion较有影响的为哈弗大学法学院教授 Howell E. Jackson他认为针对金融控股公司的这些加强性的 ( enhanced) ”的义务( obligation) 作为调整金融控股公司法律规定的一部分其最重要的意义在于使控股 公司对( 全部或者部分) 他们的被监管的附属机构的 偿付能力提供保证他指出这个规则可以被理解为 是一种对有限责任传统规则的背离有利于针对控股 公司控制其金融业附属机构在特殊情况下的非有限 责任( Non - limited liability) ( 或者至少是较少有限) 的制度是对传统监管形式的一种有吸引力的补充和 创新4目前国内学者对于民营银行股东自担风险 的研究成果尚少对金融控股公司在其附属子公司陷 入危机状态时的救助研究虽也不多但受美国学者影 国内各学者对这一问题的指称大多来自美国学者 Enhanced Obligation 这一表达的翻译采用了加重  使 惯例5 

       本文认为民营银行 性为义务责任来指称这一制度容易产生误导    学者使用的 obligation 一词其对应的法律术语为 6而对应责任的为 responsibility提出这一概 念的 Jackson 教授其本意应是表达金融控股公司对其 作为不承担法律义务后果的法律责任股东自 为精准妥当 

其他国家和地区商业银行股东加重义务立法模式

        行等金融中介机构寻求资金5307 - 332 在任何一个国 家或者经济体中银行是否安全稳健直接决定着这个 国家或经济体融资及支付系统的稳定性进而影响着 整个金融体系的安全上世纪 90 年代以来特别是 2008 年次贷危机后系统重要性金融机构的公共财 政救助从被质疑渐进发展到被加以诸多限制统观 各国充分发挥包括商业银行股东债权人同业机构 等非政府主体的作用是问题银行危机处置与救助法 律制度的重要发展趋势这一趋势被学者概括为     6 1 7 6       7 3 7 - 3 9        行政府救助方案成为问题银行危机处置与救助体系 不可或缺的部分其中商业银行股东参与危机处置 并承担一定的风险分担责任是危机自救的途径之 在有些国家和地区已经形成了相对固定的立法模 其制度在不同法制发展阶段有着体系化的沿革与 承袭值得作为制度先验加以研究和总结 

       在对国外法律制度的借鉴上目前国内研究总有 一种惯例即只要在某一领域研究法律制度构建  经成形的法律制度总是先进的这一点在金融法律制 度领域突出表现为对美国制度的推崇这一思路的 地区也可能存在并且是以不同于美国的方式存在 其次忽略了制度之所以形成总离不开各国的金融和 法制传统的土壤同类法律制度在各个国家和地区的 差异并不能用所谓的先进性而只能用适合性来加以评判对国外法律制度的借鉴应当视角广泛 采用系统论的观点综观其法律制度与社会背景之间 的关系其一应当选取多个典型国家和地区在同一 使 较为全面的认识解决问题的不同法制方案其二应当关注不同国家和地区差异化法律制度的背景和原 尤其是金融背景和法律沿革传统中国的金融背 景和法制传统总是与外国有所不同关注国外的最终 目的并不在移植而在于找到遵从背景和传统前提下 法制创新的思路和突破点其三应当观察国外法律 制度的运行效果和阻碍因素这对于我国避免类似问 凸显后发优势具有较为现实的意义 

       中国商业银行立法的难题并不是要不要立法 而是如何立法在当前中国金融现实背景下金融法制化是一个毋庸置疑的主题; 而在多年承袭而形成的 金融权力格局前提下如何法制化才是一个需要解决 的问题从法的功能原理看法制化的核心要点在于 自担风险予以法制化最为重要的内容是在多个金融 监管机关之间的权力分配和在多种金融权利主体之 间的权利与义务的配置法以何种样貌出现只是这 个法制化过程终结所呈现出来的表象利益的划分 ( 其反面则是法律负担的划分) 才是这个过程的本质 效果故而对民营银行股东自担风险或股东加重义 及金融利益分配方案的确定对其他国家和地区不 同立法模式的比较和分析可以为中国提供多种权力 律制度并不是只有一种在维系金融监管现状基础上 的构建路径而是有着监管创新的多种可能 

        () 美日模式: 银行业基本法模式

        1. 美国相关法律制度

        美国银行业体系分散性特征明显主要表现在机构分散和股权分散两个方面截至 2011 年美国中小银行有 5776 占银行业金融机构的比例高达 91. 83% 8美国证券市场较为 制公司股权结构较为分散如美联银行股东约 147000 股份总数仅为 9. 8 亿; 花旗银行股东约 97500 股份总数为 33. 67 亿股9这种情况下 有较低比例的股份就能达到对银行的控股从美国 大银行的公开信息来看股东构成主要有两类: 个人 股东和机构股东7股东持股排名前列的通常是机构 股东8从法律关系角度看这些机构投资者即为银 行控股公司美国对商业银行股东加重义务的法律 规定主要集中于银行控股公司这一类主体之上 成文法律制度主要包括实力来源原则以及立即矫 正措施,, 主要规定于银行业基本法及存款保险法之 中。

       首先实力来源原则( Source of Strength) 其最早是在 1978 年美联储理事会诉第一林肯沃德公司 ( Board of Governors V. First Lincolnwood Corporation) 一案中提出9联邦最高法院在该案中支持了美联储 否决第一林肯沃德公司成为银行控股公司的申请 据是控股公司应该是附属金融机构的实力来 2363 本案仅仅是在对美联储的监管措施进行司 具体涵义并未有进一步的解释1984 年和 1987 美联储理事会分别颁布和进一步明确了实力来源 财务和管理方面的实力源泉不得从事不安全或不适 当的经营活动10银行控股公司无法救助其经营 出现问题或面临失败的银行附属机构则一般视其为 从事不安全或不适当的经营活动或违反了 12 CFR§ 225. 4( a) ( 1) 或者两者都是11其后美联储理事 会诉 M 金融有限公司案( Board of Governors V. Mcorp FinancialInc. ) 12限制了法院对美联储颁布  明确实力来源原则法律效力的重要判例1999 美国金融服务现代化法( 简称“Gramm - Leach - Bliley Act”) 首次将实力来源纳入成文法该法第 730 实力来源原则的阐明通过明确存款机构的 控股股东或联营机构应联邦银行管理机构的要求 了恢复附属或关联存款机构资本充足的状态向其转 让资产的法律效力是不容质疑的进而明确了美联储 提出的实力来源原则的法律效力2010 华尔 街改革和金融服务现代化法( 简称“Dodd - Frank Act”) 实力来源原则做了更严格的规定该法 该原则适用于拥有附属银行子公司的母控股公司( Par- ents company) 而且适用于通过中介控股公司( inter- mediate holding company) 间接控制附属银行的祖父 公司( Grandfather holding company) 该法要求直接 或间接控制一个中介控股公司的母公司应当作为其 附属的该中介控股公司的实力来源13 

        其次立即矫正措施( Prompt corrective action) 其规定于联邦存款保险公司法 38 该制度 将参保存款机构的资本分为 5 种类型: 资本良好 ( well capitalized) 资本充足( adequately capitalized) 资本不足( undercapitalized) 资本严重不足( signifi- cantly undercapitalized) 以及资本根本性不足( critical- ly undercapitalized) 当受保存款机构处于后 3 种资 本类型之一时监管机构必须立即采取措施矫正存款 新业务等可能增加资本负担的经营活动以及任命财 产看护人或接管人等其中参保存款机构必须制订 资本回复方案( capital restoration Plan) 而对其有控 制权的控股公司应当采取措施保证参保存款机构遵 守资本回复方案使其在规定期间内回复资本充足状 直至连续四个季度在平均水平上满足资本充足 

注释:
  1 这一要求最早出现于 2013 年 7 月国务院办公厅《关于金融 支持经济结构调整和转型升级的指导意见》中,提出“尝试由民间资 本发起设立自担风险的民营银行”。2015 年银监会出台《关于促进民 营银行发展指导意见》,将有承担剩余风险的制度安排作为民间资本 发起设立民营银行的基本原则之一。
  2 美国《金融服务现代化法》第 730 条为“实力来源原则的阐 明”。
  3 详细内容参见银监会: 《国务院办公厅关于金融支持经济结 构调整和转型升级的指导意见解读》,〔2015 - 12 - 24〕中央人民政府 门户网站,http: //www. gov. cn/zwhd/2013 -07/05/content_2441039. htm.
  4 上海美特斯邦威服饰股份有限公司于 2013 年 11 月 13 日晚 间发布拟于均瑶集团共同筹建上海华瑞银行的公告,并正式披露了与 均瑶集团的发起协议。该公告同时被京华时报、新华网、中国证券网、 凤凰网等多家媒体报道。参见胡笑红、贾婷:《首份民营银行发起人协 议出炉,50 万元以下个人存款“被保险”》,《京华时报》2014 - 11 - 15 ( 028) ; 颜剑: 《首家民营银行发起人协议: 三年内监管不达标不分红, 有义务持续注资》,〔2015 - 12 - 24〕,中国证券网,http: //news. cnstock. com/news/sns_bwkx/201411/3242205. htm; 姚玉洁: 《首份民营 银行发起人协议出炉,50 万元以下个人存款“被保险”》,〔2015 - 12 - 24 〕,新 华 网,http: / / news. xinhuanet. com / fortune /2014 - 11 /14 / c _ 1113253330. htm.
  5 具体论述参见戴淑庚、张亦春: 《台湾金融控股公司的监管》, 《台湾研究集刊》2005 年第 4 期; 田田、龚华生: 《建立中国金融控股公 司的加重责任制度》,《法学论坛》2005 年第 6 期,第 79 - 83 页; 刘东 平、霍太稳: 《关于金融控股公司的加重责任》,《东岳论丛》2006 年第 1 期,第 193 - 195 页; 隋伟、刘俊: 《中国建立金融控股公司加重责任制度探讨》,《南开学报( 哲学社会科学版) 》2008 年第 6 期,第 121 -127 页; 阳露昭、刘涛: 《论金融控股公司加重责任制度的法理基础》, 《上海金融》2009 年第 3 期,第 81 - 84 页。
  6 obligantion 的首位英文解释为 the constraining power of a law, precept,duty,contract,etc; 其他的含义包括繁重的工作、责任; 有约束 力的合同或契约等。参见〔英〕Della Thompson 主编: 《牛津现代英汉 双解词典》,外语教学与研究出版社 2005 年版,第 1394 页。
  7 机构股东往往由各类基金构成,虽然此类股东绝对持股比例 不高,但由于银行股权的高度分散和个人股权的高度流动,如截至 2015 年 10 月,摩根大通第一大股东先锋集团股份公司持股 5. 72% ; 美国银行第一大股东先锋集团股份公司持股 5. 41% ; 富国银行第一 大股东伯克希尔 - 哈撒威公司持股 9. 16% ; 道富集团第一大股东马 萨诸塞金融服务公司持股 8. 50% 。参见美国上市银行公开披露信 息:摩根大通,http: //quotes.money.163.com/ usstock/JPM_holders. ht- ml#US6a03; 道富集团,http: //quotes. money. 163. com/usstock/STT_ holders. html#US6a03; 美国银行,http: / / quotes. money. 163. com/uss- tock/BAC_holders. html#US6a03; 富国银行,http: / /quotes. money. 163. com/usstock/ WFC_holders.html#US6a03,〔2015-12-3〕
  8 由于机构股东拥有的股票总量较高,不易交易,而且大宗出 售股票将导致所投资的银行股票价格下跌,损害机构投资者自身的利 益,所以机构投资者通常选择长期持有银行股票,并参与银行公司治 理。
  9 439U.S.234,1978.
  10 12CFR§225.4(a)(1),1991.
  11 52 Fed. Reg. 15707 - 15708.
  12 502U.S.32,1991.
  13 美国《华尔街改革与消费者保护法》,第 167 条( b) ( 3) 。
    参考文献
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出处:《法律科学》2016 年第 6 期
 
 
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