四、我国金融犯罪刑事立法存在的问题与改进思路

        (一) 金融犯罪立法与前置性法律法规存在不协调之处

        金融犯罪系法定犯，金融犯罪罪刑的裁量与认定必须以金融法律法规的规定为前提。然而，我国 刑法与相关金融法律规定不协调的问题仍然存在，主要表现在以下几个方面。 

        其一，在构成要件方面，2005 年修订的我国《证券法》第 200 条规定诱骗投资者买卖证券、期货合 约罪的主体时，增加了“证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员”，并删除“证券监督管理机 构工作人员”，但我国刑法有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定中仍保留这一主体要件。 

        其二，在金融犯罪种类方面。我国《证券法》第十一章“法律责任”中详细规定了各种证券违规行 为及相应的犯罪行为，在该法第 231 条同时规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”， 然而，我国刑法中并没有与诸如证券公司承销擅自公开发行证券等违规行为相对应的有关金融犯罪 的规定。在我国金融犯罪刑事立法模式中，金融法律法规虽然具体列举了金融犯罪内容，但是均没有 直接规定罪状和法定刑，只是采取了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一笼统表述，也没有指明违 反其规定的行为应该根据什么法律、哪个条文追究刑事责任，进而我国刑法中金融犯罪的罪刑条文没 有达到与金融法律法规中禁止性规定一一对应的程度，由此极易导致司法部门在认定犯罪时产生不 同的理解，使得金融法律法规与刑法典之间缺乏对应性。如何完善有关金融犯罪的法律规定? 笔者 认为，首先，应在金融法律法规中增加追究刑事责任的具体刑法条款，再由刑法条文作出相应的法定 刑规定，以保持两者之间的协调和一致; 其次，在金融犯罪的构成要件上，简明扼要的立法要求意味着 我国刑法中大可不必全部采用叙明罪状，即刑法条文只需指明“违反......法律法规”并简单描述具体 犯罪的行为特征即可。 

        (二) 刑法典对金融犯罪的编排体例突破了以客体为分类依据的原则

        我国《刑法》有关金融犯罪是分别规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第四节 “破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”之中。由于金融诈骗罪中所包括的八个罪名都具有 “虚构事实、隐瞒真相”的共同特征，第五节“金融诈骗罪”显然不是按照犯罪客体而是按照犯罪手段 的 不 同 进 行 划 分 的 ，特 别 是 在 已 经 设 立 第 四 节 “ 破 坏 金 融 管 理 秩 序 罪 ”的 情 况 下 ，立 法 机 关 还 将 金 融 诈骗罪另行设节而未收入破坏金融管理秩序罪之中，这种分类方法无疑是对以客体不同作为犯罪分 类标准的传统刑法理论的突破，并从根本上颠覆了刑法基本理论的分类标准。这也就成了我国《刑 法》有关金融犯罪在立法上的特点之一。 

         笔者认为，我 国 《 刑 法 》中 金 融 诈 骗 罪 独 立 设 节 的 做 法 并 不 妥 当 ，这 种 对 传 统 刑 法 理 论 的 突 破 缺乏理论依据和实际意义，¹²理由如下。其一，将金融诈骗罪独立设节与现行刑法的体例结构不协调。 有观点认为，金融诈骗在实践中往往发生在金融交易中，这种犯罪行为还可能构成对金融交易秩序的破坏，因此这种突破并不有悖于传统刑法按照犯罪客体分论的标准。¹³事实上，“秩序”本身离不开 “管理”，所谓金融交易秩序应该理解为是金融交易管理秩序，金融交易管理秩序无疑是金融管理秩 序的本质和核心，国家对金融秩序的管理主要体现在对金融交易的管理之上。如果金融诈骗犯罪行 为 侵 犯 了 金 融 交 易 秩 序 ，那 么 其 必 然 同 时 侵 犯 了 金 融 管 理 秩 序 ，而 我 国 《 刑 法 》对 破 坏 金 融 管 理 秩 序 犯罪行为的规制只限于金融市场准入阶段，即金融诈骗犯罪行为对金融管理秩序的侵害并不一定会 侵害到金融交易管理秩序。诸如操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪行为主要 侵害的是金融交易管理秩序，但仍然被规定在破坏金融管理秩序罪中。可见，我国刑事立法上并没有 将“秩序”和“管理”完全割裂开来，而是已将金融交易管理秩序纳入金融管理秩序之中，只是这一思 路没有在金融诈骗罪中得以延续。其二，将金融诈骗罪独立设节在立法和司法上均无必要。金融诈 骗罪独立设节的立法原意是为了突出重视保护国家金融管理秩序，立法倾向显然是使金融诈骗犯罪 区别于普通诈骗罪，并偏重对金融机构资金安全的保护。从金融诈骗罪兼具金融犯罪和财产犯罪的 双重属性来看，若要突出其对“金融管理秩序的破坏”之特征，将其纳入破坏金融秩序罪中，不仅足以 达到着重保护金融管理秩序的目的，化解与传统刑法分类依据相悖的问题，而且可满足从整个金融市 场入手遏制金融诈骗罪的需要，更有利于实现打击金融诈骗犯罪的现实目的。其三，将金融诈骗罪独 立设节暴露了立法思路的不一致。如前所述，如果立法机关是以犯罪手段作为金融诈骗罪独立设节 的划分标准，那么就应该彻底贯彻这种立法思路，即将金融诈骗罪中的八种具体犯罪与诈骗罪以及合 同诈骗罪一并归入，如此设置反倒显得更为合理。而目前金融诈骗罪独立于破坏金融管理秩序罪，诈 骗罪和合同诈骗罪仍旧按照其侵犯的客体不同被分别归入侵犯财产罪和扰乱市场秩序罪中，这多少 反映了我国刑事立法技术上“稚嫩”的一面。其四，将金融诈骗罪独立设节与当前国际上的刑事立法 现状和发展趋势不相吻合。当代各个国家和地区有关金融犯罪的刑事立法主要采取三种形式: 一是 在刑法中用专门的条文设置金融诈骗犯罪的罪名，以此强调与普通诈骗罪的区别; 二是在刑法中只规 定诈骗罪罪名，将具体金融诈骗犯罪的相关内容规定在普通诈骗罪中; 三是在各种金融法规的附属刑 法规范中分散规定包括具体金融诈骗罪在内的金融犯罪。因此，相对其他国家和地区的立法技术，我国金融诈骗罪独立设节的立法形式并不能代表或反映国际上的刑事立法的趋势。 总之，我国将金融诈骗罪独立设节既没有理论上的可行性，也没有实践中的必要性，从完善立法角度而言，完全可以将金融诈骗罪一节归入破坏金融管理秩序罪一节中，金融诈骗罪独立成节在某种程度上可谓立法中的一个败笔，却并不影响其成为我国金融犯罪刑事立法的特点之一。


        (三) 证券与期货犯罪定罪量刑标准相同，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑，有欠科学


        1997 年刑法只规定了证券犯罪内容，出于减少刑法条文数量、避免刑法较大变动等因素的考虑，《刑法修正案》将期货犯罪简单地归入有关证券犯罪的条文之中，并且大部分修改仅仅是在“证券”之 后 直 接 加 上 “ 期 货 ”一 词 。 综 观 国 外 的 情 况 ，有 关 证 券 、期 货 犯 罪 的 法 律 规 定 大 多 采 取 附 属 刑 法 的 立 法模式，见于商品交易法、证券交易法、期货交易法等法律之中，且对证券、期货犯罪行为分别作出具 体规定。刑法典中证券、期货犯罪的合并规定可以说是我国立法的“独创”，可是如果这一“独创”20 年来没有被其他国家或地区效仿，就需要我国的研究者深思其中的问题与不足。 

        正如有学者指出的那样，金融犯罪刑事立法要有一定的前瞻性和预见性，对于明显可以预见、预 测且必然发生的金融犯罪行为，立法机关应当着眼于未来主动、积极地应对，以缓解我国金融犯罪刑事 立 法 频 繁 变 动的问题。14 笔者认为，以前瞻性的眼光进行刑事立法有利于解决法律频 繁 修 改 的 困 境，可避免再次出现如《刑法修正案( 三) 》和《刑法修正案( 六) 》反复扩大洗钱罪上游犯罪范围的问题。不过，我国证券、期货犯罪规定的过度超前显然是不合适的，因为证券市场不同于期货市场，期货 交易存在“以小博大”和买空卖空的特点，这决定了期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围 上均远大于证券犯罪对市场的影响，而我国证券、期货犯罪一般以“情节严重”、“情节特别严重”、“造 成严重后果”、“情节特别恶劣”等犯罪数额为标准定罪量刑，我国《刑法》将证券犯罪与期货犯罪定罪 量刑标准等同的做法值得商榷。这一问题同样出现在有关证券、期货犯罪法定刑的规定上，例如“编 造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的法定刑之一为“并处或单处一万元以上十万元以下罚金”，这 一处罚对于可加杠杆的证券犯罪所产生的威慑力实际上较为有限，而对于动辄数亿、数十亿元的期货 犯罪更是微乎其微，一旦证券犯罪的处罚重于期货犯罪，便会导致罪责刑不相适应的问题。 

        此外，内幕交易罪与利用未公开信息交易罪也存在同样的问题。15笔者认为，无视两罪的区别而 使二者共用同一法定刑，有欠科学，理由如下。首先，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信 息罪本质上的差异集中体现为两罪所对应的信息内容上的差异。内幕信息主要是围绕上市公司本身 的 信 息 ，如 公 司 的 重 组 计 划 、公 司 高 管 人 员 的 变 动 、公 司 的 重 大 合 同 、公 司 的 盈 利 情 况 等 对 该 公 司 证 券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开而尚未公开的信息。“其他重大未 公开信息”则主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业经营秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围。一般而 言，内幕信息对于证券、期货市场价格的影响非常直接且巨大，“其他重大未公开信息”的价格影响性 相对而言则较为间接且不如内幕信息那样显著。因此，利用内幕信息进行交易或者泄露内幕信息与 利用未公开信息进行交易或者泄露未公开信息行为的社会危害性不可同日而语。我国刑法并没有一 开始就将利用未公开信息交易行为规定为犯罪的原因，恐怕也在于此。其次，从刑法条文分析，我国《刑法》第 180 条第 4 款其实并没有明示性地规定利用未公开信息交易“情节特别严重”一定要适用内幕交易、泄露内幕 信 息 罪“情 节 特 别 严 重 ”的 这 一 档 法 定 刑 。 相 反 ，利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 的 条 文明确规定的只有“情节严重”这一档法定刑，即“情节严重”应依照内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”的法定刑档次处罚。从文意和立法技术的角度分析，似乎更能得出如下立法原意: 利用未公开信息交易罪其实是不存在“情节特别严重”这一档法定刑的。最高人民法院在再审马乐案的判决中明确 了 利 用 未 公 开 信 息 交 易 罪 具 有 “情节严重”、“情节特别严重”两种量刑情节及其对应的法定刑配置。¹⁶ 然而，笔者认为，在目前没有利用未公开信息交易罪司法解释的情况下，直接参照有关内幕交易犯罪司法解释规定的数额标准作为利用未公开信息交易罪“情节严重”与“情节特别严重”的定罪 量刑标准，并不符合利用未公开信息交易罪的法律实质与经济特征。 

        笔者认为，对于前述问题，可以通过司法解释的方式加以解决，即司法解释分别针对不同领域或 市场中金融犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。实际上，我国刑法中规定的大 多数犯罪的定罪和量刑标准，尤其是有关金融犯罪的犯罪数额标准，都由最高人民法院和最高人民检 察院联合或单独出台的司法解释来弥补立法的滞后与缺陷。在当前我国《刑法》暂时无法将证券犯 罪和期货犯罪分离或者对内幕交易罪与利用未公开信息交易罪作出区别对待的情况下，以司法解释 方式解决这一问题无疑是符合现实国情的解决方案。之后在积累一定经验的基础上，待时机成熟，可 通过修正案的方式作出立法上的调整。 

        (四) 金融犯罪立法对伪造、变造金融票证罪与妨害信用卡管理罪的修正不同步


     《刑法修正案( 五) 》增设妨害信用卡管理罪，该法条表述为“明知是伪造的信用卡而持有、运输 的 ，或 者 明 知 是 伪 造 的 空 白 信 用 卡 而 持 有 、运 输 ，数 量 较 大 的 ”，由 此 妨 害 信 用 卡 管 理 罪 对 “ 伪 造 的 信 用卡”与“伪造的空白信用卡”作了区分，处罚也有所差别。然而，伪造、变造金融票证罪的罪状中仍 然维持着“伪造信用卡”的规定，导致理论与司法实践中就此处的“伪造信用卡”是否同样包含伪造空白信用卡问题产生了分歧。

        笔者认为，既然“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输”行为可以构成妨害信用卡管理罪，那么举轻以明重，伪造空白信用卡的行为当然也应构成犯罪。因为当指向同一对象时，伪造行为显然比持 有、运输行为具有更大的社会危害性。所以从应然层面看，妨害信用卡管理罪应当将伪造空白信用卡 的行为囊括在内。然而，从立法原意上看，我国《刑法》第 177 条第 1 款第 4 项规定的伪造、变造金融 票证罪中的“伪造信用卡”似乎并不包括“伪造空白信用卡”，理由是: 《刑法修正案( 五) 》在增设妨害 信 用 卡 管 理 罪 时 ，特 意 区 分 了“信 用 卡 ”与“空 白 信 用 卡 ”，但 我 国《刑 法 》在 规 定 伪 造 、变 造 金 融 票 证 罪的对象时，却只规定“信用卡”，而没有规定“空白信用卡”; 特别是在增设妨害信用卡管理罪的同 时，却没有对紧邻的伪造、变造金融票证罪中的“信用卡”作出同步修正; 相反，在增设妨害信用卡管 理罪中“骗领信用卡”的行为时，却同步在信用卡诈骗罪中增设了“使用骗领的信用卡”行为。由此分 析，这恐怕不是简单的立法疏漏，而是立法原意本就如此，即立法者未将空白信用卡纳入伪造、变造金 融票证罪的规制范围。然而，2009 年 12 月 3 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用 卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条却规定“伪造空白信用卡 50 张以上不满 250 张的”、“伪造空白信用卡 250 张以上的”分别按照伪造、变造金融票证罪中的“情节严重”、“情节特别 严重”处理。这一司法解释与立法原意不尽相符，值得商榷。 

       不过 ，有 学 者 认 为 ，“ 刑 法 一 经 制 定 与 颁 布 ，就 是 一 种 客 观 存 在 ，与 立 法 原 意 产 生 距 离 ”，“ 对 刑 法 的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论”。17根据此种逻辑，基于处罚的必要性而将伪造、变造金融票证罪中的“伪造信用卡”解释为包括伪造空白的信用卡便有了理论上的依据。然而笔者认为，在能够探知立法原意的场合，解释者必须尊重立法原意。无视客观存在的立法原意，随意改变 刑法文本原本的含义，这是司法者对立法者的公然僭越。当然，解释者虽不能“改变”立法原意，却可 以 “ 扩 充 ”立 法 原 意 ，即 在 不 改 变 立 法 原 意 基 本 方 向 与 宗 旨 的 情 况 下 ，适 度 拓 展 立 法 原 意 所 不 及 的 内 容，以弥补立法者由于受特定历史时期与时代所限而导致的预见不足，将刑法的规制触角延伸至基于 时代发展而出现的新事物上。譬如，随着科学技术的进步，交通工具的种类由火车、汽车、轮船拓展至 飞机、高铁，乃至更为快捷而新颖的其他交通工具，那么破坏交通工具罪的犯罪对象便不应当墨守成规，而可以允许司法者通过解释作适度的填补与扩充。从这个意义上说，采取完全摒弃立法原意的绝 对的客观解释论与完全追求立法原意的绝对的主观解释论都是不妥当的。不“改变”立法原意的基本 方 向 与 宗 旨 ，适 度 “ 扩 充 ”出 立 法 者 因 预 见 不 足 所 致 之 立 法 原 意 所 不 及 的 内 容 ，才 是 一 种 正 确 的 解 释 立场。 

        就伪造、变造金融票证罪而言，立法者对该罪中“伪造信用卡”是否包含“伪造空白信用卡”的问 题显然是持否定态度的，否则《刑法修正案( 五) 》没有理由在增设妨害信用卡管理罪时严格区分“信 用卡”与“空白信用卡”，并且同时在相隔数个罪名之后规定的信用卡诈骗罪中根据妨害信用卡管理 罪“以虚假的身份证明骗领信用卡”的罪状同步增加“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的规定，却对 紧邻于妨害信用卡管理罪的伪造、变造金融票证罪视而不见。故可以断定，这并非立法者的疏漏，而 是立法者对伪造、变造金融票证罪的有意“留白”。在此种情况下，解释者不能“指鹿为马”，随意对待 立法者的明确态度。立法的问题还是应当由立法来解决，今后应当以刑法修正案的形式在伪造、变造 金融票证罪中增加“伪造空白信用卡，数量较大”的规定。 

        (五) 金融犯罪法定刑的设置有欠精细

        我国有关金融犯罪法定刑的设置还存在某些值得完善的地方，这主要包括以下三个方面。 

        其一，罚金数额与罚款数额存在倒挂现象。例如，我国《刑法》第 181 条第 1 款对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪处以 1 万元以上 10 万元以下的罚金，低于我国《证券法》第 206 条对相同行 政违法行为处以的 3 万元以上 20 万元以下罚款。从中不难看出，我国刑法对证券、期货犯罪罚金刑 数额的规定与我国《证券法》对证券、期货违法行为罚款数额的规定存在明显差别，但是证券、期货犯 罪的社会危害性实际上远远大于证券、期货行政违法行为的社会危害性。这其中固然受到法律先后 出台时间的因素影响，然而这种罚金数额与罚款数额倒挂的现象显然违背了刑法基本原理———罪责 刑相适应原则。罚金刑作为惩治金融犯罪的主要刑罚手段在世界各国法律中是通行的，其既可以剥 夺实施金融犯罪的单位或个人部分或全部的财产，最大程度地削减其再犯罪的能力，可以弥补因金融 犯罪所造成的经济损失，从根本上遏制贪利的目的，不让单位或个人从犯罪中获得经济利益。因此， 立法机关要充分发挥罚金刑在打击金融犯罪中的特殊作用，应参照相关金融法律法规对刑法中金融 犯罪的法定刑加以调整，进而适当提高金融犯罪罚金刑的数额规定。况且，罚金刑所具有的可独立或 者附加适用的特点，与主刑的适用相比更灵活和方便，优化罚金刑的具体规定，提高罚金刑实际执行 的效果，无疑是今后立法和司法机关应当重视的金融犯罪刑事政策导向之一。 

        其二，对单位犯罪罚金数额不作具体规定。1997 年刑法在大多数金融犯罪中增加单位犯罪主 体 ，在 刑 罚 的 规 定 中 一 律 采 取“对 单 位 判 处 罚 金 ”的 做 法 ，却 没 有 明 确 规 定 单 位 犯 罪 罚 金 刑 的 具 体 数 额或处罚幅度。相较之下，我国《刑法》对自然人主体的金融犯罪罚金刑均作出了较为明确的规定， 如“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”、“并处或者单处一万元以上十万元以下罚金” 等。这种对单位犯罪不作具体罚金规定的情况虽然并不只存在于金融犯罪领域，但是其不仅使司法 机关因缺乏法律标准而疏于甚至怠于对单位金融犯罪进行处罚，而且会导致因经济发展水平和地域 差异全国各个地方处罚不统一的情况出现，特别是对单位判处罚金时，究竟应该是高于还是低于对自 然人判处的罚金，司法机关难以决断。笔者认为，完全有必要在刑法或者司法解释中对单位金融犯罪 的罚金刑作出具体且明确的规定，而且这一标准应高于对自然人判处的罚金刑，这是由单位犯罪的特 征及对其的处罚形式所决定的。此外，参照国外刑法的类似规定，例如，《法国刑法典》第 131 条至 141 条以刑法对自然人金融犯罪的罚金刑规定为基础，对单位判处高达自然人罚金金额数倍的处罚， 这一做法值得借鉴。 

        其三 ，金 融 犯 罪 法 定 刑 中 没 有 资 格 刑 的 设 置 。 从 严 格 意 义 上 讲 ，我 国 《 刑 法 》的 资 格 刑 只 有 剥 夺 政治权利一种，但是有关金融犯罪法定刑的规定中没有设置资格刑的刑种。对于诸多金融犯罪行为 而言，大多需要具备某种从事某一行业的资格才能实施，若能设置禁止从事一定金融业务的资格刑， 将是预防和惩治金融犯罪的最佳选择。虽然我国现行其他金融法律规范如我国《证券法》、《保险 法》、《证券基金投资法》等规定中也设置了剥夺资格的行政处罚措施，但是相关规定散见在各种金融 法律法规之中，且没有统一的处罚标准和尺度，若能将其上升为附加刑，则无疑会提升对金融犯罪的 威慑力。令人遗憾的是，《刑法修正案( 八) 》新设的禁止令仅能适用于管制、缓刑，而且并不是刑罚种 类，只是刑罚的执行方式。而可喜的是，《刑法修正案( 九) 》新增了“从业禁止”的规定，从法条的位 置和罪名的设置来看，“从业禁止”就是“非刑罚处罚措施”之一，尽管这个规定与独立设置金融犯罪 资格刑的目标尚有一定的差距，但的确进步不少。因此，禁止令和从业禁止的规定可以被认为是金融 犯罪法定刑的一种进步与完善，这更加彰显了在我国《刑法》中独立设置资格刑的必要性和可行性。