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我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律(下)
刘宪权
上传时间:2017/8/22
浏览次数:51
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关键词: 金融犯罪立法; 刑法修正案; 刑事立法
内容提要: 我国金融犯罪刑事立法是以七个刑法修正案的出台的方式不断向前演进的,这种演进包括 对罪名的增设、对罪状的修改、对法定刑的设置。我国金融犯罪刑事立法有其逻辑与规律可循,在立 法理念上,其与市场经济刑法理念协同发展; 在罪名设置上,金融犯罪罪名愈加细致、罪状渐趋科学; 在处罚力度上,金融犯罪刑罚兼具重刑的宽缓化与轻刑的趋重化。我国金融犯罪刑事立法尚存一些 问题,如刑法典对金融犯罪的编排突破了以客体为分类依据的原则; 证券与期货犯罪定罪量刑标准相 同,内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑有欠科学; 对伪造、变造金融票证罪与妨害 信用卡管理罪的修正不同步; 金融犯罪法定刑的设置有欠精细等等。对于这些问题,应当在今后的立 法进程中予以克服。

我国金融犯罪刑事立法存在的问题与改进思路

        () 金融犯罪立法与前置性法律法规存在不协调之处

        金融犯罪系法定犯金融犯罪罪刑的裁量与认定必须以金融法律法规的规定为前提然而我国 刑法与相关金融法律规定不协调的问题仍然存在主要表现在以下几个方面 

        其一在构成要件方面2005 年修订的我国证券法 200 条规定诱骗投资者买卖证券期货合 约罪的主体时增加了证券登记结算机构证券服务机构及其从业人员并删除证券监督管理机 构工作人员但我国刑法有关诱骗投资者买卖证券期货合约罪的规定中仍保留这一主体要件 

        其二在金融犯罪种类方面我国证券法第十一章法律责任中详细规定了各种证券违规行 为及相应的犯罪行为在该法第 231 条同时规定违反本法规定构成犯罪的依法追究刑事责任 然而我国刑法中并没有与诸如证券公司承销擅自公开发行证券等违规行为相对应的有关金融犯罪 的规定在我国金融犯罪刑事立法模式中金融法律法规虽然具体列举了金融犯罪内容但是均没有 直接规定罪状和法定刑只是采取了构成犯罪的依法追究刑事责任这一笼统表述也没有指明违 反其规定的行为应该根据什么法律哪个条文追究刑事责任进而我国刑法中金融犯罪的罪刑条文没 有达到与金融法律法规中禁止性规定一一对应的程度由此极易导致司法部门在认定犯罪时产生不 同的理解使得金融法律法规与刑法典之间缺乏对应性如何完善有关金融犯罪的法律规定? 笔者 认为首先应在金融法律法规中增加追究刑事责任的具体刑法条款再由刑法条文作出相应的法定 刑规定以保持两者之间的协调和一致; 其次在金融犯罪的构成要件上简明扼要的立法要求意味着 我国刑法中大可不必全部采用叙明罪状即刑法条文只需指明违反......法律法规并简单描述具体 犯罪的行为特征即可 

        () 刑法典对金融犯罪的编排体例突破了以客体为分类依据的原则

        我国刑法有关金融犯罪是分别规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第四节 破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪之中由于金融诈骗罪中所包括的八个罪名都具有 虚构事实隐瞒真相的共同特征第五节金融诈骗罪显然不是按照犯罪客体而是按照犯罪手段 诈骗罪另行设节而未收入破坏金融管理秩序罪之中这种分类方法无疑是对以客体不同作为犯罪分 类标准的传统刑法理论的突破并从根本上颠覆了刑法基本理论的分类标准这也就成了我国 有关金融犯罪在立法上的特点之一 

         笔者认为   缺乏理论依据和实际意义12理由如下其一将金融诈骗罪独立设节与现行刑法的体例结构不协调 有观点认为金融诈骗在实践中往往发生在金融交易中这种犯罪行为还可能构成对金融交易秩序的破坏因此这种突破并不有悖于传统刑法按照犯罪客体分论的标准13事实上秩序本身离不开 管理所谓金融交易秩序应该理解为是金融交易管理秩序金融交易管理秩序无疑是金融管理秩 序的本质和核心国家对金融秩序的管理主要体现在对金融交易的管理之上如果金融诈骗犯罪行   犯罪行为的规制只限于金融市场准入阶段即金融诈骗犯罪行为对金融管理秩序的侵害并不一定会 侵害到金融交易管理秩序诸如操纵证券期货市场罪内幕交易泄露内幕信息罪等犯罪行为主要 侵害的是金融交易管理秩序但仍然被规定在破坏金融管理秩序罪中可见我国刑事立法上并没有 秩序管理完全割裂开来而是已将金融交易管理秩序纳入金融管理秩序之中只是这一思 路没有在金融诈骗罪中得以延续其二将金融诈骗罪独立设节在立法和司法上均无必要金融诈 骗罪独立设节的立法原意是为了突出重视保护国家金融管理秩序立法倾向显然是使金融诈骗犯罪 区别于普通诈骗罪并偏重对金融机构资金安全的保护从金融诈骗罪兼具金融犯罪和财产犯罪的 双重属性来看若要突出其对金融管理秩序的破坏之特征将其纳入破坏金融秩序罪中不仅足以 达到着重保护金融管理秩序的目的化解与传统刑法分类依据相悖的问题而且可满足从整个金融市 场入手遏制金融诈骗罪的需要更有利于实现打击金融诈骗犯罪的现实目的其三将金融诈骗罪独 立设节暴露了立法思路的不一致如前所述如果立法机关是以犯罪手段作为金融诈骗罪独立设节 的划分标准那么就应该彻底贯彻这种立法思路即将金融诈骗罪中的八种具体犯罪与诈骗罪以及合 同诈骗罪一并归入如此设置反倒显得更为合理而目前金融诈骗罪独立于破坏金融管理秩序罪 骗罪和合同诈骗罪仍旧按照其侵犯的客体不同被分别归入侵犯财产罪和扰乱市场秩序罪中这多少 反映了我国刑事立法技术上稚嫩的一面其四将金融诈骗罪独立设节与当前国际上的刑事立法 现状和发展趋势不相吻合当代各个国家和地区有关金融犯罪的刑事立法主要采取三种形式: 一是 在刑法中用专门的条文设置金融诈骗犯罪的罪名以此强调与普通诈骗罪的区别; 二是在刑法中只规 定诈骗罪罪名将具体金融诈骗犯罪的相关内容规定在普通诈骗罪中; 三是在各种金融法规的附属刑 法规范中分散规定包括具体金融诈骗罪在内的金融犯罪因此相对其他国家和地区的立法技术我国金融诈骗罪独立设节的立法形式并不能代表或反映国际上的刑事立法的趋势 总之我国将金融诈骗罪独立设节既没有理论上的可行性也没有实践中的必要性从完善立法角度而言完全可以将金融诈骗罪一节归入破坏金融管理秩序罪一节中金融诈骗罪独立成节在某种程度上可谓立法中的一个败笔却并不影响其成为我国金融犯罪刑事立法的特点之一

        () 证券与期货犯罪定罪量刑标准相同内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑有欠科学

        1997 年刑法只规定了证券犯罪内容出于减少刑法条文数量避免刑法较大变动等因素的考虑,《刑法修正案将期货犯罪简单地归入有关证券犯罪的条文之中并且大部分修改仅仅是在证券   法模式见于商品交易法证券交易法期货交易法等法律之中且对证券期货犯罪行为分别作出具 体规定刑法典中证券期货犯罪的合并规定可以说是我国立法的独创可是如果这一独创”20 年来没有被其他国家或地区效仿就需要我国的研究者深思其中的问题与不足 

        正如有学者指出的那样金融犯罪刑事立法要有一定的前瞻性和预见性对于明显可以预见 测且必然发生的金融犯罪行为立法机关应当着眼于未来主动积极地应对以缓解我国金融犯罪刑事 动的问题14 笔者认为以前瞻性的眼光进行刑事立法有利于解决法律频 可避免再次出现如刑法修正案( ) 刑法修正案( ) 反复扩大洗钱罪上游犯罪范围的问题不过我国证券期货犯罪规定的过度超前显然是不合适的因为证券市场不同于期货市场期货 交易存在以小博大和买空卖空的特点这决定了期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围 上均远大于证券犯罪对市场的影响而我国证券期货犯罪一般以情节严重情节特别严重 成严重后果情节特别恶劣等犯罪数额为标准定罪量刑我国刑法将证券犯罪与期货犯罪定罪 量刑标准等同的做法值得商榷这一问题同样出现在有关证券期货犯罪法定刑的规定上例如 造并传播证券期货交易虚假信息罪的法定刑之一为并处或单处一万元以上十万元以下罚金 一处罚对于可加杠杆的证券犯罪所产生的威慑力实际上较为有限而对于动辄数亿数十亿元的期货 犯罪更是微乎其微一旦证券犯罪的处罚重于期货犯罪便会导致罪责刑不相适应的问题 

        此外内幕交易罪与利用未公开信息交易罪也存在同样的问题15笔者认为无视两罪的区别而 使二者共用同一法定刑有欠科学理由如下首先利用未公开信息交易罪与内幕交易泄露内幕信 息罪本质上的差异集中体现为两罪所对应的信息内容上的差异内幕信息主要是围绕上市公司本身 期货的市场价格有重大影响按照有关规定应及时向社会公开而尚未公开的信息其他重大未 公开信息则主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券期货的投资交易信息一般属于单位内部的商业经营秘密法律并未要求此类信息应当公开不属于内幕信息的范围一般而 内幕信息对于证券期货市场价格的影响非常直接且巨大其他重大未公开信息的价格影响性 相对而言则较为间接且不如内幕信息那样显著因此利用内幕信息进行交易或者泄露内幕信息与 利用未公开信息进行交易或者泄露未公开信息行为的社会危害性不可同日而语我国刑法并没有一 开始就将利用未公开信息交易行为规定为犯罪的原因恐怕也在于此其次从刑法条文分析我国刑法 180 条第 4 款其实并没有明示性地规定利用未公开信息交易情节特别严重一定要适用内幕交易泄露内幕   文明确规定的只有情节严重这一档法定刑情节严重应依照内幕交易泄露内幕信息罪情节严重的法定刑档次处罚从文意和立法技术的角度分析似乎更能得出如下立法原意: 利用未公开信息交易罪其实是不存在情节特别严重这一档法定刑的最高人民法院在再审马乐案的判决中明确 情节严重情节特别严重两种量刑情节及其对应的法定刑配置16 然而笔者认为在目前没有利用未公开信息交易罪司法解释的情况下直接参照有关内幕交易犯罪司法解释规定的数额标准作为利用未公开信息交易罪情节严重情节特别严重的定罪 量刑标准并不符合利用未公开信息交易罪的法律实质与经济特征 

        笔者认为对于前述问题可以通过司法解释的方式加以解决即司法解释分别针对不同领域或 市场中金融犯罪的立案标准起刑点和各种具体情节作出不同的规定实际上我国刑法中规定的大 多数犯罪的定罪和量刑标准尤其是有关金融犯罪的犯罪数额标准都由最高人民法院和最高人民检 察院联合或单独出台的司法解释来弥补立法的滞后与缺陷在当前我国刑法暂时无法将证券犯 罪和期货犯罪分离或者对内幕交易罪与利用未公开信息交易罪作出区别对待的情况下以司法解释 方式解决这一问题无疑是符合现实国情的解决方案之后在积累一定经验的基础上待时机成熟 通过修正案的方式作出立法上的调整 

        () 金融犯罪立法对伪造变造金融票证罪与妨害信用卡管理罪的修正不同步

     《刑法修正案( ) 增设妨害信用卡管理罪该法条表述为明知是伪造的信用卡而持有运输 用卡伪造的空白信用卡作了区分处罚也有所差别然而伪造变造金融票证罪的罪状中仍 然维持着伪造信用卡的规定导致理论与司法实践中就此处的伪造信用卡是否同样包含伪造空白信用卡问题产生了分歧

        笔者认为既然明知是伪造的空白信用卡而持有运输行为可以构成妨害信用卡管理罪那么举轻以明重伪造空白信用卡的行为当然也应构成犯罪因为当指向同一对象时伪造行为显然比持 运输行为具有更大的社会危害性所以从应然层面看妨害信用卡管理罪应当将伪造空白信用卡 的行为囊括在内然而从立法原意上看我国刑法 177 条第 1 款第 4 项规定的伪造变造金融 票证罪中的伪造信用卡似乎并不包括伪造空白信用卡理由是: 刑法修正案( ) 在增设妨害 罪的对象时却只规定信用卡而没有规定空白信用卡”; 特别是在增设妨害信用卡管理罪的同 却没有对紧邻的伪造变造金融票证罪中的信用卡作出同步修正; 相反在增设妨害信用卡管 理罪中骗领信用卡的行为时却同步在信用卡诈骗罪中增设了使用骗领的信用卡行为由此分 这恐怕不是简单的立法疏漏而是立法原意本就如此即立法者未将空白信用卡纳入伪造变造金 融票证罪的规制范围然而2009 12 3 日最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用 卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 1 条却规定伪造空白信用卡 50 张以上不满 250 张的伪造空白信用卡 250 张以上的分别按照伪造变造金融票证罪中的情节严重情节特别 严重处理这一司法解释与立法原意不尽相符值得商榷 

       不过 的解释不能采取主观解释论只能采取客观解释论17根据此种逻辑基于处罚的必要性而将伪造变造金融票证罪中的伪造信用卡解释为包括伪造空白的信用卡便有了理论上的依据然而笔者认为在能够探知立法原意的场合解释者必须尊重立法原意无视客观存在的立法原意随意改变 刑法文本原本的含义这是司法者对立法者的公然僭越当然解释者虽不能改变立法原意却可 以弥补立法者由于受特定历史时期与时代所限而导致的预见不足将刑法的规制触角延伸至基于 时代发展而出现的新事物上譬如随着科学技术的进步交通工具的种类由火车汽车轮船拓展至 飞机高铁乃至更为快捷而新颖的其他交通工具那么破坏交通工具罪的犯罪对象便不应当墨守成规而可以允许司法者通过解释作适度的填补与扩充从这个意义上说采取完全摒弃立法原意的绝 对的客观解释论与完全追求立法原意的绝对的主观解释论都是不妥当的改变立法原意的基本 立场 

        就伪造变造金融票证罪而言立法者对该罪中伪造信用卡是否包含伪造空白信用卡的问 题显然是持否定态度的否则刑法修正案( ) 没有理由在增设妨害信用卡管理罪时严格区分 用卡空白信用卡并且同时在相隔数个罪名之后规定的信用卡诈骗罪中根据妨害信用卡管理 以虚假的身份证明骗领信用卡的罪状同步增加使用虚假的身份证明骗领信用卡的规定却对 紧邻于妨害信用卡管理罪的伪造变造金融票证罪视而不见故可以断定这并非立法者的疏漏 是立法者对伪造变造金融票证罪的有意留白在此种情况下解释者不能指鹿为马随意对待 立法者的明确态度立法的问题还是应当由立法来解决今后应当以刑法修正案的形式在伪造变造 金融票证罪中增加伪造空白信用卡数量较大的规定 

        () 金融犯罪法定刑的设置有欠精细

        我国有关金融犯罪法定刑的设置还存在某些值得完善的地方这主要包括以下三个方面 

        其一罚金数额与罚款数额存在倒挂现象例如我国刑法 181 条第 1 款对编造并传播证券期货交易虚假信息罪处以 1 万元以上 10 万元以下的罚金低于我国证券法 206 条对相同行 政违法行为处以的 3 万元以上 20 万元以下罚款从中不难看出我国刑法对证券期货犯罪罚金刑 数额的规定与我国证券法对证券期货违法行为罚款数额的规定存在明显差别但是证券期货犯 罪的社会危害性实际上远远大于证券期货行政违法行为的社会危害性这其中固然受到法律先后 出台时间的因素影响然而这种罚金数额与罚款数额倒挂的现象显然违背了刑法基本原理———罪责 刑相适应原则罚金刑作为惩治金融犯罪的主要刑罚手段在世界各国法律中是通行的其既可以剥 夺实施金融犯罪的单位或个人部分或全部的财产最大程度地削减其再犯罪的能力可以弥补因金融 犯罪所造成的经济损失从根本上遏制贪利的目的不让单位或个人从犯罪中获得经济利益因此 立法机关要充分发挥罚金刑在打击金融犯罪中的特殊作用应参照相关金融法律法规对刑法中金融 犯罪的法定刑加以调整进而适当提高金融犯罪罚金刑的数额规定况且罚金刑所具有的可独立或 者附加适用的特点与主刑的适用相比更灵活和方便优化罚金刑的具体规定提高罚金刑实际执行 的效果无疑是今后立法和司法机关应当重视的金融犯罪刑事政策导向之一 

        其二对单位犯罪罚金数额不作具体规定1997 年刑法在大多数金融犯罪中增加单位犯罪主 额或处罚幅度相较之下我国刑法对自然人主体的金融犯罪罚金刑均作出了较为明确的规定 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金并处或者单处一万元以上十万元以下罚金这种对单位犯罪不作具体罚金规定的情况虽然并不只存在于金融犯罪领域但是其不仅使司法 机关因缺乏法律标准而疏于甚至怠于对单位金融犯罪进行处罚而且会导致因经济发展水平和地域 差异全国各个地方处罚不统一的情况出现特别是对单位判处罚金时究竟应该是高于还是低于对自 然人判处的罚金司法机关难以决断笔者认为完全有必要在刑法或者司法解释中对单位金融犯罪 的罚金刑作出具体且明确的规定而且这一标准应高于对自然人判处的罚金刑这是由单位犯罪的特 征及对其的处罚形式所决定的此外参照国外刑法的类似规定例如,《法国刑法典 131 条至 141 条以刑法对自然人金融犯罪的罚金刑规定为基础对单位判处高达自然人罚金金额数倍的处罚 这一做法值得借鉴 

        其三     政治权利一种但是有关金融犯罪法定刑的规定中没有设置资格刑的刑种对于诸多金融犯罪行为 而言大多需要具备某种从事某一行业的资格才能实施若能设置禁止从事一定金融业务的资格刑 将是预防和惩治金融犯罪的最佳选择虽然我国现行其他金融法律规范如我国证券法》、《保险 》、《证券基金投资法等规定中也设置了剥夺资格的行政处罚措施但是相关规定散见在各种金融 法律法规之中且没有统一的处罚标准和尺度若能将其上升为附加刑则无疑会提升对金融犯罪的 威慑力令人遗憾的是,《刑法修正案( ) 新设的禁止令仅能适用于管制缓刑而且并不是刑罚种 只是刑罚的执行方式而可喜的是,《刑法修正案( ) 新增了从业禁止的规定从法条的位 置和罪名的设置来看从业禁止就是非刑罚处罚措施之一尽管这个规定与独立设置金融犯罪 资格刑的目标尚有一定的差距但的确进步不少因此禁止令和从业禁止的规定可以被认为是金融 犯罪法定刑的一种进步与完善这更加彰显了在我国刑法中独立设置资格刑的必要性和可行性

注释:
  12 参见刘宪权: 《我国金融犯罪刑法分类质疑》,《法学评论》2007 年第 4 期。
  13 参见前注11,刘宪权书,第 11 页。
  14 同前注8,卢勤忠文。
  15 我国《刑法》第 180 条第 1 款有关内幕交易、泄露内幕信息罪的规定有“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑,而该条第 4 款有关利用未公开信息交易罪的规定只有“情节严重的,依照第 1 款的规定处罚”的表述,即其并没有明示性地规定利用未公开信息交 易可以适用内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的这一档法定刑。从文意和立法技术的角度分析,似乎更能得出如下立法 原意: 利用未公开信息交易罪其实是不存在“情节特别严重”这一档法定刑的。
  16 马乐利用其担任基金经理的职务而获取的未公开信息从事相关金融交易,累计交易量 10. 5 亿余元,获取非法交易利润 1883 万余 元。2014 年 3 月,深圳市中级人民法院判决马乐利用未公开信息交易“情节严重”,判处其有期徒刑三年、缓刑五年。2014 年 10 月,广东省高级人民法院经二审维持原判,认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑,我国刑法并未规定“情节特别 严重”情形。2014 年 12 月,最高人民检察院针对马乐利用未公开信息交易罪二审判决,以适用法律错误而导致量刑明显失当为由 向最高人民法院提出抗诉。2015 年 12 月,最高人民法院在深圳第一巡回法庭对原审被告人马乐利用未公开信息交易再审一案作 出改判,认为利用未公开信息交易罪具有“情节严重”、“情节特别严重”两档量刑情节,判处原审被告人马乐有期徒刑三年,并处罚 金人民币 1913 万元; 违法所得人民币 1912 万余元依法予以追缴。在该再审判决之前,刑法理论与实践中对于利用未公开信息交易 罪 是 否 如 同 内 幕 交 易 、泄 露 内 幕 信 息 罪 一 样 具 有“ 情 节 严 重”、“ 情 节 特 别 严 重 ”两 档 量 刑 情 节 存 在 争 议 ,最 高 人 民 法 院 再 审 马 乐 案 时明确了这一疑难问题的刑法解释意见,统一了法律适用标准。
  17 张明楷: 《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 30 页。
出处:《政治与法律》2017 年第 4 期
 
 
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