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不良资产投资基金的法律构架及问题与对策(下)
强 力 ,任海燕
上传时间:2017/8/23
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关键词: 不良资产管理 私募投资基金 法律构架 对策
内容提要: 当前,金融类和非金融类不良资产规模供给充沛,不良资产管理行业发展空间广阔,社会资本积极介入,不良资产投 资基金逐渐成为行业热点。而我国相应的法律制度体系还有待建立和进一步完善。基于市场化、法治化的原则,通过深入 研究不良资产投资基金的运作特征和法律需求,剖析目前法律框架下存在的问题,从完善金融资产管理公司立法、规范私 募基金行业监管、不良资产处置等方面提出相应的法律对策,对引导不良资产管理行业进一步规范和健康发展具有重要 的理论和现实意义。

        ()不良资产投资基金的运作

        与其他的私募投资基金的运行机制类似, 不良资 产投资基金同样存在着募、投、管、退的基金生命周期, 但由于投资标的具有特殊性, 不良资产投资基金在各 个环节的运作将会更加复杂。

        1.投资人的选择

        2014 8 21 日,由证监会制定实施的《私募投 资基金监督管理暂行办法》中明确规定了私募投资基金 的合格投资者人数以及应具备的条件、 投资标准等。 2016 4 15 日,中国证券投资基金业协会颁布《私 募投资基金募集行为管理办法》 也据此做了进一步规 定。 在符合相应法律规定的基础上,不良资产投资基金对合格投资者的选择更加具有定向性、针对性。 为了提 高基金的运作能力和市场影响力,不良资产投资基金应 倾向于选择四大 AMC、或者地方 AMC 作为发起人。 其他投资者的选择上,将更加注重于对投资人在不良资 产经营处置方面专业能力、 资源优势等因素的判断,比 如,有针对性地引入区域内有影响力的民营资本、政府 机构或者专业的不良资产处置机构、投资团队作为出资 人。 此外,由于不良资产大多集中在银行和非银行金融 机构,不良资产投资基金引入银行或者非银行金融机构 作为投资人,将有助于寻找和挖掘优质投资标的。

        2.投资对象及策略

        不良资产投资基金的项目寻找和投资模式相对特 殊一些。 基于目前的政策约束,不良资产投资基金主要 在二级市场参与收购四大 AMC、地方 AMC 或者其他资 产管理机构再转让的不良资产包,或者直接参与不良资 产证券化 ABS 产品份额的认购。 针对不良资产在一级 市场的批量转让, 不良资产投资基金仍然需要以四大 AMC 或者地方 AMC 作为通道进行资产包收购。 除采用 基金直投模式外, 不良资产投资基金还可以作为母基 金,采用 FOF(Fund of Funds)模式发挥杠杆作用,撬动 更多的资金量,实现更高的收益回报。 前述提及的长城 资产设立的三支不良资产投资基金即为母基金。

        3.基金管理与退出

        一般情况下, 私募投资基金的收益主要来自于投 向企业或者项目自身产生的现金流, 退出机制主要有 上市、股权回购、兼并收购以及破产清算等四大类。 不良资产投资基金的收益和基金退出则依赖于资产处 置方式的选择以及处置效率。 本轮不良资产的成因较 为复杂,在传统的本息清收、诉讼追偿、以物抵债、债务 重组等方式的基础上, 不良资产处置方式将更加趋向 综合化、市场化。 基于此,基金管理人的作用在不良资 产投资基金的运作中显得更为突出, 可以说是不良资 产投资基金能否成功的关键性因素。

二、不良资产投资基金制度现状与问题

        ()不良资产投资基金发展对法律环境的需求

        一个完善的法律监管体系和规范有序的市场是不 良资产投资基金健康发展的前提。 橡树资本创始人霍华 ?马克思曾说过,法律机制是投资不良资产需考虑的 三个因素之一。 18在国际经济形势依然低迷,国内经济 结构深度调整的大背景下,本轮不良资产的处置难度明 显加大,需要多种处置方式综合运用并加以创新,处置 周期将会更长,必然有赖于足够的法律制度来支持。

         因此,基于不良资产投资与处置的复杂性,在募、 投、管、退的基金生命周期中,不良资产投资基金的运 作过程涵盖到几乎所有的经济法律领域, 涉及的法律 问题构成了一项法律系统工程。可以说,不良资产投资 基金更加需要一个良好的法律环境。 而目前我国的法 律制度体系还不能真正满足其发展需要。

        ()不良资产投资基金的立法现状

        基于同一范畴, 不良资产投资基金适用与私募投 资基金同样的法律法规监管体系。目前,我国关于私募 投资基金的法律规范已经从 2003 年只有一部《证券投 资基金法》发展成为由一法、两规、七办法、二指引、多 公告组成的法律监管体系。一法是指《证券投资基 金法》(2015 年修订) 其中首次将非公开募集基金纳 入调整范围,赋予其合法地位。两规是指证监会的 《私募投资基金监督管理暂行办法》(2014 年颁布) 《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行 规定》(2016 年颁布) 一法、两规为依据和准则, 中国证券投资基金业协会先后制定了七办法、 二指 ,作为私募基金行业的自律规则,对私募管理人的 备案登记、私募产品的资金募集、信息披露、外包业务、 合同指引等方面进行了全面规范。七办法是指《私募 投资基金管理人登记和基金备案办法 (试行)(2014 年颁布)、《私募投资基金信息披露管理办法》(2016 颁布)、《私募投资基金募集行为管理办法》(2016 年颁 )、《私募投资基金服务业务管理办法 (试行)(2017 年颁布)》,以及正在制定完善中的《私募投资基金管理 人从事投资顾问服务业务管理办法》《私募投资基金托 管业务管理办法》《基金从业资格管理办法》。二指引是指 2016 年颁布的《私募投资基金管理人内部控制指 引》《私募投资基金合同指引》。 此外,证监会及中国证 券投资基金业协会还会通过公告、通知、答记者问、解 答等形式及时发布行业的自律规则及业务操作标准, 如,《私募基金管理人登记公告》《私募基金登记备案相 关问题解答(1-12)》等。

        在遵守私募投资基金法律监管体系的基础上,不 良资产投资基金还应遵守不良资产处置方面的法律法 规,尤其在投向金融类不良资产时,对基金投资和运作 的合法性和合规性约束将更加严格。

        ()现有法律制度存在的主要问题 

        1.金融资产管理公司的立法位阶较低 

        应上一轮政策性不良资产的剥离需要, 国家于1999 年先后批准成立了四大 AMC 2000 11 月,国 务院颁布 《金融资产管理公司条例》(以下简称《条 例》”),确立了金融资产管理公司的法律地位,这也是 我国第一部专门用来规范不良资产处置和资产管理公 司行为的行政法规,具有里程碑意义。 地方 AMC 设立 过程中, 银监会出台的相关政策性文件只是属于行政 规章性质,《条例》 仍然是对规范金融资产管理公司具 有最高效力的法律依据。

        但在实践中,由于《条例》属于行政法规,立法位阶 较低,难以解决金融资产管理公司在业务运作中与《担 保法》《公司法》 等高位阶法出现的某些冲突问题或法 律空白问题,容易使金融资产管理公司陷入无 障的尴尬境地。 2011 年银监会颁布的《金融资产管理 公司并表监管指引》、2014 年财政部和一行三会 同颁布的《金融资产管理公司监管办法》等法规也只是 属于行政规章性质。

       《条例》颁布以来,四大 AMC 在市场化转型中已经 发展成为了普遍具备银行、证券、租赁、信托、基金等多 个金融牌照的金融控股集团。地方 AMC 虽然成立时间 较短, 但基本以全牌照管理为发展目标, 积极通过控 股、参股形式获得金融牌照资源。 可见,《条例》已经无 法满足金融资产管理公司发展中的法律需求。

       2.私募投资基金的法律制度供给不足

        私募投资基金的良性发展需要一个多层次的法律 制度体系来支持。从西方发达国家的实践经验看,私募基金市场的快速发展与良好的法律环境和有序的金融 市场密不可分。目前,我国已经初步形成了关于私募投 资基金的法律监管体系, 监管部门也不断对私募投资 基金的监管措施、方法和体系进行更新优化。但随着行 业的快速发展, 法律制度保障和监管中还存在着一些 问题。

        (1)缺乏一部完整规范私募投资基金的法律

        《证券投资基金法》作为规范私募投资基金的最高 位阶法律规范,着重对公募基金进行了监管和规范,仅 原则规定了私募投资基金,涉及内容较少。 《私募投资 基金监督管理暂行办法》 明确了私募投资基金的三种 组织形式,但具体设立条件需参照《公司法》《信托法》 《合伙企业法》等法律的一般性规定,并未针对基金的 设立、 运作和退出环节给予区别于其他主体的特殊性 规定。同时,《私募投资基金监督管理暂行办法》只是部 门规章性质, 无法从根本上解决私募投资基金监管中 的法律位阶问题。 快速发展的私募投资基金市场需要 更为完整的法律法规来进行规范和调整。

        (2)缺乏对私募投资基金的统一监管

       目前, 我国关于私募投资基金的监管实行分业监 管体制,发改委、证监会、央行、银监会等多个部门都承 担了监管职能,但由于各部门监管规则不尽统一,职责 边界不够清晰,多头监管”“监管过度或者监管空 的情形时有出现,严重阻影响着行业的规范发展。

        (3)缺乏对基金管理人的实质性监管

        基金管理人负责基金的日常经营管理, 在私募投 资基金的运行中处于核心地位, 其管理能力直接影响 基金的规范发展和盈利水平, 尤其对于不良资产投资 基金的管理人, 因投资标的选择和处置涉及的因素更 为复杂,严格基金管理人准入尤为重要。 《私募投资基 金募集行为管理办法》以及《私募投资基金管理人登记 和基金备案办法(暂行)》主要是对私募基金管理人应 具备的资质条件进行了规范, 虽然能在一定程度上规 制基金管理人,但规定不够具体,管理人只需按照资格 条件的要求在中国证券投资基金业协会进行登记即 可,未实行实质性审查与持续监管。

        3.关于不良资产收购与处置的法律支持不够 

        与上一轮不良资产处置以政策性手段为主不同,本轮不良资产处置遵循市场化、法治化原则,在原有诉 讼、债务重组、现金清收等方式的基础上,积极推进债 转股、资产证券化以及债权人委员会制度等创新方式。 但目前支撑不良资产处置的法律制度、 司法环境以及 诚信体系建设还亟待改善。比如,目前的社会信用体系 还不完善,强制执行中存在行政干预,导致司法维权中 效率不高,影响了不良资产处置效果。 比如,金融资产 管理公司在进行不良资产处置时,《条例》 中虽然规定 了资产管理公司可以采用多种不良资产处置方式,但 是资产管理公司只是取代了原有商业银行的普通债权 人地位,并未赋予其在资产处置、诉讼保全、财产执行 等方面享有特殊的法律地位和权利。

        此外, 在不良资产一级市场收购环节, 根据财政 部、银监会 2012 年颁布的《金融企业不良资产批量转 让办法》, 参与不良资产包批量转让的主体限于四大 AMC 和地方 AMC 对于四大 AMC 和地方 AMC 发起 设立的不良资产投资基金是否可以直接参与批量收购 还没有清晰的规定, 不利于调动广大市场主体参与不 良资产管理的积极性。

三、完善不良资产投资基金制度的法律对策

        ()提升立法理念

        1.遵循市场化、法治化原则。 顺应不良资产处置方式综合化、 不良资产投资基金多元主体参与的发展趋 势,监管也要更加遵循市场化、法治化导向。

        2.突出原则性与规则性导向。 考虑到不良资产管 理行业的创新性,法律监管要突出原则性导向,这在赋 予监管机构更多的执法空间的同时也对监管机构的执 法能力提出更高要求。

        3.构建多层次的法律制度体系。 不良资产投资基 金的法律制度体系架构应以私募投资基金法和不良资 产处置法律为最高规范, 以相关行政规章及部门规章 为主体规范,以专项性的规范性文件为补充,以细化的 司法解释为支撑。

         ()制定《金融资产管理公司法》 

        金融资产管理公司与一般的金融企业不同, 其性质特别、地位特殊、业务独特。 金融资产管理公司的成功运作必须以相应的法律为基础。 纵观世界上成立金 融资产管理公司的国家, 大多数国家制定有专门的法 律。 如波兰颁布了《企业与银行债务重组法》,美国制定 了《金融机构改革、恢复和强化法》,日本也颁布了《金 融再生关联法》,这些法律为金融资产管理公司的设立 提供了明确的法律依据。 19当前,我国很有必要制定 《金融资产管理公司法》, 通过立法赋予金融资产管理 公司某些超越现行法律框架的特殊职能, 满足其在综 合化经营中产生的法律需求。

        1.将《金融资产管理公司法》作为《公司法》的特殊 法,以普通法律的形式纳入金融法律体系。

        2.从综合金融控股集团的发展需求出发,内容上对 金融资产管理公司的性质、法律地位、经营范围、设立条 件及程序、组织架构、公司治理等内容进行明确规定。

        3.基于逆周期金融服务商的发展定位,赋予金融 资产管理公司在不良资产处置方面享有超越其他一般 法人主体的特殊政策, 比如针对不良资产处置业务享 受税收减免优惠, 在不良资产处置引起的诉讼中享有 特别法律地位等。 同时, 在不良资产包批量转让业务 中,对于由四大 AMC 以及地方 AMC 发起设立的不良 资产投资基金, 应同样享有参与不良资产批量转让的 主体资格。

        ()完备私募投资基金运作的法律制度

        基于目前私募基金市场的发展现状和法律需求, 亟需出台一部完整规范和监管私募投资基金的法律, 以普通法律的形式对私募投资基金的市场准入、 组织 形式、筹资运作、退出机制进行明晰的法律规定,并对 投向不良资产等特殊资产的私募基金在投资和退出方 面进行特别性规定, 为私募股权投资基金的发展营造 良好的法律环境。

       1.严格规定基金管理人的准入规则,尤其针对专业 知识、管理能力要有具体的指标约束。 对不同类型的私 募投资基金制定不同的基金管理人资格条件。 引入信 用评级制度对基金管理人进行等级评定和动态监管。

        2.完善信息披露设计,保护投资人权益。 虽然私募 投资基金通常不会涉及公众投资者的利益,但由于对不良资产投资基金的标的资产涉及法律关系更为复 杂,信息披露的及时性和透明程度非常重要,不仅要明 确基金管理人是信息披露的主体, 而且要规定信息披 露的内容、频度和形式,对出现未及时履行披露义务或 者披露不实等情形,要承担相应的法律责任。

        ()统一私募投资基金的监管体制和监管标准

        在大资管时代背景下,统一监管部门和监管标准是 行业健康持续发展的必然要求。 以此为契机,我们应借 鉴西方成熟市场的监管实践,转变监管观念,建立起以 统一监管为核心,以穿透式监管为根本,以透明监管、公 平监管、功能监管为标准的私募投资基金监管体制。

        1.明确证监会享有对私募投资基金的统一监管权力以及应承担的监管职责。 修订完善 《证券投资基金 法》中对私募投资基金的约束规定和监管内容。同时按 照业务性质和监管功能明确其他部门的监管边界和监 管责任, 既要避免监管过度对行业创新产生的抑制作 用,更要积极消除监管空白、堵塞监管漏洞。

        2.严格实施穿透式监管,杜绝产品多层嵌套带来 的监管套利等风险隐患。 近年来私募产品创新层出不 穷,多种产品嵌套,杠杆叠加等情形增加了监管难度, 易累积形成潜在风险。 穿透式监管就是要透过产品的 表面形态,按照实质重于形式的原则甄别业务性质, 看清资金来源、中间环节与最终投向,按照产品的法律 属性明确监管部门和监管规则。

        3.充分发挥中国证券投资基金业协会的监管作用。 行业自律是对行政监管的有益补充和有力支撑, 也是 创新监管的重要内容。加强行业自律监管,有利于营造 效率更高、方式更灵活的监管环境,提高监管的弹性和 有效性。20在发挥自律监管作用的同时,有必要赋予协 会必要的监管手段和处罚措施, 增强协会监管的权威 效力, 并通过监管职能的划分理顺协会和证监会之间 的关系,促进私募投资基金的健康发展。

        ()加强对不良资产处置的法律制度保障

        目前, 我国的不良资产处置市场已经形成了四大AMC 为主,地方 AMC 为辅,非持牌资产管理公司、投资银行、私募基金、民间资本等多元化市场主体共同参 与的“4+2+N”的主体格局。面对不良资产供给充沛的市 场环境, 我国亟需加强不良资产处置方面的法律制度 保障,在《金融资产管理公司法》中赋予金融资产管理 公司不同于其他债权人的法律地位, 同时加强社会信 用环境、司法环境建设,进而打造一个科学有序的不良 资产处置市场,充分发挥 AMC 的金融稳定器作用。 21 

        1.从立法层面健全社会信用体系,通过实施信用 审查和信用淘汰制度,明确失信应承担的法律责任。在 金融机构间、 行政机关与金融机构间建立信用信息共 享机制,运用互联网络推进信用信息共享披露,抵制存 逃废债念头的僵尸企业、产能过剩企业及失信个 人,净化社会信用环境。

        2.在完善不良资产处置相关法律法规的同时,总结 司法实践经验, 针对性制定实施细则或由最高人民法 院出台相关司法解释,应对金融债权案件的复杂状况, 提高法律规定的可操作性。 此外,在司法体系与金融资 产管理公司间建立起金融债权案件的协同工作机制, 减少行政干预,降低金融债权案件的诉讼和执行成本, 提高金融诉讼案件的审结和执行效率。

        3.加强监管协调,将银行、非银行金融机构、实体 企业的不良资产通盘考虑,建立一个跨市场、跨地域和 跨行业的不良资产处置新生态,发挥资本市场、互联网 等渠道作用,提高不良资产处置的效率和市场化水平。

结语

        金融创新离不开良好的法律环境和制度土壤。 大资管时代背景下, 不良资产投资基金的发展机遇必 然带来了新的法律挑战。 我国的不良资产管理行业发 展时间尚短,私募投资基金也是近年来的金融新事物, 相应的法律制度体系正在建立健全的过程中。 基于不 良资产投资与处置的复杂性, 不良资产投资基金的法 律制度建设将是一个系统工程。
注释:
  〔18〕“橡树资本创始人霍华德·马克思表示,投资不良资产有三个要素,不明智的贷款、出现偿付危机的公司以及可靠的债务重组体制和法律机制。 ”来源于华泰证券公司2016年5月《证券研究报告》,未刊发。
  〔19〕杨松:“金融资产管理公司(AMC)的法律问题分析”,载《辽宁大学学报》2004年第1期。
  〔20〕 潘功胜:“充分发挥行业自律, 强化监管刚性——在中国互联网金融协会成立大会上的致辞”, 载http://mt.sohu.com/ 20160326/n442190763.shtml,2016年4月20日访问。
  〔21〕赖小民:“在供给侧改革中充分发挥金融资产管理公司的功能作用”,载《人民日报》2016年3月2日第13版。
出处:《法律适用》2017年第13期
 
 
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