随着时间的推移和社会的发展，慈善捐赠财产往往面临无法按照捐赠人( 委托人)〔1 〕意愿〔2 〕使 用的问题。面对此类问题，如何尽可能地遵循慈善捐赠人意愿，又充分发挥捐赠财产的公益效用，是 激励慈善捐赠，推动慈善事业发展的必然要求。慈善信托近似原则是英美法系国家处理类似问题的 有效工具。我国学者尽管已经对此内容有所研究，〔3 〕但尚缺少从动态发展的角度对该原则的分 析，〔4 〕更欠缺从慈善捐赠人意愿与公共利益的动态平衡的研究。本文将从美国慈善信托近似原则的 发展轨迹切入，探寻其立法发展的趋势和特点，从而为我国慈善事业立法提出有益的建议。需要说明 的是，虽然英美法系的慈善信托移植到我国后一般称作公益信托，〔5 〕但出于表述和行文方便，本文全 文采用慈善信托的说法。 

一、慈善信托近似原则的渊源

         ( 一) 近似原则的产生

        
“近似原则”( Cy - Près Doctrine) 一词源于诺曼民族，由法语“cy pres comme possible”演变而来，意思为“as near as possible”〔6 〕或“as near as may be”。〔7 〕 “Cy - Près”的法语发音似乎更像是“see pray”。传入英国以后，该词的发音类似于“si press”。更普遍的用法是法语和英语的组合“si pray”。〔8 〕 近似原则作为一项法律原则首见于罗马的查士丁尼法典，最初主要适用于遗赠财产，其基 本规则是当遗赠人的原始意愿被发现非法而不能实现时，通过适用近似原则，将该财产用于其他的目 的，以保证慈善信托继续有效，而不是把遗赠财产返还给遗嘱人或者其继承人。近似原则的适用最终 保障慈善财产能够继续留在慈善事业中，而不会返还给遗赠人或者其继承人。可见，该原则的缘起并 非仅仅作为执行意愿的工具。因此，有人提出近似原则的根源事实上是从民法中找到的。〔9 〕 在罗马 的案例中，当捐赠人捐赠财产的特定意愿被发现非法时，该笔财产将被用于合适的目的，以保留对捐 赠人的纪念。〔10〕 其原理在于，若因技术困难而把遗赠用于慈善目的的财产返还给遗嘱人的继承人是 不公平的。近似原则的适用表明捐赠人的意愿不是慈善财产利用的唯一标准，在尊重捐赠人意愿的 同时，也强调发挥慈善财产的公益效用。 

        (二) 两种近似原则的适用与区分

        近似原则在 15 世纪被引入英国。〔11〕 那时的人们普遍认为慈善遗赠的目的是为了赎罪以实现永 恒的幸福。〔12〕 当特定慈善意愿不可能实现时，通过适用近似原则而将遗赠财产用于其他的慈善目 的，能够救赎遗赠人的灵魂，以使其不被遗忘。 

        但是在后来的实践中，英国法院存在两种性质的近似原则: 王室特权性质和衡平司法性质。〔13〕 现有资料只能概括地说明现代衡平司法性质的权力源于以往的王室特权性质的权力。最初国王被视 为是为了公共利益而捐赠的所有财产的宪法受托人，〔14〕能够公正地对待他的臣民。后来这些权力的 大 部 分 渐 渐 被 国 王 的 议 会 所 取 代 ， 然 后 下 放 给 独 立 的 大 法 官 ，〔 1 5 〕 成 为 对 于 大 部 分 慈 善 机 构 适 用 近 似 原则的司法性权力。〔16〕 因为适用近似原则的职责通过王权授予了大法官，〔17〕大法官行使了双重职 能: 作为王室职能履行者适用特权性质的近似原则，作为司法官员适用司法性质的近似原则。区分两 类近似原则的历史原因是模糊不清的，在能够被找到的案例中两种类型没有明确的界限。在以下两种情况下，只能通过王室特权性质的近似原则处理: 一是捐赠被用于非法目的或与公共政策相反的目 的而导致捐赠无效; 二是捐赠用于一般的慈善机构。〔18〕 

       不过，王室特权性质的近似原则被认为是完全不考虑捐赠人意愿的自由处置手段，而司法性质的 近似原则逐渐成为实现捐赠人意愿的专用工具。能够追溯到的适用王室特权性质近似原则的案例主 要是对宗教的迫害。许多向宗教用途捐赠的财产要么因违反了抑制迷信用途的立法，要么因违反了 这些法规所表述的公共政策，而被适用特权性质的近似原则予以处理。〔19〕 在这些情况下，捐赠人的 意愿不可避免地被忽略，〔20〕从而招致对于特权性质近似原则的一致批评。19 世纪初，这种宗教迫害 已经被《宽容法案》所限制，明显的专制性特权近似原则不再具有适用空间。1803 年，埃尔登勋爵 ( Lord Eldon) 的一次判决成为英国司法划时代的标志。〔21〕 该判决试图在司法性质和特权性质的近似 原则之间予以界分。如果捐赠财产给予普遍的慈善机构，没有指明具体的目的或者没有设立一项信 托，基金会被适用于特权性质的近似原则，另一方面，如果捐赠人明确地设立一项信托，即使没有任命 指定的受托人，也仅能适用司法性质的近似原则。后来，埃尔登测试被英国法院广泛采纳，但由于两 个原则的结果往往是一样的，对于特权性质和司法性质近似原则的确切区分仍然成为遗留问题。〔22〕 由于特权性质的近似原则所采用的自由处理方式引发了人们的强烈批评，因此，近似原则日益强调对 于捐赠意愿的解释和执行。〔23〕 

        (三) 司法性质近似原则对普遍慈善意愿的要求

       与特权性质的近似原则所采用的自由处理方式不同，适用司法性质的近似原则必须满足的前提 条件是找到普遍的慈善意愿。通常情况下，适用近似原则的表述是，如果捐赠文书或者多重证据表明 捐赠人具有让慈善机构受益的普遍慈善意愿，那么捐赠人对于让特定慈善组织受益的特定意愿的失 败不会导致捐赠基金返还给捐赠人的继承人，而是通过适用近似原则将捐赠财产用于与指定的慈善 机构近似的慈善组织。但因法院强调执行“死亡之手”的控制，普遍的慈善意愿往往不容易找到。如 果捐赠财产用于已经存在的组织，而在捐赠人去世前该组织已终止，就不能适用近似原则，因为它表 明特定的慈善意愿仅仅在特定的情况下适用，并且拒绝了任何普遍慈善意愿的可能性。〔24〕 但是当一 项捐赠财产给予从未存在过的组织时，鉴于捐赠人对于该组织是否存在并不关心，表明他并不在意该 特 定 的 组 织 ，〔 2 5 〕 该 笔 捐 赠 财 产 将 被 视 为 具 备 普 遍 的 慈 善 意 愿 ， 可 以 适 用 近 似 原 则 。 近 似 原 则 对 于 慈 善捐赠人具备普遍慈善意愿的要求，表明近似原则的适用首先需要考虑符合捐赠人的慈善意愿。 

二、慈善信托近似原则在美国信托立法中的发展

         近似原则在美国的适用并非一帆风顺。独立后的美国司法系统最开始拒绝采纳源于英国的近似 原 则 ，〔 2 6 〕 原 因 在 于 法 院 认 为 近 似 原 则 在 英 国 是 不 受 限 制 任 意 适 用 的 ， 适 用 该 原 则 被 认 为 有 损 美 国 的 法律。〔27〕 因此，近似原则在美国法律中不存在适用空间。19 世纪中期以前，美国法院对于近似原则 的排斥导致一旦出现不符合信托条款的情况，则慈善信托失败，财产被返还给委托人。 

        19 世纪后期，在 Jackson v. Phillips 一案对于特权的讨论后，法院意识到慈善机构在提供公共服务 中的重大作用，认为“衡平法院对慈善信托财产的衡平适用”可以让更多的财产用于慈善事业。〔28〕 由 此，美国法院逐步接受并最终承认了适用近似原则的司法权力。1935 年《信托法重述》确认了近似原 则，在适用该原则时，原告需要证明慈善捐赠人拥有普遍的慈善意愿，而情况的变化使其意愿不能实 现。此后，慈善信托近似原则在美国的发展日益复杂，并通过《信托法重述( 二) 》( Restatement ( Second) of Trusts) ( 1959) 、《信托法重述( 三) 》( Restatement ( Third) of Trusts) ( 2003) 、《统一信托法 典》( The Uniform Trust Code) ( 下称 UTC) ( 2005)〔29〕等予以体现。

        (一) 日趋宽松的适用规则

        其一，适用条件为“不可能、不切实际或非法”。《信托法重述( 二) 》延续了《信托法重述》关于近 似原则的规定，仅仅在注释方面体现得更加充实。〔30〕 《信托法重述( 二) 》第 399 条规定近似原则的适 用标准有三: 一是捐赠人创立或旨在创立特定目的的慈善信托; 二是实现特定的慈善意愿变得不可能 ( impossible) 、不切实际( impracticable) 或者非法( illegal) ; 三是委托人具有一个更加普遍的慈善意愿。 普遍慈善意愿除了充当证明责任要件外，在决定“尽可能的接近”委托人意愿中也有其相应的作用。 此外，该原则的适用还有禁止性条件。如果信托财产适用于具体的慈善目的，并且信托条款明确如果 目的失败、信托终止，那么因为不具备普遍的慈善目的，该财产不能适用近似原则。 

        其二，适用条件逐步放宽。《信托法重述( 三) 》第 67 条在《信托法重述( 二) 》的基础上对适用近 似原则的条件又予以放宽。该重述关于近似原则适用的变化有: 第一，“浪费”也可以成为近似原则的 适用条件。当信托中的财产在完成特定的慈善目的后还有剩余，尽管为实现该目的继续花费所有的 基金也是可能的，但却是浪费的。若信托相关条件表明如果捐赠人知道这种没有预料到的情况出现， 他将不会施加这样的限制。〔31〕 第二，用词及顺序的变化。《信托法重述二》中“不合法”用词为 ille- gal，位置在不可能和不切实际之后，而在《信托法重述三》中“不合法”的用词变为 unlawful，且排在了 不可能与不切实际之前。一是表明已经把不合法作为近似原则适用的第一个考虑条件，即首先要考虑因不合法而适用近似原则的情况。二是通过 unlawful 更加准确地表达了近似原则的适用条件。〔32〕 

       其三，普遍慈善意愿的要求演变为缺省性规则。在适用近似原则时，UTC 与《信托法重述( 三) 》对于普遍慈善意愿的要求适用缺省性规则，假定信托具备普遍慈善意愿而能够适用近似原则，除非找 到相反意愿的信托条款才能阻止近似原则的适用。缺省性规则不是完全地省略了对于普遍慈善意愿 的要求，而是把证明责任从提出适用近似原则的一方主体转移到反对适用近似原则的一方主体。事 实上，捐赠人的捐赠条款很少禁止近似原则的适用，因此，一般情况均可适用近似原则。〔33〕 普遍慈善 捐赠意愿的假定也减少了近似原则申请人的适用障碍，降低了慈善信托财产返还到捐赠人或者其继 承人手中的可能性。 

        其四，适用要求日渐自由。《信托法重述( 二) 》要求重新分配慈善信托财产时应该与委托人的原 始意愿“尽可能的接近”( as near as possible) 。在制定计划时，法院将考虑委托人估计到特定的目的不 能实现时的可能愿望。《信托法重述( 三) 》提出，新目的应“合理地接近原始目的”( reasonably approx- imates the designated purpose) 。这种“合理的接近”标准在文本方面与“尽可能的接近”不同。从文本 上说，不需要最接近，而是“有理由相似或者接近委托人指定的目的”。〔34〕 同时，建议的多种适用方式 可 能 属 于 “ 有 理 由 接 近 原 始 目 的 ”，但 是 法 院 可 以 选 择 使 用 “ 比 认 识 到 的 方 式 更 好 的 其 他 利 用 方 式 ”。 这就支持了“有理由认为在相对近似的目的中，慈善信托人将倾向于选择最有利于公众的方式”。而 UTC 中的近似原则采取了更为广泛的意义，只要求慈善财产的使用“与委托人原始慈善目的相一致的 方式”( in a manner consistent with the settler,s charitable purposes) 。〔35〕 有学者说这已经不应该继续被 称为“近似原则”，因为原来的传统用语已经不再适用，慈善捐赠人的意愿不再得到最大的保护。UTC 的 改 变 似 乎 导 致 “ 一 旦 给 与 慈 善 机 构 ， 财 产 就 永 远 地 致 力 于 慈 善 事 业 ” 。〔 3 6 〕 后 U T C 时 代 ， 近 似 原 则 给 传统的近似原则蒙上重大的阴影。它不仅放松了传统近似原则的适用条件，而且在补救司法效率的 同时创立了不同的理论框架。 

        (二) 实现捐赠人意愿的制衡性措施 

        虽然近似原则的适用规则日益宽松，但是仍然有相应的制衡性措施保障捐赠人意愿的实现。 

        其一，优先考虑捐赠人原始意愿。尽管有的学者认为《信托法重述( 三) 》与 UTC“扩大了法院适用近似原则的权力”，“法院是否要摆脱慈善信托法律文书的限制，取决于其关于近似原则利益平衡的 立场”，〔37〕但近似原则的适用也不是任意的。当近似原则的适用需要满足信托目的“非法、不可能、不 切实际或者浪费”时，并且只有当没有反对方证明捐赠人不具备普遍慈善意愿时才能适用近似原则。 而在为近似原则制定适用计划时，法院一般都要考虑新的方案与捐赠人原始意愿的一致性，捐赠人的原始意愿仍然是判断新用途的主要依据。这种评估办法依赖于能够获取到的促使捐赠人选择特定慈 善目的的相关证据。如果方便，征求捐赠人的意见是相当合适的。比如捐赠人的顾问可能表露对于 特定机构的特定项目的设计源于要使该机构受益的愿望，从而捐赠给该机构; 或者相反可能会发现， 委托人具有对某个特定领域或特定的慈善活动具有鼓励学习或研究的强烈愿望，然后选定在这个似 乎适合的机构。前种情况下，如果没有制定出精确的计划，或者资金是多余的，法院将在委托人所选 择的机构中确定不同但相关的捐赠目的或者活动。后一种情况下，法院将可能认为委托人的兴趣应 该在相似或类似机构的特定领域或者慈善活动。此外，UTC 还规定了优先于近似原则的情况。当特 定信托目的失败时，若信托条款另有约定，规定信托财产返还给委托人并且委托人还在世或者规定了 其他受益人，且信托产生不到 21 年，信托财产将优先适用信托条款而被分配给非慈善受益人, ，而不适 用近似原则。这种优先适用条款从另一个侧面说明了对于慈善捐赠人原始意愿的尊重。 

        其二，赋予捐赠人执行慈善信托条款的诉讼资格。普通法中捐赠人不具备提起执行慈善信托条 款的诉讼资格，原因在于限制性捐赠是一个完成的交易，即使捐赠人内心意愿发生变化也无权修改捐 赠条款。近似原则的适用需要受托人、总检察长或者其他有特定权益的主体向法院提出申请，经过法 院的批准，由法院指定新的适用计划。尽管法院在指定适用计划时一般也会考虑受托人的愿望，即使 受托人不同意该计划也不受影响。但是 UTC 第 405 条改变了这种立场，其授予捐赠人执行慈善信托 条款的诉讼资格，为捐赠人执行慈善信托条款提供了法规依据。〔38〕 同时，这种资格的赋予并不否认 总检察长或者具有特定权益的人起诉执行信托的资格。但在 2004 年后，总检察长执行慈善信托的角 色在各州发生了极大的变化。“有的州宁愿取消总检察长代表受益人执行慈善信托条款的权力，而另 一些州则可能使总检察长在执行中承担更次要的角色，还有的州可能宁愿删除该条款。有的州可能 认为只有当没有指定的慈善组织来接收慈善财产的情况下，总检察长才享有以受益人身份起诉执行 慈善信托条款的资格。而另一些州宁愿不改变该执行条款。”〔39〕在 2005 年，特拉华州出台了一项比 UTC 条款走得更远的条款，允许捐赠人将该诉讼资格赋予其继承人。捐赠人执行慈善信托的诉讼资 格为慈善捐赠人实现捐赠意愿提供了制衡性权利，为避免偏离慈善意愿起到了一定的约束作用。