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慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示(上)
李喜燕
上传时间:2017/8/23
浏览次数:73
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关键词: 慈善信托 慈善捐赠 美国 近似原则 行政背离原则
内容提要: 当慈善财产无法按照捐赠人意愿得以使用时,如何既不违背捐赠人意愿,又能充分发挥 慈善财产的公益效用是慈善立法必须考量并解决的问题。慈善信托近似原则在美国经历了被拒绝、 被认可、进一步拓展的不同阶段,其在美国的新发展表现出相关立法日益融合、捐赠人意愿优先保障、 尽可能发挥慈善财产公益效用等特点。事实表明,解决此类问题的关键是实现捐赠人意愿与公共利 益之间的动态平衡。而我国当前立法尚存在近似原则界定不明、相关规定不够全面周延、适用程序不 够中立灵活等问题。我国应该利用慈善事业基本法制定的契机,辩证地吸收美国经验,以达到落实捐 赠人意愿与发挥慈善财产的公益效用之间平衡的最佳效果。

        随着时间的推移和社会的发展慈善捐赠财产往往面临无法按照捐赠人( 委托人)1 意愿2 使 用的问题面对此类问题如何尽可能地遵循慈善捐赠人意愿又充分发挥捐赠财产的公益效用 激励慈善捐赠推动慈善事业发展的必然要求慈善信托近似原则是英美法系国家处理类似问题的 有效工具我国学者尽管已经对此内容有所研究3 但尚缺少从动态发展的角度对该原则的分 4 更欠缺从慈善捐赠人意愿与公共利益的动态平衡的研究本文将从美国慈善信托近似原则的 发展轨迹切入探寻其立法发展的趋势和特点从而为我国慈善事业立法提出有益的建议需要说明 的是虽然英美法系的慈善信托移植到我国后一般称作公益信托5 但出于表述和行文方便本文全 文采用慈善信托的说法 

慈善信托近似原则的渊源

         ( ) 近似原则的产生

        
近似原则”( Cy - Près Doctrine) 一词源于诺曼民族由法语“cy pres comme possible”演变而来思为“as near as possible”6 “as near as may be”7  “Cy - Près”的法语发音似乎更像是“see pray”传入英国以后该词的发音类似于“si press”更普遍的用法是法语和英语的组合“si pray”8  近似原则作为一项法律原则首见于罗马的查士丁尼法典最初主要适用于遗赠财产其基 本规则是当遗赠人的原始意愿被发现非法而不能实现时通过适用近似原则将该财产用于其他的目 以保证慈善信托继续有效而不是把遗赠财产返还给遗嘱人或者其继承人近似原则的适用最终 保障慈善财产能够继续留在慈善事业中而不会返还给遗赠人或者其继承人可见该原则的缘起并 非仅仅作为执行意愿的工具因此有人提出近似原则的根源事实上是从民法中找到的9  在罗马 的案例中当捐赠人捐赠财产的特定意愿被发现非法时该笔财产将被用于合适的目的以保留对捐 赠人的纪念10 其原理在于若因技术困难而把遗赠用于慈善目的的财产返还给遗嘱人的继承人是 不公平的近似原则的适用表明捐赠人的意愿不是慈善财产利用的唯一标准在尊重捐赠人意愿的 同时也强调发挥慈善财产的公益效用 

        () 两种近似原则的适用与区分

        近似原则在 15 世纪被引入英国11 那时的人们普遍认为慈善遗赠的目的是为了赎罪以实现永 恒的幸福12 当特定慈善意愿不可能实现时通过适用近似原则而将遗赠财产用于其他的慈善目 能够救赎遗赠人的灵魂以使其不被遗忘 

        但是在后来的实践中英国法院存在两种性质的近似原则: 王室特权性质和衡平司法性质13 现有资料只能概括地说明现代衡平司法性质的权力源于以往的王室特权性质的权力最初国王被视 为是为了公共利益而捐赠的所有财产的宪法受托人14能够公正地对待他的臣民后来这些权力的    1 5   原则的司法性权力16 因为适用近似原则的职责通过王权授予了大法官17大法官行使了双重职 : 作为王室职能履行者适用特权性质的近似原则作为司法官员适用司法性质的近似原则区分两 类近似原则的历史原因是模糊不清的在能够被找到的案例中两种类型没有明确的界限在以下两种情况下只能通过王室特权性质的近似原则处理: 一是捐赠被用于非法目的或与公共政策相反的目 的而导致捐赠无效; 二是捐赠用于一般的慈善机构18 

       不过王室特权性质的近似原则被认为是完全不考虑捐赠人意愿的自由处置手段而司法性质的 近似原则逐渐成为实现捐赠人意愿的专用工具能够追溯到的适用王室特权性质近似原则的案例主 要是对宗教的迫害许多向宗教用途捐赠的财产要么因违反了抑制迷信用途的立法要么因违反了 这些法规所表述的公共政策而被适用特权性质的近似原则予以处理19 在这些情况下捐赠人的 意愿不可避免地被忽略20从而招致对于特权性质近似原则的一致批评19 世纪初这种宗教迫害 已经被宽容法案所限制明显的专制性特权近似原则不再具有适用空间1803 埃尔登勋爵 ( Lord Eldon) 的一次判决成为英国司法划时代的标志21 该判决试图在司法性质和特权性质的近似 原则之间予以界分如果捐赠财产给予普遍的慈善机构没有指明具体的目的或者没有设立一项信 基金会被适用于特权性质的近似原则另一方面如果捐赠人明确地设立一项信托即使没有任命 指定的受托人也仅能适用司法性质的近似原则后来埃尔登测试被英国法院广泛采纳但由于两 个原则的结果往往是一样的对于特权性质和司法性质近似原则的确切区分仍然成为遗留问题22 由于特权性质的近似原则所采用的自由处理方式引发了人们的强烈批评因此近似原则日益强调对 于捐赠意愿的解释和执行23 

        () 司法性质近似原则对普遍慈善意愿的要求

       与特权性质的近似原则所采用的自由处理方式不同适用司法性质的近似原则必须满足的前提 条件是找到普遍的慈善意愿通常情况下适用近似原则的表述是如果捐赠文书或者多重证据表明 捐赠人具有让慈善机构受益的普遍慈善意愿那么捐赠人对于让特定慈善组织受益的特定意愿的失 败不会导致捐赠基金返还给捐赠人的继承人而是通过适用近似原则将捐赠财产用于与指定的慈善 机构近似的慈善组织但因法院强调执行死亡之手的控制普遍的慈善意愿往往不容易找到 果捐赠财产用于已经存在的组织而在捐赠人去世前该组织已终止就不能适用近似原则因为它表 明特定的慈善意愿仅仅在特定的情况下适用并且拒绝了任何普遍慈善意愿的可能性24 但是当一 项捐赠财产给予从未存在过的组织时鉴于捐赠人对于该组织是否存在并不关心表明他并不在意该  2 5       善捐赠人具备普遍慈善意愿的要求表明近似原则的适用首先需要考虑符合捐赠人的慈善意愿 

慈善信托近似原则在美国信托立法中的发展

         近似原则在美国的适用并非一帆风顺独立后的美国司法系统最开始拒绝采纳源于英国的近似  2 6     法律27 因此近似原则在美国法律中不存在适用空间19 世纪中期以前美国法院对于近似原则 的排斥导致一旦出现不符合信托条款的情况则慈善信托失败财产被返还给委托人 

        19 世纪后期 Jackson v. Phillips 一案对于特权的讨论后法院意识到慈善机构在提供公共服务 中的重大作用认为衡平法院对慈善信托财产的衡平适用可以让更多的财产用于慈善事业28  美国法院逐步接受并最终承认了适用近似原则的司法权力1935 信托法重述确认了近似原 在适用该原则时原告需要证明慈善捐赠人拥有普遍的慈善意愿而情况的变化使其意愿不能实 此后慈善信托近似原则在美国的发展日益复杂并通过信托法重述( ) ( Restatement ( Second) of Trusts) ( 1959) 、《信托法重述( ) ( Restatement ( Third) of Trusts) ( 2003) 、《统一信托法 ( The Uniform Trust Code) ( 下称 UTC) ( 2005)29等予以体现

        () 日趋宽松的适用规则

        其一适用条件为不可能不切实际或非法。《信托法重述( ) 延续了信托法重述关于近 似原则的规定仅仅在注释方面体现得更加充实30 信托法重述( ) 399 条规定近似原则的适 用标准有三: 一是捐赠人创立或旨在创立特定目的的慈善信托; 二是实现特定的慈善意愿变得不可能 ( impossible) 不切实际( impracticable) 或者非法( illegal) ; 三是委托人具有一个更加普遍的慈善意愿 普遍慈善意愿除了充当证明责任要件外在决定尽可能的接近委托人意愿中也有其相应的作用 此外该原则的适用还有禁止性条件如果信托财产适用于具体的慈善目的并且信托条款明确如果 目的失败信托终止那么因为不具备普遍的慈善目的该财产不能适用近似原则 

        其二适用条件逐步放宽。《信托法重述( ) 67 条在信托法重述( ) 的基础上对适用近 似原则的条件又予以放宽该重述关于近似原则适用的变化有: 第一浪费也可以成为近似原则的 适用条件当信托中的财产在完成特定的慈善目的后还有剩余尽管为实现该目的继续花费所有的 基金也是可能的但却是浪费的若信托相关条件表明如果捐赠人知道这种没有预料到的情况出现 他将不会施加这样的限制31 第二用词及顺序的变化。《信托法重述二不合法用词为 ille- gal位置在不可能和不切实际之后而在信托法重述三不合法的用词变为 unlawful且排在了 不可能与不切实际之前一是表明已经把不合法作为近似原则适用的第一个考虑条件即首先要考虑因不合法而适用近似原则的情况二是通过 unlawful 更加准确地表达了近似原则的适用条件32 

       其三普遍慈善意愿的要求演变为缺省性规则在适用近似原则时UTC 信托法重述( ) 对于普遍慈善意愿的要求适用缺省性规则假定信托具备普遍慈善意愿而能够适用近似原则除非找 到相反意愿的信托条款才能阻止近似原则的适用缺省性规则不是完全地省略了对于普遍慈善意愿 的要求而是把证明责任从提出适用近似原则的一方主体转移到反对适用近似原则的一方主体 实上捐赠人的捐赠条款很少禁止近似原则的适用因此一般情况均可适用近似原则33 普遍慈善 捐赠意愿的假定也减少了近似原则申请人的适用障碍降低了慈善信托财产返还到捐赠人或者其继 承人手中的可能性 

        其四适用要求日渐自由。《信托法重述( ) 要求重新分配慈善信托财产时应该与委托人的原 始意愿尽可能的接近”( as near as possible) 在制定计划时法院将考虑委托人估计到特定的目的不 能实现时的可能愿望。《信托法重述( ) 提出新目的应合理地接近原始目的”( reasonably approx- imates the designated purpose) 这种合理的接近标准在文本方面与尽可能的接近不同从文本 上说不需要最接近而是有理由相似或者接近委托人指定的目的34 同时建议的多种适用方式 使  这就支持了有理由认为在相对近似的目的中慈善信托人将倾向于选择最有利于公众的方式 UTC 中的近似原则采取了更为广泛的意义只要求慈善财产的使用与委托人原始慈善目的相一致的 方式”( in a manner consistent with the settler,s charitable purposes) 35 有学者说这已经不应该继续被 称为近似原则因为原来的传统用语已经不再适用慈善捐赠人的意愿不再得到最大的保护UTC    3 6   U T C   传统的近似原则蒙上重大的阴影它不仅放松了传统近似原则的适用条件而且在补救司法效率的 同时创立了不同的理论框架 

        () 实现捐赠人意愿的制衡性措施 

        虽然近似原则的适用规则日益宽松但是仍然有相应的制衡性措施保障捐赠人意愿的实现 

        其一优先考虑捐赠人原始意愿尽管有的学者认为信托法重述( ) UTC“扩大了法院适用近似原则的权力法院是否要摆脱慈善信托法律文书的限制取决于其关于近似原则利益平衡的 立场37但近似原则的适用也不是任意的当近似原则的适用需要满足信托目的非法不可能 切实际或者浪费并且只有当没有反对方证明捐赠人不具备普遍慈善意愿时才能适用近似原则 而在为近似原则制定适用计划时法院一般都要考虑新的方案与捐赠人原始意愿的一致性捐赠人的原始意愿仍然是判断新用途的主要依据这种评估办法依赖于能够获取到的促使捐赠人选择特定慈 善目的的相关证据如果方便征求捐赠人的意见是相当合适的比如捐赠人的顾问可能表露对于 特定机构的特定项目的设计源于要使该机构受益的愿望从而捐赠给该机构; 或者相反可能会发现 委托人具有对某个特定领域或特定的慈善活动具有鼓励学习或研究的强烈愿望然后选定在这个似 乎适合的机构前种情况下如果没有制定出精确的计划或者资金是多余的法院将在委托人所选 择的机构中确定不同但相关的捐赠目的或者活动后一种情况下法院将可能认为委托人的兴趣应 该在相似或类似机构的特定领域或者慈善活动此外UTC 还规定了优先于近似原则的情况当特 定信托目的失败时若信托条款另有约定规定信托财产返还给委托人并且委托人还在世或者规定了 其他受益人且信托产生不到 21 信托财产将优先适用信托条款而被分配给非慈善受益人, ,而不适 用近似原则这种优先适用条款从另一个侧面说明了对于慈善捐赠人原始意愿的尊重 

        其二赋予捐赠人执行慈善信托条款的诉讼资格普通法中捐赠人不具备提起执行慈善信托条 款的诉讼资格原因在于限制性捐赠是一个完成的交易即使捐赠人内心意愿发生变化也无权修改捐 赠条款近似原则的适用需要受托人总检察长或者其他有特定权益的主体向法院提出申请经过法 院的批准由法院指定新的适用计划尽管法院在指定适用计划时一般也会考虑受托人的愿望即使 受托人不同意该计划也不受影响但是 UTC 405 条改变了这种立场其授予捐赠人执行慈善信托 条款的诉讼资格为捐赠人执行慈善信托条款提供了法规依据38 同时这种资格的赋予并不否认 总检察长或者具有特定权益的人起诉执行信托的资格但在 2004 年后总检察长执行慈善信托的角 色在各州发生了极大的变化有的州宁愿取消总检察长代表受益人执行慈善信托条款的权力而另 一些州则可能使总检察长在执行中承担更次要的角色还有的州可能宁愿删除该条款有的州可能 认为只有当没有指定的慈善组织来接收慈善财产的情况下总检察长才享有以受益人身份起诉执行 慈善信托条款的资格而另一些州宁愿不改变该执行条款39 2005 特拉华州出台了一项比 UTC 条款走得更远的条款允许捐赠人将该诉讼资格赋予其继承人捐赠人执行慈善信托的诉讼资 格为慈善捐赠人实现捐赠意愿提供了制衡性权利为避免偏离慈善意愿起到了一定的约束作用

注释:
  〔1〕 在英美法系国家,委托人与捐赠人并没有作区分。也有其他学者常常为英国慈善法文本中同时出现的 trustor 和 donor 感到迷 惑,因为在我国的民法体系中两者代表不同的法律关系,而英美法则没有作区分。参见韦祎: 《论基金会法人财产运用中的“近 似原则”及其适用》,载《法商研究》2009 年第 3 期,第 63 - 69 页。下文中提及的捐赠人在适用慈善信托的形式下也指委托人。 需根据上下文情况而定。
  〔2〕在我国现有的文献中多数将 donor intent 翻译为捐赠人意图,但是在我国相关立法中一般使用捐赠人意愿一词,虽用词不同,但为同一个意思。
  〔3〕韦祎:《论基金会法人财产运用中的“近似原则”及其适用》,载《法商研究》2009年第3期,第63-69页。万妮娅:《论近似原则 在公益信托中的适用》,载《研究生法学》2007 年第 1 期,第 84 - 90 页。吴健《评公益信托之力求近似原则》,载《当代法学》 2002 年第12 期,第48 -58 页。
  〔4〕尽管有学者从历史发展角度对英国近似原则的起源和演变予以一定的分析,并得出“近似原则是英国人尊重个人意愿和保护公 共利益之间的这个平衡点”这一结论,但该文并未对美国有关该问题的历史发展及我国关于近似原则的适用进行分析研究。参 见解锟: 《从判例法到成文法: 力求近似原则在英国的起源和演变》,载《青岛行政学院学报》2010 年第 1 期,第 105 - 109 页。
  〔5〕刘迎霜:《我国公益信托法律移植及其本土化》,载《中外法学》2015年第1期,第151-170页。
  〔6〕 Estate of Jackson,92 Cal. App. 3d 486,489,155 Cal. Rptr. 380,381 ( 2d Dist. 1979) .
  〔7〕 Simmons v. Parsons College,256 N. W. 2d 225,227 ( Iowa 1977) .
  〔8〕 Mark S. Dennison,Circumstances Warranting Application of Cy Pres Doctrine to Modify Terms of Charitable Trust,88 Am. Jur. Proof of Facts 469,477 ( 2006) .
  〔9〕 John S. Bradway,Tendencies in the Application of the Cy Pres Doctrine. 5 Temp. L. Q. 489,490 ( 1931) .
  〔10〕 See Joseph Willard,Illustrations of the Origin of“Cy Près”,8 Harv. L. Rev. 69,69 - 70 ( 1894) .
  〔11〕 Perry,The Law of Trusts and Trustees § 690 ( 7th ed. 1929) .
  〔12〕 Willard,supra note 10,at 69.
  〔13〕 Moggridge v. Thackwell,7 Ves. 36,83,32 Eng. Rep. 15,31 ( Ch. 1803) .
  〔14〕 Story,Equity Jurisprudence § 1583 ( 14th ed. 1913) .
  〔15〕 Selden Society Publications vol. 10,xi - xlv ( 1896) .
  〔16〕 Story,Equity Jurisprudence §§ 38 - 41 ( 14th ed. 1913) .
  〔17〕 Story,Equity Jurisprudence §§ 38 - 42 ( 14th ed. 1913) .
  〔18〕  TheLawofTrusts § 399.1(1939).
  〔19〕  Cary v. Abbott,7 Ves. 490,495,32 Eng. Rep. 198,200 ( Ch. 1802) .
  〔20〕  这种专制性质权利的最典型案例是在犹太人教区支持建立阅读室的一项捐款,因违背公共政策而被宣告无效,运用王室特权的
  近似原则将该捐赠财产用于建立医院,部分捐款随后被用来支持基督教牧师。De Costa v. De Pas,27 Eng Rep. 150,150 ( Ch.
  1754) .
  〔21〕  Moggridge v. Thackwell,7 Ves. Jr. 36,36 ( 1802) .
  〔22〕  除了对非法宗教目的捐赠财产作出处理以外,特权性质的近似原则与司法性质的近似原则就尽可能地符合捐赠人意愿的处理
  方面证明要求是一致的。See In re Smith,1 Ch. 153,174 ( 1932) . 英国法院有时对于直接作出的捐赠认为是信托,以便法院而不是王室特权来适用近似原则。In re Schoales,2 Ch. 75 ( 1930) .
  〔23〕  Kohn,The Doctrine of Cy Pres in England and America. 21 Case and Comment 628,638 ( 1915) .
  〔24〕  Comment 14 Harv. L. Rev. 453 ( 1901) .
  〔25〕  In re Harwood,1 Ch. 285,285 ( 1936) .
  〔26〕  American Academy of Arts & Sciences v. President & Fellows of Harvard College,78 Mass. 582,12 Gray 582,595 - 97,1832 WL 2469 ( 1832) .
  〔27〕  Ronald Chester,George Gleason Bogert & George Taylor Bogert,The Law of Trusts and Trustees § 433 ( 3d ed. ) .
  〔28〕  Jackson v. Phillips,96 Mass. 539,575 - 576 ( 1867) .
  〔29〕  当前美国适用的是2010版的《统一信托法典》,不过就近似原则部分没有发现有新的变化。
  〔30〕  1935 年《信托法重述( 一) 》有 13 条注释,而后者有 18 条注释。Alberto B. Lopez,A Revaluation of Cy Pres Redux,78 U. Cin. L.
  Rev. 1307,1323 ( 2010) .
  〔31〕  Restatement ( Third) of Trusts § 67 cmt. c ( 2003) .
  〔32〕  因为illegal虽然与unlawful常常被作同义使用,但是二者仍有差别。作出这种修改的原因应该有二:其一,因为原来对于政府不 认可的宗教在英国是被视为 illegal 而遭禁止的,后来对于所有的宗教信仰都持宽容的态度,不同的宗教信仰已经不再被视为 il- legal。其二,因为 illegal 不仅包括法律直接禁止的行为比如谋杀、阻塞公路等,而且也指违反法定义务或社会公共政策不可强制 执行的行为,而 unlawful 主要适用于允诺、协议、合同对价等,虽非违法( 受到积极禁止) 但未受到法律之允准而不能成为合法权 利之基础,或因其不符合道德或因违反公共政策,从而使其在法律上无效力。显然,法律直接禁止的行为因其本身具有效力,就 不会涉及到适用近似原则的问题。因此,使用 unlawful 而不再使用 illegal 体现了用词更加严谨、准确。参见薛波主编: 《元照法 律词典》,法律出版社 2003 年版,第 659、1384 页。
  〔33〕  Restatement ( Third) of Trusts § 8 cmt. g ( 2003) .
  〔34〕  Restatement ( Third) of Trusts § 67 cmt. d ( 2003) .
  〔35〕  John K. Eason,The Restricted Gift Life Cycle or What Comes Around Goes Around,76 Fordham L. Rev. 693,730 ( 2007) .
  〔36〕  Edith L. Fisch,Changing Concepts and Cy Pres,44 Cornell L. Q. 382,382 ( 1959) .
  〔37〕  Alberto B. Lopez,A Revaluation of Cy Pres Redux,78 U. Cin. L. Rev. 1307,1334 ( 2010) .
  〔38〕 Unif. Trust Code § 405( c) ,7C U. L. A. 485 ( 2006) .
  〔39〕 Unif. Trust Code § 405( d) ,cmt. ( 2010) .
出处:《比较法研究》 2016 年第 3 期
 
 
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