三、慈善信托近似原则在美国其他立法中的延伸

        慈善信托近似原则在美国的发展不仅仅表现在信托立法中，《机构基金统一管理法案》( Uniform Management of Institutional Funds Act) ( 1972) ( 下称 UMIFA) 及《机构基金统一审慎管理法案》( The Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act) ( 下称 UPMIFA) ( 2006) 两部立法表明慈善信托 近似原则在基金立法中予以拓展; 而信托立法中行政背离原则内容的发展表明了近似原则的某些原 理在行政背离原则中的延伸。 

        (一) 基金立法逐步引入近似原则

        其一，UMIFA 不限制近似原则的适用。UMIFA 规定，经过捐赠人书面同意，基金会理事会可以全 部或部分地取消捐赠文书对基金的使用或者投资方面的限制。如果由于捐赠人去世、不能、不方便或 者无法确认身份而无法取得其同意，理事会可以提请合适的法院取消捐赠文书在捐赠基金上施加的关于使用及投资方面的限制。这种申请应该送达总检察长，总检察长有权参与庭审。如果法院发现 限制已经过时( obsolete) 、不合适( inappropriate) 或者不切实际( impracticable) ，将下令取消施加在基金 上的全部或者部分限制。限制取消后不允许将该基金用于教育、宗教、慈善或该基金的其他慈善目的 以外的其他目的。同时，该法“不限制近似原则的适用”。可见，UMIFA 允许对捐赠人限制的取消，虽 未规定可以改变捐赠人限制，但运用否定的句式表明不限制近似原则的适用。〔40〕 

        其二，UPMIFA 明确地引入了慈善信托中的近似原则，同时比 UTC 中的近似原则表现出更大的灵 活性。该法规定，如果包括在捐赠文书中对于机构基金使用方面的特定慈善意愿或者限制变得不合 法( unlawful) 、不切实际( impracticable) 、不可能实现( impossible to achieve) 或者浪费( wasteful) ，法院 在慈善机构的申请下可以修改基金目的或者基金使用方面的限制。这种修改要与在捐赠文书中表明 的目的相一致。该法与 UTC 关于近似原则的适用条件、适用程序与适用要求基本相同，但体现出更大 的灵活性。首先，UPMIFA 中适用近似原则有个可选择的做法，即持有该捐赠基金的机构可以经捐赠 人同意直接取消限制或修改限制，在无法获得捐赠人同意时，可以申请法院取消或者修改限制，因此 近似原则的适用方式不仅仅局限于法院裁决一种方式。其次，该法规定了一种适用近似原则的简易 流程。如果机构认定包括在捐赠文书中有关管理、投资或者机构基金的目的方面的限制是不合法、不 切实际、不可能实现或者浪费的，而受限制的机构基金不足 25000 美元，从基金设立之日起已经超过 了 20 年，并且机构以一种与捐赠文书表明的慈善目的相一致的方式使用该财产，在通知总检察长后 60 天，机构可以全部或者部分地取消或修改限制。这说明该法针对小额久远基金修改的适用程序更 为灵活。这意味着当一项限制不再发挥作用，而近似原则的适用程序成本过高，则可以通过这种灵活 的程序取消或者修改限制。在这种灵活程序中，基金数额和年限限制是可变的，根据不同辖区实际确 定。因为基金的捐赠意味着对于所有权的绝对放弃，因此 UPMIFA 没有关于返还捐赠人捐赠基金的 规定。 

       (二) 近似原则的辅助性原则

        近似原则是对慈善财产使用目的方面的规则，而行政背离原则是对信托财产管理方面的规则。 行政背离原则( The Doctrine of Equitable Deviation) ，〔41〕有时被用作 The Doctrine of Equitable Approxi- mation 或 The Administrative Deviation，适用于信托的管理条款，从管理方面保障慈善财产能够更加有 效利用。《信托法重述( 二) 》〔42〕已有关于该原则的适用条款，该原则也是促进慈善财产能够有效利用 的保障性原则。UTC 在沿用原有行政背离原则规定的基础上有所变化。该法规定行政背离原则的适 用情况有二: 一是因信托人没有预料的情况，修改或者终止将更好地实现信托的目的，法院可以修改 管理条款或者处置条款( administrative or dispositive terms) 或者终止信托。UTC 不仅允许法院修改信 托管理条款，还可以修改其处置条款，扩大了法院适用行政背离原则的权力。比如，如果受益人 ( beneficiary) 已经因健康原因或者重伤而变得不能提供支持，修改处置条款以获得受益人支持是合适的。二是如果现有信托条款的存续是不切实际、浪费或者损害信托的管理，法院可以修改管理条款 ( administrative terms) 。〔43〕 与近似原则一样，行政背离原则需要考虑委托人如果知道这种难以预料的 情况发生时将作出什么决定。行政背离原则不是不顾委托人的意愿，而是修改不合时宜的具体要求 以更好地实现委托人的广义目的。在可行的程度内，修改必须与委托人可能的意愿一致。法院在批 准修改方案之前，必须存在因委托人没有预料的情况，而不论这种情况是在信托产生时还是产生后出 现。UPMIFA 也采纳了 UTC 中的行政背离原则，该法规定的内容与 UTC 中的行政背离原则基本一致。 

        行政背离原则与近似原则的相同之处在于: 一是都出现了委托人所没有预料到的情况而不能实 现信托目的或阻碍了信托目的的实现;〔44〕二是一般都需经过法院的程序，由法院从可以执行的修改 计划中指定新的实施方案，并且都要求通知总检察长，总检察长可以参加诉讼程序; 三是两个原则的 适用都应该按照与委托人( 捐赠人) 的意愿相一致的方式进行。但是二者的不同在于: 一是适用内容 不同。近似原则适用于慈善目的的修改或重新确定，而行政背离原则适用于慈善信托管理方式、投资 甚至信托的处置，但是同时有些情况下两个原则又相互交叉，比如法条规定两者都可能适用于信托的 处置条款。〔45〕 在适用行政背离原则时，法院不得将委托人的信托财产或者遗赠转给与信托文件设置 的慈善目的不同的其他慈善实体。也就是说行政背离原则不能对慈善信托的目的作出改变，适用行 政背离原则时，遗嘱人原始慈善目的仍然有效。二是适用条件不同。近似原则的适用要求慈善捐赠 人具有普遍慈善意愿，而行政背离原则的适用没有这个要求。尽管如此，在很多情况下两个原则难以 被分清，二者常被称为“equitable approximation”或“approximation”。近似原则的适用条件是原慈善目 的变得不合法、不可能、不切实际或者浪费时适用，而行政背离原则却适用于信托条款变得不切实可 行、浪费、损害信托的管理，或者因预料不到的情况，修改或者终止信托有利于实现基金的目的。由于 法院一般不容易决定哪种原则更合适，受托人一般会将慈善信托的情形描述为对受托人更加有利的 原则。〔46〕 三是适用范围不同。行政背离原则可以适用于私人信托，也可适用于慈善信托，而近似原 则适用于慈善信托或者捐赠基金，不适用于私人信托。综上，如果特定的情况不符合近似原则的适用 条件，行政背离原则在一定程度上能够为更好地落实慈善委托人( 捐赠人) 意愿、发挥捐赠财产的公益 效用提供补充性措施。 

四、美国慈善信托近似原则立法发展的特点

        美国慈善信托近似原则的发展特点主要体现为在捐赠人意愿与公共利益之间寻找平衡点，这种 平衡的重心随着社会发展的不同阶段而有所不同。永久地执行捐赠人的意愿以激励慈善捐赠是正当 和必要的，而追求充分利用慈善资源、最大化慈善财产的公益效用也具有相应的合理性。于是司法实 践往往面临两个风险: 一是严格遵守的风险，二是过度放松的风险。而美国近似原则的发展体现了在 严格遵守与过度放松二者之间的动态平衡，从而达到遵循捐赠人意愿和发挥慈善财产的公益效用双 重目的，推动了社会财富向慈善业的聚集。 

         (一) 相关立法逐步融合

         其一，适用范围日趋一致。不论是近似原则还是行政背离原则，其适用范围均在扩展，并体现出 日益一致的趋势。首先，尽管近似原则发端于慈善信托，但美国的近似原则早已不限于慈善信托。美 国近似原则通过信托法适用于慈善信托，通过《机构基金统一审慎管理法案》适用于非营利法人持有 的基金，通过案例法适用于非营利法人的其他财产。〔47〕 其次，行政背离原则最初仅仅适用于信托，但 是随着社会的发展，该原则现在已不仅仅适用于信托，基金立法也明确引入了行政背离原则。因而行 政背离原则也开始适用于非营利法人所持有的限制性捐赠基金。 

        其二，适用条件与程序逐步趋同。首先，就近似原则的适用条件而言，最初信托法的适用条件为 “不可能、不切实际或违法”，UMIFA 适用条件为“过时，不合适或不切实际”，发展到现在，无论《统一 信托法》，还是 UPMIFA 近似原则的适用条件均统一为不合法、不可能、不切实际或浪费。而行政背离 原则的适用条件中关于不切实可行、浪费等的要求也体现出与近似原则适用条件的趋同性。其次，除 了 UPMIFA 中规定的灵活适用程序外，无论是慈善信托形式还是直接向非营利法人的捐赠，无论是近似原则还是行政背离原则，其最终的决策权均在法院，适用程序也体现出趋同性。 

         其三，两个原则相互补充。虽然行政背离原则与近似原则在适用前提、适用程序、适用要求方面 具有一定的相似性，但是两者在适用内容、适用条件、适用范围及适用要求方面还有一定不同。当某 些情况不符合近似原则的适用条件，却符合行政背离原则的适用条件时，则可以适用行政背离原则予 以处置，从而补充了近似原则的适用空白。尽管行政背离原则的适用不可避免地给法院系统增加了负担，但这种方式无疑是保障慈善财产更多地用于公共利益的补充性手段。


         (二) 对捐赠人意愿的优先保障 

        虽然不论是慈善信托立法还是基金立法，都体现出尽力实现慈善财产的公益效用，但是对于捐赠人原始意愿的尊重仍然放在优先位置。 其一，优先考虑遵从捐赠人意愿的实体性规定。首先，在信托法和非营利法人法中，尽管在捐赠限制的修改方面等微小区分仍然不可避免，但把尊重捐赠人的原始意愿作为基本要求方面都是相同 的。慈善捐赠是否在技术上被看作信托，受托人( 受赠人) 都需要尊重捐赠人的原始意愿。对向非营 利法人性质的慈善机构作出一项捐赠或许没有特别的捐赠限制，但没有法院的确认该法人不能改变 其目的，即使非营利法人修订了其公司章程，也必须认真对待能够满足的原始意愿。其次，近似原则 和行政背离原则的适用均要具备其适用条件。如果不符合这两个原则的适用条件，则受托人( 受赠 人) 仍应按照捐赠人原始意愿管理和使用慈善财产。在近似原则的适用中，还需满足普遍慈善意愿的 缺省性规则的要求。再次，适用这两个原则时，新目的或者经营管理方式要与捐赠人原始意愿相一 致，捐赠人的意愿是主要的决定因素，并且在确定捐赠人原始意愿时需参考立法注释和相关案例，而 且在修改捐赠用途时，如果能够征求捐赠人意见也被认为是合适的，也从另一侧面体现出对于捐赠人 意愿的尊重。又次，对捐赠人原始意愿的实质性尊重还体现在委托人的替代性处置方式优先。如果 委托人在信托条款中明确地规定了信托的替代性处置方式，当出现信托失败，而且委托人在世或者信 托产生之日不到 21 年，信托财产就会根据委托人指定的替代性处置方式被返还给委托人或者非慈善 的受益人。最后，UPMIFA 规定经过捐赠人同意受赠人可以取消或者修改在捐赠文书中关于捐赠财产 的用途、管理、投资或者机构基金目的方面的限制，也说明了对捐赠人意愿的优先考虑。此外，美国严格禁止适用特权性质近似原则，除非有立法的明确授权，不允许有任何随意改变捐赠人意愿的情况。 其二，捐赠人意愿实现的程序性保障。首先，除小额久远基金使用目的的修改或者经过捐赠人同 意取消或者修改捐赠限制两种特殊程序外，近似原则和行政背离原则的适用均需向法院申请，并最终 由法院予以裁决。虽然总检察长在整个过程中均有代表慈善受益人参与法院审判程序的权力，但是 没有适用近似原则或行政背离原则的决定权。这种程序尽管被认为极大地消耗甚至浪费了司法成 本，但是却保障了近似原则或行政背离原则适用中决策主体的中立性，从而更好地保障捐赠人意愿的 实现。其次，普通法中委托人只有请求返还财产的诉讼资格，而 UTC 首次确认了委托人具有执行捐赠 意 愿 的 诉 讼 资 格 ， 从 而 被 视 为 是 对 保 障 捐 赠 意 愿 实 现 的 一 种 救 济 性 权 利 ，〔 4 8 〕 通 过 这 种 制 衡 性 的 救 济 权更好地保障捐赠人意愿。尽管 UMIFA 与 UPMIFA 并未明确授予捐赠人执行捐赠协议的诉权，但也 并未限制捐赠人执行捐赠意愿的诉讼权。实践中，采用慈善信托形式的捐赠人往往可以适用《信托

法》行使其执行捐赠意愿的诉讼权，未采用慈善信托形式的捐赠人也可在符合合同法要求的基础上， 运用合同法原理提起诉讼。

        (三) 日益强调慈善财产为公益所用

        其一，适用条件逐步宽松。不论是把“浪费”作为适用近似原则的条件，还是关于普遍慈善意愿的缺省性规定，均体现了近似原则适用条件的放宽。UTC 还规定即使有替代性的受益人或者明确的返还条款，仍然只能在信托人在世或不超过 21 年才能执行。这种近似原则适用的例外性规定，一方面说明了慈善捐赠意愿优先于近似原则的适用，体现出对于慈善信托委托人意愿的尊重; 另一方面也说明除了这两种例外性规定以外，基本上排除了财产返还给捐赠人的可能性，保障了慈善财产的公益 效用。〔49〕 

         其二，适用程序更为灵活。与 UTC 只有一种适用程序不同，UPMIFA 对于近似原则的适用程序有 三种。第一种是经捐赠人同意取消或修改捐赠限制。第二种是经过法院批准取消或者修改限制。这 种取消或修改对于近似原则与行政背离原则均可适用。第三种是对于小额久远捐赠基金的简易程 序。这种小额久远基金的适用程序既避免了金额过低诉讼成本过高的浪费，又赋予受赠公益组织灵 活的处理权限，提高了慈善财产的使用效率。这三种不同的适用程序体现出近似原则适用中的更大 灵活性。 

         其三，适用要求更为自由。在适用近似原则时，UTC 明确近似原则的权力不仅适用于慈善目的的 修改或信托的终止，而且可以适用于修改信托的管理或者处置条款。法院可以下令终止信托并分配 给其他慈善机构。如果信托财产不仅仅满足信托的当前目的，法院也可下令终止部分信托。另一方 面，UPMIFA 与 UTC 不再要求“尽可能接近”原始意愿，而是要求以一种“与委托人慈善目的相一致的 方式”分配信托财产。因此，有关近似原则的现行规定扩展了法院的权力。法院要么修改信托条款， 要么终止信托并重新分配信托财产，体现出更为自由的适用要求。