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慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示(中)
李喜燕
上传时间:2017/8/23
浏览次数:94
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关键词: 慈善信托 慈善捐赠 美国 近似原则 行政背离原则
内容提要: 当慈善财产无法按照捐赠人意愿得以使用时,如何既不违背捐赠人意愿,又能充分发挥 慈善财产的公益效用是慈善立法必须考量并解决的问题。慈善信托近似原则在美国经历了被拒绝、 被认可、进一步拓展的不同阶段,其在美国的新发展表现出相关立法日益融合、捐赠人意愿优先保障、 尽可能发挥慈善财产公益效用等特点。事实表明,解决此类问题的关键是实现捐赠人意愿与公共利 益之间的动态平衡。而我国当前立法尚存在近似原则界定不明、相关规定不够全面周延、适用程序不 够中立灵活等问题。我国应该利用慈善事业基本法制定的契机,辩证地吸收美国经验,以达到落实捐 赠人意愿与发挥慈善财产的公益效用之间平衡的最佳效果。

慈善信托近似原则在美国其他立法中的延伸

        慈善信托近似原则在美国的发展不仅仅表现在信托立法中,《机构基金统一管理法案( Uniform Management of Institutional Funds Act) ( 1972) ( 下称 UMIFA) 机构基金统一审慎管理法案( The Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act) ( 下称 UPMIFA) ( 2006) 两部立法表明慈善信托 近似原则在基金立法中予以拓展; 而信托立法中行政背离原则内容的发展表明了近似原则的某些原 理在行政背离原则中的延伸 

        () 基金立法逐步引入近似原则

        其一UMIFA 不限制近似原则的适用UMIFA 规定经过捐赠人书面同意基金会理事会可以全 部或部分地取消捐赠文书对基金的使用或者投资方面的限制如果由于捐赠人去世不能不方便或 者无法确认身份而无法取得其同意理事会可以提请合适的法院取消捐赠文书在捐赠基金上施加的关于使用及投资方面的限制这种申请应该送达总检察长总检察长有权参与庭审如果法院发现 限制已经过时( obsolete) 不合适( inappropriate) 或者不切实际( impracticable) 将下令取消施加在基金 上的全部或者部分限制限制取消后不允许将该基金用于教育宗教慈善或该基金的其他慈善目的 以外的其他目的同时该法不限制近似原则的适用可见UMIFA 允许对捐赠人限制的取消 未规定可以改变捐赠人限制但运用否定的句式表明不限制近似原则的适用40 

        其二UPMIFA 明确地引入了慈善信托中的近似原则同时比 UTC 中的近似原则表现出更大的灵 活性该法规定如果包括在捐赠文书中对于机构基金使用方面的特定慈善意愿或者限制变得不合 ( unlawful) 不切实际( impracticable) 不可能实现( impossible to achieve) 或者浪费( wasteful) 法院 在慈善机构的申请下可以修改基金目的或者基金使用方面的限制这种修改要与在捐赠文书中表明 的目的相一致该法与 UTC 关于近似原则的适用条件适用程序与适用要求基本相同但体现出更大 的灵活性首先UPMIFA 中适用近似原则有个可选择的做法即持有该捐赠基金的机构可以经捐赠 人同意直接取消限制或修改限制在无法获得捐赠人同意时可以申请法院取消或者修改限制因此 近似原则的适用方式不仅仅局限于法院裁决一种方式其次该法规定了一种适用近似原则的简易 流程如果机构认定包括在捐赠文书中有关管理投资或者机构基金的目的方面的限制是不合法 切实际不可能实现或者浪费的而受限制的机构基金不足 25000 美元从基金设立之日起已经超过 20 并且机构以一种与捐赠文书表明的慈善目的相一致的方式使用该财产在通知总检察长后 60 机构可以全部或者部分地取消或修改限制这说明该法针对小额久远基金修改的适用程序更 为灵活这意味着当一项限制不再发挥作用而近似原则的适用程序成本过高则可以通过这种灵活 的程序取消或者修改限制在这种灵活程序中基金数额和年限限制是可变的根据不同辖区实际确 因为基金的捐赠意味着对于所有权的绝对放弃因此 UPMIFA 没有关于返还捐赠人捐赠基金的 规定 

       () 近似原则的辅助性原则

        近似原则是对慈善财产使用目的方面的规则而行政背离原则是对信托财产管理方面的规则 行政背离原则( The Doctrine of Equitable Deviation) 41有时被用作 The Doctrine of Equitable Approxi- mation  The Administrative Deviation适用于信托的管理条款从管理方面保障慈善财产能够更加有 效利用。《信托法重述( ) 42已有关于该原则的适用条款该原则也是促进慈善财产能够有效利用 的保障性原则UTC 在沿用原有行政背离原则规定的基础上有所变化该法规定行政背离原则的适 用情况有二: 一是因信托人没有预料的情况修改或者终止将更好地实现信托的目的法院可以修改 管理条款或者处置条款( administrative or dispositive terms) 或者终止信托UTC 不仅允许法院修改信 托管理条款还可以修改其处置条款扩大了法院适用行政背离原则的权力比如如果受益人 ( beneficiary) 已经因健康原因或者重伤而变得不能提供支持修改处置条款以获得受益人支持是合适的二是如果现有信托条款的存续是不切实际浪费或者损害信托的管理法院可以修改管理条款 ( administrative terms) 43 与近似原则一样行政背离原则需要考虑委托人如果知道这种难以预料的 情况发生时将作出什么决定行政背离原则不是不顾委托人的意愿而是修改不合时宜的具体要求 以更好地实现委托人的广义目的在可行的程度内修改必须与委托人可能的意愿一致法院在批 准修改方案之前必须存在因委托人没有预料的情况而不论这种情况是在信托产生时还是产生后出 UPMIFA 也采纳了 UTC 中的行政背离原则该法规定的内容与 UTC 中的行政背离原则基本一致 

        行政背离原则与近似原则的相同之处在于: 一是都出现了委托人所没有预料到的情况而不能实 现信托目的或阻碍了信托目的的实现;44二是一般都需经过法院的程序由法院从可以执行的修改 计划中指定新的实施方案并且都要求通知总检察长总检察长可以参加诉讼程序; 三是两个原则的 适用都应该按照与委托人( 捐赠人) 的意愿相一致的方式进行但是二者的不同在于: 一是适用内容 不同近似原则适用于慈善目的的修改或重新确定而行政背离原则适用于慈善信托管理方式投资 甚至信托的处置但是同时有些情况下两个原则又相互交叉比如法条规定两者都可能适用于信托的 处置条款45 在适用行政背离原则时法院不得将委托人的信托财产或者遗赠转给与信托文件设置 的慈善目的不同的其他慈善实体也就是说行政背离原则不能对慈善信托的目的作出改变适用行 政背离原则时遗嘱人原始慈善目的仍然有效二是适用条件不同近似原则的适用要求慈善捐赠 人具有普遍慈善意愿而行政背离原则的适用没有这个要求尽管如此在很多情况下两个原则难以 被分清二者常被称为“equitable approximation”“approximation”近似原则的适用条件是原慈善目 的变得不合法不可能不切实际或者浪费时适用而行政背离原则却适用于信托条款变得不切实可 浪费损害信托的管理或者因预料不到的情况修改或者终止信托有利于实现基金的目的由于 法院一般不容易决定哪种原则更合适受托人一般会将慈善信托的情形描述为对受托人更加有利的 原则46 三是适用范围不同行政背离原则可以适用于私人信托也可适用于慈善信托而近似原 则适用于慈善信托或者捐赠基金不适用于私人信托综上如果特定的情况不符合近似原则的适用 条件行政背离原则在一定程度上能够为更好地落实慈善委托人( 捐赠人) 意愿发挥捐赠财产的公益 效用提供补充性措施 

美国慈善信托近似原则立法发展的特点

        美国慈善信托近似原则的发展特点主要体现为在捐赠人意愿与公共利益之间寻找平衡点这种 平衡的重心随着社会发展的不同阶段而有所不同永久地执行捐赠人的意愿以激励慈善捐赠是正当 和必要的而追求充分利用慈善资源最大化慈善财产的公益效用也具有相应的合理性于是司法实 践往往面临两个风险: 一是严格遵守的风险二是过度放松的风险而美国近似原则的发展体现了在 严格遵守与过度放松二者之间的动态平衡从而达到遵循捐赠人意愿和发挥慈善财产的公益效用双 重目的推动了社会财富向慈善业的聚集 

         () 相关立法逐步融合

         其一适用范围日趋一致不论是近似原则还是行政背离原则其适用范围均在扩展并体现出 日益一致的趋势首先尽管近似原则发端于慈善信托但美国的近似原则早已不限于慈善信托 国近似原则通过信托法适用于慈善信托通过机构基金统一审慎管理法案适用于非营利法人持有 的基金通过案例法适用于非营利法人的其他财产47 其次行政背离原则最初仅仅适用于信托 是随着社会的发展该原则现在已不仅仅适用于信托基金立法也明确引入了行政背离原则因而行 政背离原则也开始适用于非营利法人所持有的限制性捐赠基金 

        其二适用条件与程序逐步趋同首先就近似原则的适用条件而言最初信托法的适用条件为 不可能不切实际或违法UMIFA 适用条件为过时不合适或不切实际发展到现在无论统一 信托法》,还是 UPMIFA 近似原则的适用条件均统一为不合法不可能不切实际或浪费而行政背离 原则的适用条件中关于不切实可行浪费等的要求也体现出与近似原则适用条件的趋同性其次 UPMIFA 中规定的灵活适用程序外无论是慈善信托形式还是直接向非营利法人的捐赠无论是近似原则还是行政背离原则其最终的决策权均在法院适用程序也体现出趋同性 

         其三两个原则相互补充虽然行政背离原则与近似原则在适用前提适用程序适用要求方面 具有一定的相似性但是两者在适用内容适用条件适用范围及适用要求方面还有一定不同当某 些情况不符合近似原则的适用条件却符合行政背离原则的适用条件时则可以适用行政背离原则予 以处置从而补充了近似原则的适用空白尽管行政背离原则的适用不可避免地给法院系统增加了负担但这种方式无疑是保障慈善财产更多地用于公共利益的补充性手段


         () 对捐赠人意愿的优先保障 

        虽然不论是慈善信托立法还是基金立法都体现出尽力实现慈善财产的公益效用但是对于捐赠人原始意愿的尊重仍然放在优先位置 其一优先考虑遵从捐赠人意愿的实体性规定首先在信托法和非营利法人法中尽管在捐赠限制的修改方面等微小区分仍然不可避免但把尊重捐赠人的原始意愿作为基本要求方面都是相同 慈善捐赠是否在技术上被看作信托受托人( 受赠人) 都需要尊重捐赠人的原始意愿对向非营 利法人性质的慈善机构作出一项捐赠或许没有特别的捐赠限制但没有法院的确认该法人不能改变 其目的即使非营利法人修订了其公司章程也必须认真对待能够满足的原始意愿其次近似原则 和行政背离原则的适用均要具备其适用条件如果不符合这两个原则的适用条件则受托人( 受赠 ) 仍应按照捐赠人原始意愿管理和使用慈善财产在近似原则的适用中还需满足普遍慈善意愿的 缺省性规则的要求再次适用这两个原则时新目的或者经营管理方式要与捐赠人原始意愿相一 捐赠人的意愿是主要的决定因素并且在确定捐赠人原始意愿时需参考立法注释和相关案例 且在修改捐赠用途时如果能够征求捐赠人意见也被认为是合适的也从另一侧面体现出对于捐赠人 意愿的尊重又次对捐赠人原始意愿的实质性尊重还体现在委托人的替代性处置方式优先如果 委托人在信托条款中明确地规定了信托的替代性处置方式当出现信托失败而且委托人在世或者信 托产生之日不到 21 信托财产就会根据委托人指定的替代性处置方式被返还给委托人或者非慈善 的受益人最后UPMIFA 规定经过捐赠人同意受赠人可以取消或者修改在捐赠文书中关于捐赠财产 的用途管理投资或者机构基金目的方面的限制也说明了对捐赠人意愿的优先考虑此外美国严格禁止适用特权性质近似原则除非有立法的明确授权不允许有任何随意改变捐赠人意愿的情况 其二捐赠人意愿实现的程序性保障首先除小额久远基金使用目的的修改或者经过捐赠人同 意取消或者修改捐赠限制两种特殊程序外近似原则和行政背离原则的适用均需向法院申请并最终 由法院予以裁决虽然总检察长在整个过程中均有代表慈善受益人参与法院审判程序的权力但是 没有适用近似原则或行政背离原则的决定权这种程序尽管被认为极大地消耗甚至浪费了司法成 但是却保障了近似原则或行政背离原则适用中决策主体的中立性从而更好地保障捐赠人意愿的 实现其次普通法中委托人只有请求返还财产的诉讼资格 UTC 首次确认了委托人具有执行捐赠    4 8   权更好地保障捐赠人意愿尽管 UMIFA UPMIFA 并未明确授予捐赠人执行捐赠协议的诉权但也 并未限制捐赠人执行捐赠意愿的诉讼权实践中采用慈善信托形式的捐赠人往往可以适用信托

行使其执行捐赠意愿的诉讼权未采用慈善信托形式的捐赠人也可在符合合同法要求的基础上 运用合同法原理提起诉讼

        () 日益强调慈善财产为公益所用

        其一适用条件逐步宽松不论是把浪费作为适用近似原则的条件还是关于普遍慈善意愿的缺省性规定均体现了近似原则适用条件的放宽UTC 还规定即使有替代性的受益人或者明确的返还条款仍然只能在信托人在世或不超过 21 年才能执行这种近似原则适用的例外性规定一方面说明了慈善捐赠意愿优先于近似原则的适用体现出对于慈善信托委托人意愿的尊重; 另一方面也说明除了这两种例外性规定以外基本上排除了财产返还给捐赠人的可能性保障了慈善财产的公益 效用。49 

         其二适用程序更为灵活 UTC 只有一种适用程序不同UPMIFA 对于近似原则的适用程序有 三种第一种是经捐赠人同意取消或修改捐赠限制第二种是经过法院批准取消或者修改限制 种取消或修改对于近似原则与行政背离原则均可适用第三种是对于小额久远捐赠基金的简易程 这种小额久远基金的适用程序既避免了金额过低诉讼成本过高的浪费又赋予受赠公益组织灵 活的处理权限提高了慈善财产的使用效率这三种不同的适用程序体现出近似原则适用中的更大 灵活性 

         其三适用要求更为自由在适用近似原则时UTC 明确近似原则的权力不仅适用于慈善目的的 修改或信托的终止而且可以适用于修改信托的管理或者处置条款法院可以下令终止信托并分配 给其他慈善机构如果信托财产不仅仅满足信托的当前目的法院也可下令终止部分信托另一方 UPMIFA UTC 不再要求尽可能接近原始意愿而是要求以一种与委托人慈善目的相一致的 方式分配信托财产因此有关近似原则的现行规定扩展了法院的权力法院要么修改信托条款 要么终止信托并重新分配信托财产体现出更为自由的适用要求 

注释:
  〔40〕 Uniform Management of Institutional Funds Act § 7 ( 1972) .
  〔41〕 See Frances Howell Rudko,Cy Pres Doctrine in the United States from Extreme Reluctance to Affirmative Action,46 Clev. St. L. Rev. 471,482 ( 1998) . The Doctrine of Equitable Approximation 更加明确地具有尽可能的接近意思。但是为了与近似原则相区分,本 文称为行政背离原则,有的论文称为行政偏离原则( 参见李喜燕: 《美国慈善捐赠意愿法律保障的历史演进及其启示》,载《河北 大学学报》( 哲学社会科学版) ,2014 年第 5 期,第 97 - 102 页) 但近似原则本身也算作一种衡平性质的原则,因此便于区分,而 且也为了说明这个原则主要适用于行政管理条款,笔者在此称为行政背离原则。
  〔42〕 因为查找不到1935年《信托法重述》的完全版法条,因此笔者不清楚是否在《信托法重述》中便已经对行政背离原则予以同样 的规定。
  〔43〕 Restatement ( Third) of Trusts § 66 cmt. b ( 2003) .
  〔44〕 Evelyn Brody,From the Dead Hand to the Living Dead: The Conundrum of Charitable - Donor,41 Ga. L. Rev. 1183,1186 ( 2007) .
  〔45〕 Unif. Trust Code §§ 412 - 413 ( 2005) .
  〔46〕 Wendy A. Lee,Charitable Foundations and the Argument for Efficiency: Balancing Donor Intent with Practicable Solutions through Expand Use of Cy Pres,34 Suffolk U. L. Rev. 173,201 - 202 ( 2000) .
  〔47〕 同注41引文,第90-95页。
  〔48〕 李喜燕:《慈善捐赠人权利研究》,法律出版社2013年版,第77页。
  〔49〕 Principles of the Law of Nonprofit Organizations,1 The American Law Institute Preliminary Draft No. 5 ( 2009) .
出处:《比较法研究》 2016 年第 3 期
 
 
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