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慈善信托近似原则在美国立法中的发展及其启示(下)
李喜燕
上传时间:2017/8/23
浏览次数:39
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关键词: 慈善信托 慈善捐赠 美国 近似原则 行政背离原则
内容提要: 当慈善财产无法按照捐赠人意愿得以使用时,如何既不违背捐赠人意愿,又能充分发挥 慈善财产的公益效用是慈善立法必须考量并解决的问题。慈善信托近似原则在美国经历了被拒绝、 被认可、进一步拓展的不同阶段,其在美国的新发展表现出相关立法日益融合、捐赠人意愿优先保障、 尽可能发挥慈善财产公益效用等特点。事实表明,解决此类问题的关键是实现捐赠人意愿与公共利 益之间的动态平衡。而我国当前立法尚存在近似原则界定不明、相关规定不够全面周延、适用程序不 够中立灵活等问题。我国应该利用慈善事业基本法制定的契机,辩证地吸收美国经验,以达到落实捐 赠人意愿与发挥慈善财产的公益效用之间平衡的最佳效果。

美国慈善信托近似原则立法发展对我国的启示 

        美国立法发展表明最初美国强调对于捐赠人意愿的严格遵守兼有对近似原则理解的混淆与偏见从而拒绝适用慈善信托近似原则因此一旦出现不能按照委托人意愿使用财产的情况慈善财产 便返回给委托人不利于慈善事业的发展后来美国认识到慈善财产在公共服务中的巨大作用不仅 开始适用近似原则而且扩展到基金立法并放松了适用规则行政背离原则也逐步成为近似原则的 辅助性规则这些发展体现出一方面尽力遵从捐赠人意愿另一方面又力求充分发挥慈善财产的公 益效用有效地推动了美国慈善事业的发展2012 中国 GDP 约为美国的 1 /2但是美国的慈善捐 赠总量却是中国的近 24 50 这一事实充分表明了美国慈善事业的发展程度而根据 2014 11 月份统计显示我国在世界 135 个国家中捐赠指数排名倒数第八这表明我国慈善捐赠的情况与世界 各国存在很大的差距51 我国慈善捐赠不足的问题已经引起我国政府高度关注2014 年底国务院发 关于促进慈善事业健康发展的指导意见》,提出鼓励社会各界开展慈善活动鼓励开展形式多样 的社会捐赠和志愿服务在此背景下引入美国慈善信托近似原则相关规范从立法上明确相关原 理和规范方能既遵从捐赠人意愿有效激励捐赠又能充分发挥慈善财产的公益效用从而有效促进 我国慈善事业的发展 

         () 我国近似原则相关立法的现存问题

        其一未见近似原则立法术语从表面上看近似原则似乎是对捐助人原始意思的改变但从本 质上看却是对捐助人慈善意愿的尊重52 目前我国在立法上尚未明确提出近似原则的概念仅有相 关立法条款规定了相关内容主要有信托法 69 72 53公益事业捐赠法 18 54 

基金会管理条例 27 55慈善法 18 42 57 56 信托法中规定信托成立 后发生设立信托时不能预见情形的处理或者信托终止后信托财产的处理,《公益事业捐赠法中规定 确需改变捐赠协议约定的用途的情况的处理,《基金会管理条例中规定接收物资无法用于符合宗旨 用途的做法,《慈善法中慈善项目终止后剩余捐赠财产的处理这些条款内容在一定程度地体现了 近似原则的某些精神但均未明确提出近似原则术语分析我国的立法背景可能存在两种原因: 种是立法者并未考察国外的相关做法而是通过预测或者已经发现捐赠财产在特定情况下无法按照 捐赠人意愿予以使用因而作出了一定的规定; 另一种可能是已经借鉴了美国等国家近似原则的内容但未明确提出近似原则概念不过在笔者看来现有立法中有关近似原则的内容规定应该属于第 一种原因即立法当时并未系统研究借鉴国外的有关近似原则而在慈善法与近似原则内容相 关的法条主要有三个条文其进步在于慈善法一定程度上对慈善捐赠设置了类似于近似原则的内 但是却并未在总则中明确提出近似原则或行政背离原则概念而根据美国经验不论是慈善法人 获得的一般慈善捐赠财产还是通过信托设立的慈善财产在符合特定适用条件的情况下均明确提 出了近似原则和行政背离原则并根据这两个原则对慈善财产作出相关处理作为成文法系国家 国应在慈善事业基本法中就近似原则作出一个明确的界定和纲领性规定慈善法却并未在总则 中予以体现这不能不说是一种遗憾 

        其二相关规定不够全面周延首先近似原则适用范围不够确切当今美国立法对于近似原则 的适用范围不仅包括慈善信托而且包括非营利法人持有的慈善捐赠基金及其他财产近似原则的适 用范围广泛而且行政背离原则又是近似原则的辅助性原则反观我国的情况尽管现有立法对于慈 善信托财产基金会财产和慈善项目终止后剩余捐赠财产在一定范围内允许适用类似近似原则但无 法涵盖慈善信托和基金会运行过程中发生的各类情况。《信托法关于近似原则的适用情况有二: 是信托成立后发生不能预见的情况; 二是当发生慈善信托终止没有信托财产权利归属人或者信托 财产权利归属人是不特定的社会公众。《基金会管理条例仅仅对于物资不能按照基金会宗旨使用进 行了规定其适用范围既没有包括其他慈善财产也没有就慈善财产不能按照捐赠人意愿使用的其他 情况的适用予以规定。《慈善法虽然对慈善组织终止以后和慈善项目终止后捐赠财产有剩余的情况 下作出了类似于近似原则的规定但慈善项目终止是否包括了项目完成了预计任务而终止和项目无 法完成预计任务而终止的情况则不得而知而所谓的慈善项目是否既包括慈善捐赠财产又包括慈善 信托财产也没有详细解释针对非营利性的社会团体和民办非企业单位等其他慈善组织中也没有关 于近似原则相关内容的适用规定同时也未见到适用于慈善财产管理方面的类似于美国行政背离 原则的规定。《信托法 69 条有关变更有关条款的规定是否包括管理条款尚值得商榷即使该条的 含义可以被解释为包括对慈善财产管理方面的变通但也存在适用条件描述不够具体适用范围指向 不明确决定主体有失公正中立等问题信托法在其他相关慈善立法中更未见到有关类似 于美国行政背离原则所涉管理条款的变通性规定其次近似原则适用条件不够周延。《信托法 定慈善信托成立后发生设立时不能预见的情形适用近似原则究竟不能预见包括哪些情况是否包  缩小化或扩大化解释。《公益事业管理法规定确需改变捐赠协议约定的捐赠用途的需要经过捐赠 人同意但是未对无法获得捐赠人同意时如何处理作出规定。《慈善法中对于慈善项目终止后的剩 余捐赠财产适用近似原则而此处的终止如何理解包括何种情况也不得而知道是否既包括了慈善 项目完成以后的剩余慈善财产也包括了慈善项目无法完成尚未完成而导致项目终止的剩余捐赠财 如果对于项目无法完成或尚未完成而剩余的捐赠财产便由慈善组织来决定适用近似原则对慈 善捐赠人的意愿难免有失尊重 

        其三适用程序不够中立灵活美国近似原则的整个发展历史体现出在遵从捐赠人意愿与发挥 慈善财产公益效用之间寻找平衡点在适用近似原则时充分凸显其适用程序的中立性和灵活性 观我国立法虽然对近似原则的相关内容作出了一定的规定但是在捐赠人意愿保障和捐赠财产的充 分发挥方面欠缺灵活性和中立性从而一方面不能充分遵从捐赠人意愿另一方面又影响慈善财产公 益效用的充分发挥首先对捐赠人意愿保障不足。《基金会管理条例规定当接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时由基金会依法拍卖或变卖由慈善组织决定将慈善捐赠财产用于相近的 其他慈善项目决策成本可能比较低但是这种由慈善组织决定缺乏中立机构参与的程序也可能导 致难以最大程度地考量和实现捐赠人意愿同样,《慈善法规定慈善项目实现后剩余财产的规定并 没有涉及征求捐赠人意愿的规定虽然该法对于滥用慈善财产的情况赋予了慈善捐赠人向法院起诉 的权利是对于捐赠人意愿保障的一大突破但这一诉权规定仅限于事后的保障而对于慈善组织不 能按照捐赠协议的约定使用慈善财产并没有关于事先征求捐赠人同意的有关规定而是将决定权赋 予了慈善组织信托法中近似原则的适用是由公益事业管理机构决定或批准但是哪个部门是 公益事业管理机构并未明确且仅仅通过公益事业管理机构来监督和保障实现慈善信托中委托人的 目的也是难担此任其次关于发挥慈善财产公益效用的规定的灵活性不够虽然在我国当前形势 更应该侧重考虑捐赠人意愿以激励慈善捐赠但是目前立法在促进慈善财产公益效用的灵活性 方面尚显不足这首先体现为近似原则的适用程序不够灵活。《信托法规定变更信托条款或者变更 适用目的其决定权或批准权均归公益事业管理机构缺乏替代性处理条款返还条款或小额久远信   》、《   这就可能导致处理慈善财产的实践操作中缺乏效率影响慈善财产的公益效用同时关于慈善财产 管理使用过程中未来情况的考虑不周延不仅可能导致对于捐赠人意愿的保障不足也可能致使慈善 财产的公益效用不能得到有效发挥 

        () 完善我国近似原则相关立法的建议

        其一对近似原则予以统一规定立法应该对近似原则这个基本术语予以统一规定在慈善捐 赠中不论是基金会还是公益信托不论是民办非企业单位还是非营利性的社会团体只要是接受 慈善捐赠从事慈善活动均可纳入近似原则的适用范围并对近似原则的适用条件和适用程序等 方面确立统一的规范性要求同时由于我国慈善事业发展不足更应大力倡导和激励慈善捐赠 这便需要我国立法在捐赠人意愿与公益效用二者平衡的问题上更加侧重对于捐赠人意愿的尊重 和保障以便有效激励慈善捐赠此外鉴于我国现代意义的慈善事业发展历程相对较短有些情 况还估计不足有些问题还没有暴露出来因此我国还应该强化立法的全面性周延性规范性和 可操作性 

        其二全面周延地规定相关内容首先针对慈善信托而言信托成立后发生设立信托时不能预 见的情形不能预见的情形包括哪些情况应该给予一定的解释另一方面即使是信托终止近似原 则的适用也不应该仅仅局限于没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公 众两种情况对于存在信托财产权利人但是因权利人无法确认或者其他原因不能接收慈善信托财 产时也可以适用近似原则来进行处理其次针对慈善捐赠而言对于慈善项目终止后的尚有捐赠 的剩余财产的处理一方面应该对慈善项目终止的情形予以周延性规定或解释另一方面对于项目终 止后剩余捐赠财产的处理也应该根据不同的情况经过不同的决定程序不应该直接由慈善组织决定 如此方能充分体现对于捐赠人意愿的尊重避免因丧失捐赠人信任而影响捐赠积极性当然这些 程序中也应该设定小额或者久远的捐赠财产的灵活性简易程序再次应该针对募捐方案有规定或 者捐赠协议有约定但是捐赠目的无法实施的情况规定相应的处理程序这样便可以避免类似白血病患者石晓燕捐赠余款纠纷案57黄宁顾云诉如师附小余款纠纷案58等纠纷的出现最后我国慈善 立法不仅应就近似原则相关内容予以完善还可以借鉴美国行政背离原则的有关精神针对慈善财产 的管理和投资问题作出类似于美国行政背离原则的规定通过近似原则解决慈善财产使用目的或者 信托目的方面出现的问题通过行政背离原则解决慈善财产行政管理经营或者投资方面出现的问 既要保障慈善捐赠财产的有效利用又要充分凸显对于捐赠人( 委托人) 慈善意愿的尊重 

        其三设定中立灵活的适用程序首先设定中立的近似原则适用程序客观解释和保障捐赠人 意愿现有立法规定对基金会接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时由基金会依法拍卖或 变卖我国慈善法规定慈善项目终止后捐赠财产有剩余的按照募捐方案或者捐赠协议处理; 募捐 方案未规定或者捐赠协议未约定的由慈善组织决定这种决策成本可能小于法院程序但是这种做 法也可能导致慈善组织对于捐赠人捐赠意愿和捐赠人利益的漠视应该考虑在这种程序下能够建立 一个保障捐赠人意愿的制衡机制同时对于受托人不能按照信托文件执行信托的行为只规定了由 监察人向委托人报告并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼而未规定有关委托人的权利立法 应该明确慈善信托中受托人不能按照信托文件执行信托的情况下委托人所享有的具体权利其次 强化对慈善财产利用的灵活性以便充分发挥慈善财产的公益效用对于慈善信托中发生的不能预 见的情况或者信托完成以后剩余财产的利用方面的规定不应该过于机械对于达到一定年限且在一 定数额以下的慈善信托财产可以规定一种灵活的处理程序由受托人向公益事业管理部门提交报告 后,经过一定时间段( 比如参照美国的 60 天,或者更短) 便可将信托财产用于宗旨相同或者相近的慈 善组织或者其他慈善信托这样一方面可以体现对于委托人意愿的尊重另一方面又避免产生高额的 成本当然此类灵活性规定也可适用于向基金会直接捐赠的慈善财产此外立法应该明确无论哪 种情况下适用近似原则慈善捐赠财产必须用于慈善目的以保证发挥慈善财产的公益效用 

结语

        近似原则在美国的整个发展轨迹体现出围绕捐赠人意愿与公共利益二者动态平衡的主线既强 调慈善财产的公益效用又要优先考虑和尊重捐赠人的意愿在这种平衡过程中相关立法也日益体 现出逐步融合的过程当然尽管美国近似原则与行政背离原则的适用内容有所交叉而可能引起困 又因两个原则适用的决定权主要在法院而可能产生过高的司法成本但不能否认美国在慈善捐 赠人与公共利益的动态平衡方面的处理模式为我国处理同样情况提供了有益的参考当出现无法实 现委托人( 捐赠人) 原有捐赠意愿的情况下我国也应确立捐赠人意愿与公共利益之间动态平衡的思想强化立法融合在优先保障实现捐赠人意愿的前提下最大程度地发挥慈善财产的公益效用以达 到激励慈善捐赠促进慈善事业发展的目的当然这还需要我国各界对于慈善立法的广泛研讨与论 以便近似原则能在我国慈善事业中发挥更大的作用

注释:
  〔50〕  黄玥:《我国年度捐赠总额连续两年下降与国际差距依旧悬殊》,http: //news.xinhuanet.com/fortune/2013-09/21/c_125419034. htm,最后访问日期: 2015 年 3 月 30 日.
  〔51〕  英国慈善救助基金会:《世界捐助指数中国排名为何不佳》,http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3030.html,最后访 问日期:2015 年3 月30 日.
  〔52〕  韦祎:《论基金会法人财产运用中的“近似原则”及其适用》,载《法商研究》2009年第3期,第63-69页。
  〔53〕  我国《信托法》第69条规定:公益信托成立后,发生设立信托时不能预见的情形,公益事业管理机构可以根据信托目的,变更信 托文件中的有关条款。第 72 条规定: 公益信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众 的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的
  的公益组织或者其他慈善信托。
  〔54〕  我国《公益事业捐赠法》第18条规定:受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的,应当按照协议约定的用途使用捐赠财产,不得擅自改
  变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的,应当征得捐赠人的同意。
  〔55〕  我国《基金会管理条例》第27条规定:基金会的财产及其他收入受法律保护,任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。基金会应
  当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产; 捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠,根据捐赠协议的约定使用。
  接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。
  〔56〕  我国《慈善法》第18条第2款规定,慈善组织清算后的剩余财产,应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善 组织; 章程未规定的,由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告。第 42 条第 2 款规定,慈善组织违反 捐赠协议约定的用途,滥用捐赠财产的,捐赠人有权要求其改正; 拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法 院提起诉讼。《慈善法》第 57 条规定,慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理; 募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。
  〔57〕 2004年12月,合肥市虹桥小学五年级学生石晓燕身患白血病无钱治疗,在虹桥小学、庐阳区教育局、少先队总队和媒体的倡议 下,筹集到捐款 9 万多元。然而石晓燕病逝,剩下 55 472. 8 元捐款。石晓燕的父母就 5 万元捐款余款归属问题将虹桥小学推上 被告席。合肥市庐阳区人民法院作出一审判决: 驳回原告石继斌、余红武的诉讼请求。同时发出“司法建议”,建议合肥市庐阳 区教育局团委将“捐赠余款 55 472. 8 元转交给慈善或公益事业机构,用于发展相同目的的公益事业”。参见《合肥: 捐款引出“爱 心”官司 捐款余款权属惹争议》,http: / / news. 163. com /05 /0530 /08 /1L04J6TI0001122E. html,最后访问日期: 2015 年 10 月 15 日。
  〔58〕 黄宁、顾云之子黄昊1996年10月被医院确诊为“小儿急性淋巴细胞白血病”,如师附小通过媒体呼吁,筹到捐款241783.65元。 后黄昊病故,除黄昊治疗报销外,筹款结余 70733 元。2001 年 12 月,黄宁、顾云起诉,要求如师附小返还剩余捐款,后撤诉。 2005 年再次诉至法院,如皋市人民法院作出一审判决驳回黄宁、顾云的诉讼请求,10 月江苏省南通市中级人民法院作出终审判 决: 驳回上诉,维持原判。参见《受捐者或其继承人对剩余善款无所有权———南通中院判决黄宁、顾云诉如皋师范学校附属小学 募捐款权属》,http: //www.gdzjtour.com/thread-44383-1-1.html,最后访问日期:2015年10月15日。
出处:《比较法研究》 2016 年第 3 期
 
 
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