“票据的最原始最简单的作用是作为支付手段，代替现金使用。”[ 1 ] 票据产生之初主要是为了实现贸易结算尤其是异地贸易中资金支付的安全、便利。然而，随着经济的飞速发展和票据制度的不断完 善，票据的信用功能、融资功能日渐受到重视，更成为票据之于现金的重要优势所在，票据融资市场也成 为现代金融市场的一个重要组成部分。“由于票据流通性高、具有极强的融资功能，票据融资成为近年 增幅最高、发展最快的一种融资方式。”相对于银行贷款等融资方式，票据贴现的成本较低、效率却更 高，对于急需短期融资的企业而言是一种非常简便快捷的融资途径。银行经营贴现业务不仅可以取得 利息收入，同时，贴现业务资金周转率高、收息时效短、风险小、成本低也完全符合银行经营流动性、盈利 性、效益性、安全性的要求，还能够优化银行信贷资产的结构。各商业银行都在积极开展票据贴现业务， 并在传统业务的基础上不断创新，推出了买方付息贴现1 、协议付息贴现2 、免追索权贴现3 、委托代理贴现4 等新型业务。 

        然而，票据贴现业务在蓬勃发展的同时也出现了许多问题，如交易工具单一、信用风险集中、虚构交易背景、票据掮客违法违规、民间票据融资市场不断扩大等。这些问题在给银行业务经营带来较大风险 的同时，也不利于监管部门对业务的监督管理，已经影响到贴现业务的持续发展。这些问题的出现一方 面与我国信用体系不发达、票据市场发展不完善等体制方面的缺陷密不可分，另一方面是因为现有票据 贴现法律制度无法适应贴现业务在新形势下的快速发展，不完善的法律规定限制了贴现业务发展。故而，立法上要求修改票据法的呼声一直不断，理论界和实务界的争议主要集中在: 现有的法律规定是否不再适应新的经济形势，是否应当增加法定的票据种类，是否允许使用融资性票据，是否采用无因性理 论，是否规定电子票据等。作为开展贴现业务的主要法律依据，中国人民银行制定的相关规章《支付结 算办法》《票据管理实施办法》《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》等虽然对贴现业务的经营主体、 申请人资格、业务办理条件等细节做出了较为具体的规定，但是各规章中的相关规定却并不一致，这也 给实务中业务的操作带来混乱。笔者认为，要解决票据贴现业务中出现的问题，就必须对我国的票据贴 现法律制度进行系统反思，对现有票据贴现法律制度进行修改完善。 

一、我国票据贴现业务的现实困境

        自 1981 年 2 月我国开办第一笔票据贴现业务5，从最初的推广使用到近年来的飞速发展，贴现业务已经历了 30 年的发展历程。票据贴现业务手续简便，使用灵活，周期较短、交易活跃，不仅成为企业 ( 尤其是中小企业) 短期融资的重要工具，也成为银行机构拓展业务领域、扩张市场的工具，同时还是各 类银行机构调控信贷总量、调整资产负债结构、实施流动性管理、提高资金利用率的重要工具，可以说， 贴现业务在企业经营活动和金融市场中都发挥着重要作用。为了适应社会经济活动的要求、优化信贷 资产结构、拓宽资金运用渠道进而扩大盈利空间，各商业银行都积极拓展贴现业务市场，在扩大传统贴 现业务的同时不断发展新的业务形式，票据贴现呈现出良好的发展前景和巨大的发展潜力。然而，在票 据贴现业务快速发展的同时也出现了诸多问题，包括: 在业务品种上银行承兑汇票贴现占据了主导地 位，交易工具较为单一; 利用虚假交易背景办理贴现业务的现象愈演愈烈，甚至出现了专门从事票据包 装生意的票据掮客6; 企业转向民间票据市场融资等。 

        (一) 贴现票据种类单一

        在票据市场成熟发达的国家，票据融资方式灵活，企业既可以通过票据贴现实现融资也可以通过发 行商业票据直接融资，可用于交易的票据种类也较多7。我国票据市场发展起步晚而且尚未成熟，票据 融资主要采用贴现这种传统的方式，而用于贴现的票据又主要是银行承兑汇票，使得本应以商业信用为依托的票据融资完全依赖于银行信用。虽然随着票据市场逐步发展，各商业银行都在不断创新票据产品，但票据市场上交易品种仍然以银行承兑汇票为主，商业承兑汇票所占比重较小。若银行为了追求盈 利而盲目扩大业务规模，就会增加经营风险影响金融稳定; 若银行为了控制风险而过于审慎经营，又会使经营成本过高不利于业务发展。票据融资方式传统、贴现票据种类单一的问题，不仅加大了银行的经 营风险，也不利于发展商业信用，更无法满足经济发展中不断增加的融资需求，影响到我国票据融资市 场的进一步发展。 

        (二) 参与主体少

        综观票据市场上经营贴现业务的主体多为独立的票据专营机构，例如，在美国承担票据专营机构职 能的是商业票据交易商，主要是投资银行; 英国有专门的票据贴现行直接经营贴现业务; 日本由短资公 司充当业务中介机构; 我国台湾地区则通过票券金融公司达成票据买卖交易; 商业银行一般作为交易方 参与贴现业务。但是，我国经营票据贴现业务的主要是经批准的商业银行和政策性银行，其中商业银行 占据主导地位，工商银行、建设银行、农业银行等大型商业银行都纷纷成立了各自的票据专营机构，其他 股份制度商业银行也设立了各自的票据中心，但是这些票据经营机构仍然设立在商业银行系统内部，缺 乏独立于商业银行的专业机构，贴现业务主要针对银行自己的客户在系统内进行，并且交易双方主要是 大型商业银行和大型企业，许多规模较小的银行和其他金融机构无法参与，还有很多对资金有着迫切需求的中小企业也无法通过票据贴现获得融资。参与主体过少使得交易不活跃，影响了票据融资功能的 发挥，也不利于中小企业的经营发展。 

        (三) 融资性票据问题

        根据我国相关法律规定8，用于贴现的票据应当具有真实交易背景。贴现银行在办理业务时必须 对票据的真实交易背景进行审查，包括票据项下的交易合同、增值税发票和商品货运单据等能够证明交 易真实性和票据合法持有的文件，不得为没有真实交易背景的票据办理贴现。但在实践中，不少企业为 了获取低成本融资，向银行提供虚假的交易发票，虚构合同和增值税发票复印件，还有一些企业则通过 自开自贴、关联公司互开互贴的形式套取银行资金9，增加了银行审核难度。银行为了增加票据业务市 场份额、争夺市场利益，在办理业务时也存在故意降低审查标准的现象。有的银行利用业务创新，降低 票据交易利率、放宽承兑贴现标准10; 有的银行名为方便企业和加速资金周转，违反业务操作规定“先贴 后查”; 还有个别银行为争得票源，有光票贴现的现象。 

        虚构交易背景是票据贴现中长期存在的问题，在当前经济形势下更为突出，以虚构交易背景的票据 贴现在一定程度上已经使商业汇票成为纯粹的票据融资工具，融资性票据11通过签发没有真实交易背 景的商业汇票进行承兑和贴现这种形式客观存在。由于没有真实交易背景，票据的最终清偿难以得到 有效保障，票据贴现又主要依赖银行信用，很容易发生企业利用票据循环贴现的做法，增大银行的信贷 风险，而且这种融资性票据的资金链条复杂，资金流向难以监控，也加大了风险控制难度，容易造成票据 空转12、存贷款规模虚增，使信贷规模不能客观反映资金真实状况，这些都给银行的经营管理和监管部 门的监管带来极大的挑战。 

        (四) 票据掮客违法违规

        票据掮客指一些专门从事票据买卖的空壳公司，利用其在票据价格等方面的信息优势13低价收购 银行承兑汇票，并通过制作虚假跟单资料( 包括虚假增值税发票) 对票据进行包装，然后到银行办理贴 现，从中赚取差价14。票据掮客主要有中介类公司和贸易类公司两种类型。中介类公司主要业务是通 过电话与企业、银行沟通寻找票源或在银行大厅揽票，在找到票源线索后，以低于当地银行贴现利率的 价格从企业收集票源，先将贴现资金通过大额支付系统打入客户账户，客户再将银行承兑汇票( 光票) 交给中介公司，掮客通过包装后将票据拿到异地银行申请贴现从中盈利，赚取的利差为向企业收取的贴 现利率高出银行贴现利率的部分15。这类票据在签发承兑环节一般具备真实交易背景，但在贴现环节 的交易背景多属虚构。贸易类公司主要业务是制造票源，一般设有几个空壳公司，便于腾挪，通过设计 交易背景和背书关系制造票源，在一定地区用一定金额的资金循环开票、贴现，一段时间后再换地区重 新循环，循环次数和循环地区越多所赚取的利润越大。这类票据所有的交易背景均为虚构。 

        票据掮客经营业务时通常披着委托代理16的合法外衣，但在实际操作中往往扩大“代理业务”范围，从客户处收取光票，再通过包装跟单资料虚构交易背景去银行贴现赚取利差。票据掮客的存在使一些 企业可以轻易获得无真实交易背景的票据贴现，增大了贴现行对贴现票据真实贸易背景的审核难度，增 加了贴现行的业务成本以及票据贴现业务的风险，还产生了伪造税票等违法违规问题。 

        (五) 民间票据融资非法存在

        民间票据融资是持票人将持有的未到期银行汇票以折现的方式出售给规模较大、实力较强企业或 个人的一种融资方式。在中小企业分布较为广泛的地区，由于中小企业数量多，企业规模偏小，信用等 级不一，中小企业常因提供的资料不齐全、不真实，难以通过银行审查办理贴现业务，从银行融资相对比 较困难。民间票据融资却具有手续简便、当即付款等特点，一般双方约定好利率即可成交，不需要提交 真实的商业交易凭证，于是许多急需资金的中小企业转向民间票据市场17贴现获得融资。一些实力较 强 的 企 业 也 加 入 民 间 市 场 ，把 票 据 出 让 作 为 投 资 手 段 ，通 过 收 购 银 行 承 兑 汇 票 ，或 到 期 解 汇 ，或 转 移 支 付，或利用自身信誉集中到银行贴现，从而获得可观的利润18。 

        民间票据贴现的发展对金融安全和经济发展产生了负面的影响。民间票据贴现具有利率和期限随 意性大、手续不规范等特点，打破了贴现业务正常的竞争环境，不利于银行的正常经营。而且，民间的贴 现形式切断了资金与真实交易的联系，使大量的资金游离于银行体系之外，逃避了有效的金融监管，给 宏观调控政策实施带来更大的困难。同时，民间票据市场的存在是违反我国法律规定的，其信用、信誉 维护机制也欠缺规范，极易引起法律、经济方面的纠纷，进而影响到社会经济秩序的稳定。 

二、票据贴现业务的法律逻辑

        随着市场对票据融资需求的日益增长，前述票据贴现的问题更加突出。贴现业务在发展中暴露出 的诸多问题，反映了我国相关法律规则的缺陷与不足。更进一步而言，票据贴现的法律性质界定不清 楚、票据无因性未得到确认、融资性票据法律地位尴尬等理论问题关涉前述问题的衍生与解决。唯有在 法律逻辑上理顺票据贴现等基础理论问题，方能解决前述问题。 

        (一) 票据贴现的法律性质界定

        根据我国《票据法》第十条第一款的规定，不能在没有真实交易关系和债权债务关系时对票据本身 进行买卖19。因此，票据贴现的法律属性界定实际上关系到其合法性的问题。目前，我国《票据法》中没 有票据贴现的直接规定，票据贴现的法律规范主要存在于中国人民银行制定的部门规章之中，而这些规 章对于票据贴现法律性质的界定也各不相同。《商业汇票暂行管理办法》第二条第二款规定: “贴现是 指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金而贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票 据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。”但在第二十二条又规定: “贴现人应将贴现、转贴 现 纳 入 其 信 贷 总 量 ，并 在 存 贷 比 例 内 考 核 。”从 第 二 条 的 规 定 来 看 ，贴 现 被 认 定 为 转 让 票 据 权 利 的 票 据 行为，但是，从第二十二条的规定来看，贴现又被视作贷款种类之一，在同一规章中对贴现性质就有两种 不同之规定。而 1996 年 6 月中国人民银行发布的《贷款通则》在第二章“贷款种类”的第九条对票据贴 现 作 出 了 规 定 ，“ 票 据 贴 现 系 指 贷 款 人 以 购 买 借 款 人 未 到 期 商 业 票 据 的 方 式 发 放 的 贷 款 ”，一 方 面 将 票 据贴现归为贷款种类之一，一方面又认为贴现是贷款人的购买票据的行为，性质界定十分模糊。 

        我国理论界对于票据贴现的法律性质一直存在争议，主要观点有买卖说和借贷说两种。买卖说认 为 ，票 据 贴 现 指 的 是 “ 资 金 的 需 求 者 ，将 自 已 手 中 未 到 期 的 商 业 票 据 、银 行 承 兑 票 据 ... ... 向 银 行 或 者 贴 现公司要求变成现款，银行或贴现公司( 融资公司) 收进这些未到期的票据......按票面金额扣除贴现日 以后的利息给付现款，到票据到期时再向出票人收款”。票据的持票人以未到期票据向银行申请贴 现 时 ，是 想 要 通 过 转 让 自 己 持 有 的 票 据 来 取 得 票 据 款 项 ，银 行 则 为 取 得 利 息 收 入 而 愿 意 买 入 票 据 ，“ 票 据贴现就是未到期票据的买卖”。而借贷说则认为，贴现的本质是以票据为担保的借贷。“其真意乃借款人与银行约定将融资客票以让与担保方式，即依背书转让予银行以供担保，俟票据届期时，再由融 资银行以执票人身份提示领取票款抵偿债务”。贴现实际上是银行贷款的一种特殊形式。“之所以 说贴现行为是一种特殊的贷款形式，是因为贴现人此种贷款的回收，是通过行使票据权利而实现的，即 一般是通过向票据的主债务人即承兑人提示付款而实现的，而不像普通贷款那样是由贷款人返还，当 然，如果贴现人取得该票据但其票据权利被否认而不能要求票据债务人承担责任，仍然有权向贴现申请 人请求返还资金，另外，此种贷款形式的特殊性还在于，所有的票据债务人都对到期能够清偿款项承担 连带责任，因此是一种比较安全的贷款形式。”银行实务界多主张此说。

        从票据贴现实务操作来看，票据贴现确实主要包括两个环节: 一是申请人与银行达成贴现的合意; 二是申请人把票据背书转让给贴现银行，贴现银行支付贴现票款。但在第一个环节，申请人与银行就贴 现 达 成 的 合 意 并 非 借 款 ，而 是 票 据 买 卖 。 根 据 我 国 《 合 同 法 》第 一 百 六 十 九 条 的 规 定 ，借 款 人 的 义 务 就 是到期返还借款并支付利息20。而在票据贴现中，贴现申请人并不负有到期返还其取得的贴现款项的 义务，申请人的义务是将票据背书转让给贴现银行并支付贴现利息( 一般由银行直接从票据款项中扣 除) ，贴现银行的义务则是支付票据款项从而取得票据所有权。可见，贴现合同双方的权利义务与借款 合同中贷款人、借款人的权利义务有着本质的区别。此外，根据《合同法》第二百条的规定: “借款的利 息不得预先在本金中扣除”。而贴现时，银行在支付贴现款项给贴现申请人时就扣除了贴现利息。如 果贴现申请人与贴现银行之间是借款合同关系，则银行扣除贴现利息的做法就违反了《合同法》的规 定，可能影响贴现合同的法律效力，将贴现合同视为借贷合同不仅不符合借款合同的法律特征，也不利 于贴现双方利益的实现。正如有学者指出的，“从形式上看，确实是贴现人审查合格后扣除相应的利息 及 费 用 向 贴 现 申 请 人 支 付 贴 现 款 ，贴 现 申 请 人 将 票 据 背 书 转 让 给 贴 现 人 ，符 合 买 卖 合 同 的 特 征 。”[ 7 ] 贴 现的法律性质实为票据买卖，即在贴现银行与贴现申请人之间成立了票据买卖合同。 

        我国立法和实务中对贴现法律性质的认定也开始摒弃贷款说而倾向买卖说。2001 年 7 月 24 日中 国 人 民 银 行 发 布 《 关 于 切 实 加 强 商 业 汇 票 承 兑 、贴 现 和 再 贴 现 业 务 管 理 的 通 知 》，其 中 规 定 对 票 据 贴 现 和转贴现业务实行单独考核，“票据融资”不再计入金融机构的存贷比例考核，这实际上否定了《暂行管 理办法》第二十二条将贴现、转贴现纳入贴现人信贷总量，在存贷比例内考核的规定。2004 年 4 月，人 民银行和中国银监会联合发布了修改的《贷款通则( 征求意见稿) 》，在第二章中仍对贷款种类进行了划 分，但是删除了原来对票据贴现的规定21，不再将贴现列为贷款的种类之一，但也没有对其性质做明确 规定。该意见稿虽然没有对贴现的法律性质做出界定，但至少也摒弃了原来将贴现作为贷款种类之一 的规定。2004 年 6 月中国工商银行的《中国工商银行票据营业部商业汇票买入业务办理标准》更是首 次将票据资产区别于信贷资产进行专门管理。