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私募基金管理人义务统合论(上)
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上传时间:2017/8/28
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关键词: 私募基金 管理人 信义义务 信义法
内容提要: 我国对私募基金管理人义务的规制分散于多部法律法规之中,不但形式上有所抵牾,内容上亦存在严重脱漏,亟待作出追根溯源式的统合。私募基金与信义法在架构上的契合,使得信义义务成为管理人义务的核心。而信义义务的情景依存性又带来了裁判的不确定性,为此,管理人义务一方面应根据私募基金的独特性及其运作流程加以类型化,另一方面应从法院的角度梳理相关裁判审查机制,最终建立起一套普适性、操作性和开放性兼备的 私募基金管理人义务体系。

         2013 6 1 日生效的 证券投资基金法首次将 非公开募集基金私募基金正式纳入我国法律体系中而随着 2014 8 21 私募投资基金监督管理暂行办法 ( 以下称私募基金管理办法) 的实施登记备案合格投资人募资规范所构成的私募基金监管框架基本齐备不过令人遗憾的是这些由中国证监会出台的一系列制度仍立足于私募基金的外部行政管理缺乏理解其内部民事关系的眼力从而导致 私募基金管理办法———这一私募基金的首部全国性法规既没有终结多部法律纠葛不清的局面也无法为利益受损的投资人提供更广泛和更有力 的民事救济通道而如何在持续强化监管机构 公共执法 ( public enforcement) ”之余不断激活私人执法 ( private enforcement) ”1不仅是完善我国私募基金法律制度的需要更是平衡扩张性的 行政力量建立发达金融市场的关键一环2 为此笔者立基于体系化私募基金管理人义务来加强 投资人保障的思路通过规则梳理和理论探寻尝试回答管理人义务为何统合能否统合和如何统合三大疑难以期为我国私募基金的规则制定与司法适用提供有意义的参考

我国私募基金管理人义务概观: 统合之必要

        () 私募基金的三种法律形式

        作为一种以非公开发行方式募集设立的集合投资工具私募基金并不是一个边界清晰的法律概念相反它在法律上有着纷繁多样的组织结构根据 私募基金管理办法20 条所列明的募集文件种类以及 证券投资基金法2 94 条和第 154 条的规定我国私募基金可采用 契约制公司制有限合伙制3

        所谓 契约制即以基金合同为载体的私募基金形式它由投资人与基金管理人基金托管人 ( 如有) 签署的一系列协议 ( 基金合同) 而成立各方权利义务亦据此划定: 投资人通过基金 合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权托管人对基金财产予以保管并收取报酬投 资人则享有基金财产的相关收益鉴于 证券投资基金法5 条规定了基金财产独立性并由 此确立了其作为 信托法特别法的地位4 契约制基金应遵循信托法理在投资人和管理人 之间形成信托法上 委托人受托人的法律关系故而契约制基金又可名为 信托制基金5 尽管如此契约制基金毕竟不具有法律资格仍存在着基金资产与受托人自身资产相 混淆乃至被侵占的风险公司制从而成为另一种选择

        所谓 公司制即以公司为载体的私募基金形式作为独立的法律主体公司制基金对 外以自己名义行使各项权利并承担义务对内则由作为公司管理层的管理人进行运营决策基于公 司法原理无论管理人担任董事抑或经理其基金事务的管理权均有赖于法定的组织架构及公司的 委托行为6 因此管理人和公司之间固然准用民法中的委托但毕竟有着不同的历史路径和目的 导向我国台湾地区学者陈自强教授用 商事代理称之7 然则投资人又居于何等地位? 由于 投资人意在投资收益而非参与公司管理加之缺乏技能时间和精力所以虽然投资人系公司 的最终所有人和风险承担者但实际上却处于被动受益人的位置从而沦为公司的 旁观者投 资人在公司层面的退出使得公司和管理人的委托关系形如虚设这反过来强化了投资人对管理人 的监督机制在此情形下投资人对公司的掌控得透过管理人以经济学中 委托代理模式完 成投资人和管理人进而呈现出 委托人代理人的二元结构我国的 公司制基金肇始于 2005 创业投资企业管理暂行办法》,但设立和运作过于严格与私募基金的禀赋并不吻合随 着 2005 年和 2013 年两次公司法修改投资人和管理人能通过公司章程灵活约定出资数额期限以 及分红比例之前困扰 公司制基金的收益分配和出资限制问题得以部分消解即便如此相 对于 有限合伙制基金它却始终存在无法弥补的劣势那就是投资人层面和公司层面的 双 重征税负担

        所谓 有限合伙制即以有限合伙企业为载体的私募基金形式根据我国 合伙企业法》, 有限合伙制基金由普通合伙人与有限合伙人组成其中普通合伙人系管理人负责基金经营并 以全部财产对基金债务承担无限连带责任; 有限合伙人系投资人不参与基金运作只在出资额限 度内对基金债务承担有限责任2006 年我国引入 有限合伙制度以来它就凭借着设立简 易退出顺畅操作灵活和税务优势一举成为私募基金的主流选择人们相信有限合伙制基金实 现了 投资者投知者最佳结合: 对于前者而言有限责任满足了他们实现资本增值与规避风险的两大需求同时穿透合伙企业的征税方式降低了税负; 对于后者而言他们只需象征性地 投入少量资本 ( 一般占到募集资本总额的 1% ~ 2% ) 便可获得基金超额收益 12% ~ 20% 的份额有限合伙制基金特殊的管理和资产结构使其所有和控制再次分离管理人由此具备了一种 类 受托人的性质8

        () 私募基金管理人的法定义务

        基金管理人的法定义务因私募基金的法律形式而异根据特定法律与特定基金类型的关系远 近我们将规范私募基金管理人义务的法规区分为 一般法源特别法源” ( 参见表 1) 以 便做出更全面和更细致的梳理

 

        1.一般法源下的管理人义务

        首先在契约制基金中合同法第二十一章 委托合同之规定作为受托人的管理 人应当按照投资人或基金的要求亲自进行基金管理 ( 399 400 ) 定期或不定期地向投 资人或基金报告基金运营情况 ( 401 ) 并及时转交基金资产的收益(404 ) 因管理人 过错给投资人或基金造成损失的应承担赔偿责任 (406 )

        其次针对公司制基金,《公司法对其管理人义务的规定集中在第六章 董事监事高级 管理人员的资格和义务据此管理人应当遵守法律行政法规和公司章程对私募基金负 有忠实义务和勤勉义务 ( 147 ) 并不得从事如下行为: ( 1) 挪用基金财产; ( 2) 将基金财产 以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; ( 3) 违反公司章程的规定未经股东会或董事 会同意将资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; ( 4) 违反公司章程的规定或者未经 股东会同意与基金订立合同或者进行交易; ( 5) 未经股东会同意利用职务便利为自己或者他 人谋取属于基金的商业机会自营或者为他人经营本基金同类的业务; ( 6) 接受他人与基金交易 的佣金归为己有; ( 7) 擅自披露公司秘密; ( 8) 违反对基金忠实义务的其他行为 ( 148 ) 管 理人违反上述禁止义务的收入应归公司所有违反法律行政法规或公司章程给公司造成损失 的应当承担赔偿责任另据 创业投资企业管理暂行办法》,作为管理机构管理人应当按照行 政法规进行投资运作督促基金按时提交年度财务报告与业务报告并及时报告修改公司章程等重 要法律文件增减资本分立与合并高级管理人员变更清算与结业等重大事项

        最后就有限合伙制基金而言, 《合伙企业法对作为普通合伙人的管理人义务并未直接规 定不过根据第 60 条的准用条款管理人不得自营或者同他人合作经营与本基金相竞争的业务; 不得同本基金进行交易; 不得从事损害基金利益的活动

        2.特别法源下的管理人义务

        私募基金与公募基金一起构成了 证券投资基金法所规制的两大投资基金类型证券投 资基金法亦反映了投资基金作为一种, , , , 独特信托产品的特性在此意义上, 《信托法为投资基金构 建了基本的法律平台综合 私募投资基金监督管理办法》 《私募投资基金管理人登记和基金备案办 法》 《证券投资基金法》《信托法》,管理人应为投资人的最大利益从事私募活动恪尽职守诚实信用谨慎勤勉亲自有效管理 (私募基金管理办法4 、 《证券投资基金法9 、 《信托法2530 ) ; 将基金财产与其固有财产分别管理分别记账并将不同基金的财产分别管理分别记账不得混同 ( 信托法29 、《证券投资基金法5 、《私募基金管理办法23 条第 1 ) ; 应如实向投资人披露基金投资资产负债投资收益分配基金承担的费用和业绩报酬可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资人合法权益的其他重大信息( 私募基金管理办法24 ) 妥善保存私募基金投资决策交易和投资人适当性管理等方面的记录及其他相关资料并对该资 料保密 ( 私募基金管理办法26 、《证券投资基金法96 、《信托法33 ) ; 应当公 平对待其管理的不同基金建立防范利益输送和利益冲突的机制 ( 私募基金管理办法22 23 条第 2 ) 除上述积极义务外管理人还负有以下消极义务即不得 ( 1) 向合格投资人之外的 单位和个人募集资金向不特定对象宣传推介; ( 2) 向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收 益; ( 3) 利用基金财产或者职务之便为本人或者投资人以外的人牟取利益进行利益输送; ( 4) 将其固有财产与基金财产进行交易; ( 5) 侵占挪用基金财产; ( 6) 泄露因职务便利获取的未公开 信息利用该信息从事或者明示暗示他人从事相关的交易活动; ( 7) 从事损害基金财产和投资人利 益的投资活动; ( 8) 玩忽职守不按照规定履行职责; ( 9) 从事内幕交易操纵交易价格及其他不 正当交易活动 ( 信托法2628 ,《证券投资基金法92 ,《私募基金管理办法14 1523 ) 管理人违反 证券投资基金法给投资人造成损害的依法承担赔偿责任 ( 私募基金 管理办法40 、《证券投资基金法146 、《信托法22 ) 管理人违反基金设立目的 处分基金财产或者因违背管理职责利用基金为自己谋取利益的所得利益归入基金财产 ( 信托 法26 、《证券投资基金法130 )

        () 我国私募基金管理人义务之检讨

        面对我国纷繁杂乱的管理人义务我们可以借用韦伯的 形式合理性实质合理性的棱镜加以检讨

        以 形式合理性为标准10 我国关于管理人义务的立法首先缺乏明确的可预见的包容性的普遍规则例如尽管多项法规均规定了 谨慎勤勉义务但该义务的尺度高低却并无统一认识其次我国关于合伙人义务无法被整合成一个逻辑清晰毫无矛盾的融贯体系现有立法一方面叠床架屋地规定了大量重复性规定另一方面又错失了若干关键性内容举其要者作为管理人的首要义务忠实义务”———无私忠诚地为投资人和基金最大利益行事———只出现在 公司法私募基金管理办法》 《证券投资基金法中仅用 诚实信用代之未考虑到后者旨在当事人双方利益的平衡11与强调单方利益的忠实义务判然有别12不仅如此,《公司法不能理 解投资人与管理人实质上的委托代理关系以至无视了管理人义务指向主体的双重性———公司和 投资人此外从违反管理人义务产生的后果看投资人或基金的损害赔偿请求权 ( 损害赔偿责 任) 和归入权 ( 利润剥夺责任) 能否以及如何兼容适用仍有待逻辑上和学理上的厘清13 

        实质合理性为标准我国管理人义务的立法多少违背了 立法者不是制造法律而仅 仅是在表述法律”( 马克思语) 的告诫质言之既然法律旨在调整社会生活那么其就必须遵循 其所调整领域的关系和法则此即 事物本质 ( natura rerum) ” 之含义作为一种具体自然法事物本质要求法律着力揭示社会现实中既存的内部秩序最大程度地反映事物自身的逻辑体系14以此观之当下将基金管理人托管人和销售机构一体规制的做法全然未能将管理人区隔开来忽略了因其特殊地位所衍生的特殊风险和责任更重要的是除了必须向合格投资人募 集不得向不特定对象推介私募基金和公募基金的管理人在义务上几乎一致这不但直接有悖于事物本质的 类型化思维还没有认识到私募基金和公募基金之别实为投资 ( 投机) 领域市场领域之别: 15前者系 富人的游戏后者是普罗大众的理财渠道因此公募基金应以 金融消费者保护为抓手对管理人施加严苛义务; 相反私募基金的投资人均 具 有 商 务 知 识 和 经 验 有 能 力 评 估 投 资 价 值 和 风 险 16 其 应 贯 彻 充 分 自 治 和 宽 松 监 管 的 原 则 从 而 在投资人收益和管理人风险之间达致平衡

         我国私募基金管理人义务在 形式合理性实质合理性上的双重缺陷亟待作出追根 溯源式的统合: 一方面丰富和细化规则以消除不同法律部门之间的矛盾另一方面抽象和提炼出 原理以回应现代金融社会近乎无穷的变化遗憾的是本应作为私募基金母法的 信托法因诸多原因难当统合的重任一则我国对 信托的界定远较英美法系狭窄无论是公司制基金还是有限合伙制基金都不在 信托法的射程之内二则,《信托法的内容过于宽泛无法精 确把握私募基金的特殊性此外,《信托法忠实义务语焉不详不足以成为一般性法律原则职是之故笔者试图在更广泛和更深入的层面上对管理人义务作出回应以期在整体性理解的 基础上建构我国管理人义务的法律体系

注释:
   1 关于 “公共执法” 和 “私人执法”,参见 [美] 爱德华 L. 格莱泽、安德烈·施莱弗: 《监管型政府的崛起》,载 《比较》 ( 第 2 辑) ,中信出版社 2003 年版,第 51—65 页。
  2 参见 Rafael La Porta,Florencio Lopez - de - Silanes,Andrei Shleifer and Robert W. Vishny,What Works in Securities Law,61 Journal of Finance ( 2006) ,pp. 1—31.
  3 这也是世界各国的通例。参见 IOSCO,Examination of Governance for Collective Investment Schemes Consultation Report,2005,at IOSCO: http: / /www. iosco. org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD183. pdf,最后访问时间: 2015 年 8 月 1 日。
  4 施天涛、周勤: 《商事信托: 制度特性、功能实现与立法调整》,载 《清华法学》2008 年第 2 期,第 122 页。
  5 参见刘健钧: 《投资基金法修订若干问题的探讨》,载 《证券市场导报》2009 年第 12 期,第 5 页。
  6 参见邓峰: 《公司利益缺失下的利益冲突规则》,载 《法学家》2009 年第 4 期,第 80 页。
  7 陈自强: 《代理权与经理权之间: 民商合一与民商分立》,北京大学出版社 2010 年版,第 151 页。
  8 吴晓灵: 《投资基金法的理论与实践———兼论投资基金法的修订与完善》,上海三联出版社 2011 年版,第 21 页。
  9 鉴于 2013 年 《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》 将私募基金的监管权赋予了中国证监会,从而终结了国家发 改委与证监会之间的权力之争。因此,这里不再列入国家发改委制定的 《进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案工作 的通知》 和 《关于促进股权投资企业规范发展的通知》。
  10 [德] 马克斯·韦伯: 《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社 2005 年版,第 26—27 页。
  11此为诚实信用之通说。参见梁慧星: 《诚实信用原则与漏洞补充》,载 《民商法论丛》 ( 第 2 卷) ,法律出版社 1994 年版,第 63 页。
  12 参见沈达明: 《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社 1997 年版,第 191 页。
  13 关于两种责任的分析,参见朱岩: 《利润剥夺的请求权基础》,载 《法商研究》2011 年第 3 期,第 137—145 页。
  14 [德] 阿尔图·考夫曼、[德] 温弗里德·哈斯默尔: 《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002 年版,第 250—251 页。
  15 参见高艳东: 《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越: 吴英案的罪与罚》,载 《中外法学》2012 年第 2 期,第 415—417 页。
  16 参见美国证券交易委员会在 Rule 506 of Regulation D 对私募发行对象的界定。
出处:《北方法学》2016年第2期
 
 
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