2013 年 6 月 1 日生效的 《证券投资基金法》 首次将 “非公开募集基金” 即 “私募基金” 正式纳入我国法律体系中，而随着 2014 年 8 月 21 日 《私募投资基金监督管理暂行办法》 ( 以下称《私募基金管理办法》) 的实施，登记备案、合格投资人、募资规范所构成的私募基金监管框架基本齐备。不过，令人遗憾的是，这些由中国证监会出台的一系列制度仍立足于私募基金的外部行政管理，缺乏理解其内部民事关系的眼力，从而导致 《私募基金管理办法》———这一私募基金的首部全国性法规既没有终结多部法律纠葛不清的局面，也无法为利益受损的投资人提供更广泛和更有力 的民事救济通道。而如何在持续强化监管机构 “公共执法 ( public enforcement) ”之余，不断激活“私人执法 ( private enforcement) ”，1不仅是完善我国私募基金法律制度的需要，更是平衡扩张性的 行政力量、建立发达金融市场的关键一环。2 为此，笔者立基于体系化私募基金管理人义务来加强 投资人保障的思路，通过规则梳理和理论探寻，尝试回答管理人义务为何统合、能否统合和如何统合三大疑难，以期为我国私募基金的规则制定与司法适用提供有意义的参考。

一、我国私募基金管理人义务概观: 统合之必要

        (一) 私募基金的三种法律形式

        作为一种以非公开发行方式募集设立的集合投资工具，私募基金并不是一个边界清晰的法律概念，相反，它在法律上有着纷繁多样的组织结构。根据 《私募基金管理办法》 第 20 条所列明的募集文件种类以及 《证券投资基金法》第 2 条、第 94 条和第 154 条的规定，我国私募基金可采用 “契约制”、“公司制”和 “有限合伙制”。3

        所谓 “契约制”，即以基金合同为载体的私募基金形式。它由投资人与基金管理人、基金托管人 ( 如有) 签署的一系列协议 ( 基金合同) 而成立，各方权利义务亦据此划定: 投资人通过基金 合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权，托管人对基金财产予以保管并收取报酬，投 资人则享有基金财产的相关收益。鉴于 《证券投资基金法》 第 5 条规定了基金财产独立性，并由 此确立了其作为 《信托法》特别法的地位，4 “契约制”基金应遵循信托法理，在投资人和管理人 之间形成信托法上 “委托人—受托人”的法律关系。故而， “契约制”基金又可名为 “信托制” 基金。5 尽管如此，“契约制” 基金毕竟不具有法律资格，仍存在着基金资产与受托人自身资产相 混淆乃至被侵占的风险，“公司制” 从而成为另一种选择。

        所谓 “公司制”，即以公司为载体的私募基金形式。作为独立的法律主体， “公司制” 基金对 外以自己名义行使各项权利并承担义务，对内则由作为公司管理层的管理人进行运营决策。基于公 司法原理，无论管理人担任董事抑或经理，其基金事务的管理权均有赖于法定的组织架构及公司的 委托行为。6 因此，管理人和公司之间固然准用民法中的委托，但毕竟有着不同的历史路径和目的 导向，我国台湾地区学者陈自强教授用 “商事代理” 称之。7 然则，投资人又居于何等地位? 由于 投资人意在投资收益，而非参与公司管理，加之缺乏技能、时间和精力，所以，虽然投资人系公司 的最终所有人和风险承担者，但实际上却处于被动受益人的位置，从而沦为公司的 “旁观者”。投 资人在公司层面的退出，使得公司和管理人的委托关系形如虚设，这反过来强化了投资人对管理人 的监督机制。在此情形下，投资人对公司的掌控得透过管理人以经济学中 “委托—代理”模式完 成，投资人和管理人进而呈现出 “委托人—代理人” 的二元结构。我国的 “公司制” 基金肇始于 2005 年 《创业投资企业管理暂行办法》，但设立和运作过于严格，与私募基金的禀赋并不吻合。随 着 2005 年和 2013 年两次公司法修改，投资人和管理人能通过公司章程灵活约定出资数额、期限以 及分红比例，之前困扰 “公司制”基金的收益分配和出资限制问题得以部分消解。即便如此，相 对于 “有限合伙制”基金，它却始终存在无法弥补的劣势，那就是投资人层面和公司层面的 “双 重征税负担”。

        所谓 “有限合伙制”，即以有限合伙企业为载体的私募基金形式。根据我国 《合伙企业法》， 有限合伙制基金由普通合伙人与有限合伙人组成。其中，普通合伙人系管理人，负责基金经营，并 以全部财产对基金债务承担无限连带责任; 有限合伙人系投资人，不参与基金运作，只在出资额限 度内对基金债务承担有限责任。自 2006 年我国引入 “有限合伙制度” 以来，它就凭借着设立简 易、退出顺畅、操作灵活和税务优势，一举成为私募基金的主流选择。人们相信有限合伙制基金实 现了 “投资者”与 “投知者”最佳结合: 对于前者而言，有限责任满足了他们实现资本增值与规避风险的两大需求，同时穿透合伙企业的征税方式降低了税负; 对于后者而言，他们只需象征性地 投入少量资本 ( 一般占到募集资本总额的 1% ~ 2% ) ，便可获得基金超额收益 12% ~ 20% 的份额。 有限合伙制基金特殊的管理和资产结构，使其所有和控制再次分离，管理人由此具备了一种 “类 受托人” 的性质。8

        (二) 私募基金管理人的法定义务

        基金管理人的法定义务因私募基金的法律形式而异。根据特定法律与特定基金类型的关系远 近，我们将规范私募基金管理人义务的法规区分为 “一般法源”和 “特别法源” ( 参见表 1) ，以 便做出更全面和更细致的梳理。

        1.一般法源下的管理人义务

        首先，在契约制基金中，依 《合同法》第二十一章 “委托合同”之规定，作为受托人的管理 人应当按照投资人或基金的要求亲自进行基金管理 ( 第 399 条、第 400 条) ，定期或不定期地向投 资人或基金报告基金运营情况 ( 第 401 条) ，并及时转交基金资产的收益(第 404 条) 。因管理人 过错给投资人或基金造成损失的，应承担赔偿责任 (第 406 条) 。

        其次，针对公司制基金，《公司法》对其管理人义务的规定集中在第六章 “董事、监事、高级 管理人员的资格和义务” 中。据此，管理人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对私募基金负 有忠实义务和勤勉义务 ( 第 147 条) ，并不得从事如下行为: ( 1) 挪用基金财产; ( 2) 将基金财产 以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; ( 3) 违反公司章程的规定，未经股东会或董事 会同意，将资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; ( 4) 违反公司章程的规定或者未经 股东会同意，与基金订立合同或者进行交易; ( 5) 未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他 人谋取属于基金的商业机会，自营或者为他人经营本基金同类的业务; ( 6) 接受他人与基金交易 的佣金归为己有; ( 7) 擅自披露公司秘密; ( 8) 违反对基金忠实义务的其他行为 ( 第 148 条) 。管 理人违反上述禁止义务的，收入应归公司所有，违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失 的，应当承担赔偿责任。另据 《创业投资企业管理暂行办法》，作为管理机构，管理人应当按照行 政法规进行投资运作，督促基金按时提交年度财务报告与业务报告，并及时报告修改公司章程等重 要法律文件、增减资本、分立与合并、高级管理人员变更、清算与结业等重大事项。

        最后，就有限合伙制基金而言， 《合伙企业法》 对作为普通合伙人的管理人义务并未直接规 定。不过，根据第 60 条的准用条款，管理人不得自营或者同他人合作经营与本基金相竞争的业务; 不得同本基金进行交易; 不得从事损害基金利益的活动。

        2.特别法源下的管理人义务

        私募基金与公募基金一起构成了 《证券投资基金法》所规制的两大投资基金类型，而 《证券投 资基金法》 亦反映了投资基金作为一种, , , , 独特信托产品的特性，在此意义上， 《信托法》 为投资基金构 建了基本的法律平台。综合 《私募投资基金监督管理办法》 《私募投资基金管理人登记和基金备案办 法》 《证券投资基金法》《信托法》，管理人应为投资人的最大利益从事私募活动，恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉、亲自有效管理 (《私募基金管理办法》 第 4 条、 《证券投资基金法》 第 9 条、 《信托法》第 25、30 条) ; 将基金财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同基金的财产分别管理、 分别记账，不得混同 ( 《信托法》 第 29 条、《证券投资基金法》 第 5 条、《私募基金管理办法》 第 23 条第 1 项) ; 应如实向投资人披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、 可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资人合法权益的其他重大信息( 《私募基金管理办法》第24 条) ，妥善保存私募基金投资决策交易和投资人适当性管理等方面的记录及其他相关资料，并对该资 料保密 ( 《私募基金管理办法》第26 条、《证券投资基金法》第96 条、《信托法》第33 条) ; 应当公 平对待其管理的不同基金，建立防范利益输送和利益冲突的机制 ( 《私募基金管理办法》第22 条、第 23 条第 2 项) 。除上述积极义务外，管理人还负有以下消极义务，即不得 ( 1) 向合格投资人之外的 单位和个人募集资金、向不特定对象宣传推介; ( 2) 向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收 益; ( 3) 利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资人以外的人牟取利益，进行利益输送; ( 4) 将其固有财产与基金财产进行交易; ( 5) 侵占、挪用基金财产; ( 6) 泄露因职务便利获取的未公开 信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动; ( 7) 从事损害基金财产和投资人利 益的投资活动; ( 8) 玩忽职守，不按照规定履行职责; ( 9) 从事内幕交易、操纵交易价格及其他不 正当交易活动 ( 《信托法》第 26、28 条，《证券投资基金法》第 92 条，《私募基金管理办法》第 14、 15、23 条) 。管理人违反 《证券投资基金法》给投资人造成损害的，依法承担赔偿责任 ( 《私募基金 管理办法》 第 40 条、《证券投资基金法》 第 146 条、《信托法》 第 22 条) 。管理人违反基金设立目的 处分基金财产或者因违背管理职责，利用基金为自己谋取利益的，所得利益归入基金财产 ( 《信托 法》第 26 条、《证券投资基金法》第 130 条) 。

        (三) 我国私募基金管理人义务之检讨

        面对我国纷繁杂乱的管理人义务，我们可以借用韦伯的 “形式合理性”与 “实质合理性”的棱镜加以检讨。

        以 “形式合理性”为标准，10 我国关于管理人义务的立法首先缺乏明确的、可预见的、包容性的普遍规则。例如，尽管多项法规均规定了 “谨慎勤勉义务”，但该义务的尺度高低却并无统一认识。其次，我国关于合伙人义务无法被整合成一个逻辑清晰、毫无矛盾的融贯体系。现有立法一方面叠床架屋地规定了大量重复性规定，另一方面又错失了若干关键性内容。举其要者，作为管理人的首要义务，“忠实义务”———无私忠诚地为投资人和基金最大利益行事———只出现在 《公司法》中，而 《私募基金管理办法》 《证券投资基金法》 中仅用 “诚实信用” 代之，未考虑到后者旨在当事人双方利益的平衡，¹¹与强调单方利益的忠实义务判然有别。¹²不仅如此，《公司法》不能理 解投资人与管理人实质上的委托—代理关系，以至无视了管理人义务指向主体的双重性———公司和 投资人。此外，从违反管理人义务产生的后果看，投资人或基金的损害赔偿请求权 ( 损害赔偿责 任) 和归入权 ( 利润剥夺责任) 能否以及如何兼容适用，仍有待逻辑上和学理上的厘清。¹³ 

        以 “实质合理性”为标准，我国管理人义务的立法多少违背了 “立法者不是制造法律，而仅 仅是在表述法律”( 马克思语) 的告诫。质言之，既然法律旨在调整社会生活，那么其就必须遵循 其所调整领域的关系和法则，此即 “事物本质 ( natura rerum) ” 之含义。作为一种具体自然法，“事物本质”要求法律着力揭示社会现实中既存的内部秩序，最大程度地反映事物自身的逻辑体系。¹⁴以此观之，当下将基金管理人、托管人和销售机构一体规制的做法，全然未能将管理人区隔开来，忽略了因其特殊地位所衍生的特殊风险和责任。更重要的是，除了“必须向合格投资人募 集、不得向不特定对象推介”外，私募基金和公募基金的管理人在义务上几乎一致，这不但直接有悖于事物本质的 “类型化”思维，还没有认识到私募基金和公募基金之别实为“投资 ( 投机) 领域”与 “市场领域”之别: ¹⁵前者系 “富人的游戏”，后者是普罗大众的理财渠道。因此，公募基金应以 “金融消费者保护”为抓手，对管理人施加严苛义务; 相反，私募基金的投资人均 “具 有 商 务 知 识 和 经 验 ， 有 能 力 评 估 投 资 价 值 和 风 险 ”，¹⁶ 其 应 贯 彻 充 分 自 治 和 宽 松 监 管 的 原 则 ， 从 而 在投资人收益和管理人风险之间达致平衡。

         我国私募基金管理人义务在 “形式合理性” 和 “实质合理性” 上的双重缺陷，亟待作出追根 溯源式的统合: 一方面丰富和细化规则，以消除不同法律部门之间的矛盾，另一方面抽象和提炼出 原理，以回应现代金融社会近乎无穷的变化。遗憾的是，本应作为私募基金母法的 《信托法》因诸多原因难当统合的重任。一则，我国对 “信托”的界定远较英美法系狭窄，无论是公司制基金， 还是有限合伙制基金，都不在 《信托法》的射程之内。二则，《信托法》的内容过于宽泛，无法精 确把握私募基金的特殊性。此外，《信托法》对 “忠实义务”语焉不详，不足以成为一般性法律原则。职是之故，笔者试图在更广泛和更深入的层面上对管理人义务作出回应，以期在整体性理解的 基础上建构我国管理人义务的法律体系。