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私募基金管理人义务统合论(下)
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上传时间:2017/8/28
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关键词: 私募基金 管理人 信义义务 信义法
内容提要: 我国对私募基金管理人义务的规制分散于多部法律法规之中,不但形式上有所抵牾,内容上亦存在严重脱漏,亟待作出追根溯源式的统合。私募基金与信义法在架构上的契合,使得信义义务成为管理人义务的核心。而信义义务的情景依存性又带来了裁判的不确定性,为此,管理人义务一方面应根据私募基金的独特性及其运作流程加以类型化,另一方面应从法院的角度梳理相关裁判审查机制,最终建立起一套普适性、操作性和开放性兼备的 私募基金管理人义务体系。

         () 勤勉义务

        虽然管理人的一般 谨慎勤勉义务早已在我国树立但其行为标准和具体内容尚无定论。 《合同法信托法多从罗马法的 善良家父标准出发要求受托人应超出处理自己事务付出的努力承担更高的注意义务即采用 轻过失标准。 《公司法》 则将考虑与其同等地 位的人在类似情况下可能做出的判断作为董事勤勉义务的依据45据此可推知管理人勤勉与否应衡诸相当知识和经验之人对于一定事件所能注意者加以客观评判至于其在主观上有无该等 知识或经验在所不问此为 抽象的轻过失标准47然而该等普遍性的义务标准并不完全适 用于私募基金首先私募基金在高收益的同时蕴含巨大风险如果仅仅因轻过失管理人就必须承 担首位的个人责任势必降低行事的积极性除弊莫如兴利与轻过失可能造成的损失相比激励管理人充分运用专业知识技能发挥投资热情显得更为重要其次私募基金比其他类型商事组 织更强调迎击风险 ( risk taking) 这一面向法院对于风险可能拥有识别能力但绝无评估能力因此应尽量尊重 ( respect) 或礼让 ( deference) 管理人之决定不得以脱离实际的约束条件以一 般操作或事后判断来推翻48故此我们倾向于降低勤勉义务标准转而借鉴 1994 年美国 统一 合伙法和特拉华州公司法中的 重大过失标准即只有管理人作出决定缺乏任何理由不履 行基本职责不计后果或无视投资人行事时才承担法定责任瑒瑩 就法律解释论而言我国 合伙企 业法35 条亦规定了合伙企业经营管理人员的故意或者重大过失标准该条可作扩张解释从 而类推适用于管理人

        诚然管理人勤勉义务的边界会因私募基金投资风格和定位及其活动的复杂性紧急性而大相 径庭但为尊重内部自治减少司法干预提升可预期性之目的法院的裁判标准应尽量形式化依前述私募基金流程管理人勤勉义务可主要分为募集阶段的 了解投资人义务投资与退出阶 段的 谨慎投资义务以及管理阶段的 亲自管理义务

        了解投资人义务源自 投资人适当性原则即管理人应对潜在投资人的财务状况投资目标风险认知和承受能力等进行充分了解和评估以确保他们与私募基金相匹配50作为一个不 同于日常生活的 投资 ( 投机) 领域私募基金危机四伏远非一般民众所能消受为防止 非合格投资人遭致莫名损失管理人负有审查和遴选责任采取合理方式获取投资人的足够信息以保证其拥有适当的投资经验专业知识和风险承担能力虽然我国 私募基金管理办法16 17 条对此义务业已明确但一个问题悬而未决: 如何认定管理人已经履行了核查义务? 实践中管理人出于信息不对称和招徕投资人的考虑通常以投资人书面承诺的方式卸除自身义务私募基金管理办法下投资人必须承诺符合 合格投资人条件并对虚假承诺承担责任的规定进一步将习惯做法合法化了解投资人义务实质上被豁免了为此我们建议投资人承诺并非 管理人尽责的证明相反材料的完整性和方法的完备性才是管理人履行义务的关键: 一方面管 理人对投资人审慎调查的内容应扩张到收入情况赋税情况知识背景从业经验年龄家庭负 担等可能影响其投资的诸多方面; 另一方面管理人应根据科学统一和透明的统计程式以可重 复检验的方法做出投资人是否适当的判断

        谨慎投资义务植根于美国 统一谨慎投资人规则信托法重述 ( 3 ) 》。51不过区别于美国法中谨慎投资与现代投资组合理论 ( Modern Portfolio Theory) 下实质性任务 ( Substan- tive Tasks) 的紧密结合52私募基金管理人的谨慎投资是 过程导向型 ( process oriented) ”于私募基金的规模多小于公募基金股权的投资和退出也远比可公开交易的证券困难加之很多私 募基金系基于特定投资项目而设立统一谨慎投资人规则视为典范的 分散投资 ( diversifi- cation investment) ”在客观上难以适用53因此管理人的谨慎投资义务应摒弃风险收益的管理技 术标准以及投资回报表现评价以聚焦在如下形式要件上: ( 1) 管理人是否制定和完善科学合理 的投资策略和风险管理内部细则有效防范和控制风险; ( 2) 管理人是否分别管理投资人资产和 自有资产; ( 3) 管理人是否具备与投资行为相适应的能力和法定资格; ( 4) 管理人在作出决策前 是否采取多种方法进行资料搜集与分析是否寻求律师会计师和评估师的专业意见是否慎重考 量该决策对于基金在金融资产关联企业的利益收入和资本增值流动性等多方面的影响总之管理人应在了解 所有可合理取得的重要信息后投资始符合谨慎投资的要求

        最后管理人负有私募基金事务执行之责全赖投资人信任恰如受托人须亲自处理委托事务管理人亦应亲自执行管理事务在未经投资人一致同意或有不得已事由外不得再委托第三人代为 履行这从我国 合同法委托合同和 信托法30 条可以推知54私募基金中的 关键人条 款 ( Key Man Clause) ”便为该义务的鲜明体现: 一旦管理人或管理人中 ( 当其为组织体时) 的核 心人士无法将合理精力投入到基金之中甚至从基金离职则基金立刻启动清算程序或从投资模式 自动转入到持有模式投资人中止向基金进行资金承诺和后续投资直至适格的继任者被指定有 必要补充的是实践中出于团队激励治理结构的制衡以及专业化的多种考虑常外聘基金管理 公司协助管控基金运营不过管理人的信义义务并未因之卸除而是转变为 复委托关系中 的如下义务: ( 1) 基金管理公司的选任应取得投资人全体同意; ( 2) 管理人不得将核心事项决策 权委诸基金管理公司自行决定; ( 3) 管理人在选任或指示时存在过失仍负有赔偿责任

        () 诚信义务

        在信义义务的三元结构中如果说忠实义务意图防范基于不良目的之恶意决定勤勉义务旨在 规制基于重大过失之错误决定那么诚信义务则重在填补以上义务的空隙地带即着眼于 利益冲突行为重大过失行为之间的 有意怠于义务履行或故意忽视责任行为55诚信义务固然有着强烈的道德意味但在私募基金的语境中法院仍须保持克制以免戕害管理人的决策 自由为此笔者将管理人诚信义务局限于 合规义务信息披露义务这两种客观诚信而非主观诚信上同时恰如合同的附随义务随着私募基金的流程而展开合规义务信 息披露义务也在不同阶段呈现出不同的面向

        自从艾森伯格 ( Eisenberg) 提出合法行事的义务 ( duty to act lawfully) 属于信义义务以来信人的违规行为已被美国特拉华州法院视为欠缺诚信行为不得援用商事判断规则加以免责无独 有偶在全球视野中金融机构的管理人员对经营活动的合规性承担最终责任也成为常态由此管理人持续地符合法律文件来行使其职权的 合规义务构成了诚信义务的关键56这里的 法律 文件须做广义理解不但包括明确的法律规则规制规则 ( 来自于政府机关或证券交易所等准 公共机关) 而且包括合伙协议议事规则和商业惯例57在募集设立阶段该义务体现为严守合伙公司等商事组织法的强制性规定以及不得 非法集资或变相公募的红线在投资阶段该 义务一方面要求管理人服从法令即便某项投资符合投资人最大利益原则也不可故意违法为之另 一方面要求管理人遵循基金的内部程式和运作章法以基金的项目管理流程为例其从项目搜索开 始历经项目筛选项目立项项目批准及评估项目管理等多个环节每一项环节均可进一步分 解为数十项或先后相继或同时并行的步骤不可无故简略58在最终的退出阶段,无论境内境外上 市还是解散或破产被投资企业均面临纷繁复杂的监管规定遵循具体细微的程序要求管理人 应最大程度促使基金和企业严格依法行使以免陷入 私募黑幕的违规困境

        信息披露义务首先源自我国 合同法401 条项下的受托人披露要求另外我国 证 券投资基金法47 96 、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行) 第五章 信息报送均有所涉及但仍有完善的空间详言之在募集设立阶段信息披露义务体现 为禁止欺诈义务即要求管理人承担 最大限度的善意完整和公平地披露所有关键事实以 及 采取合理的注意来避免误导潜在投资人的积极义务在实践中某些管理人往往以言语吹 嘘或口头保证的方式对投资人进行欺诈可相关内容并不会出现在投资意向书投资协议等正式的法律文件中导致投资人事后无从获得司法救济对此笔者建议引入和改进美国 投资顾问法204—3 条的 宣传册规则 ( brochure rule) ”促使管理人将其投资业绩从业经历教育背景写入投资文件中并注明 不保证投资本金和收益。否则,视为对信息披露义务的违反,并承担由此造成的投资人损失上述文件无需向监管机构报备但在讼争时相关内容的举证责任由管理人承担在日常运营阶段信息披露义务体现为: ( 1) 及时义务披露义务的存在旨在消解内部人对于外部人的信息优势而获悉信息的早晚恰是信息优势的重要因素因此对于无需专项索取的信息管理人应在约定期限内或在特定信息出现后无迟延地报告或通知以减少信息取得时间上的差距( 2) 更正义务当之前披露信息不正确时管理人应在发现错误之后的合理期限内更正( 3) 更新义务当由于情势变更原披露的信息不再正确管理人即负有更新义务以免对投资人产生误导59在退出阶段信息披露义务, , ”体现为保管和查询义务即对于私募基金投 资决策交易和投资人适当性管理等方面的记录及其他相关资料管理人应妥善保管并提供投资人 查询服务自基金清算终止之日起期限不得少于 10

结 语

        私募基金与信义关系的内在契合使得 信义义务足以成为统合管理人义务的理论架构同 时私募基金的特殊性又进一步要求对信义规则做针对性的调适以随物赋形地贴合管理人与投资 人的信义关系面对我国管理人义务立法在形式合理性与实质合理性上的双重欠缺笔者尝试着以信义法为工具采取抽象和列举相结合的方式对私募基金管理人义务作出通盘考虑首先应在私 募基金后续立法中增加 忠实义务将其与诚实信用谨慎勤勉一并作为管理人的总括性义务其次为避免忠实诚信和勤勉沦为道德宣示应借鉴比较法上行之有效的行为标准和私募基金的 内在机理将其具象化从而令 公平对待义务公平交易义务竞业禁止义务了解投资 人义务谨慎投资义务亲自管理义务合规义务信息披露义务既各安其位又能 与我国 合同法》 《信托法》 《证券投资基金法》 《私募基金管理办法》 《公司法》 《创业投资企业 管理暂行办法合伙企业法无缝对接通过解释论的法律操作整理芜杂的管理人义务丰 富和扩张相关法律条款实现法律内在体系和外在体系的良性互动最后信义义务在本质上不是 立法的产物而是个案生成式的故此除了 行为标准的建构外还应明晰 裁判标准考 虑到私募基金及其投资人的特征法院不应率然进行实质干预而尽量采取形式性和程序性的措 施以督促管理人和投资人形成有效自治下表展现了私募基金管理人义务体系的全貌:

 

        最后不得不提醒的是管理人义务完全体系化是不可能完成的任务正如克拉克(Clark) 所言信义义务是一个说不清的概念它包含着的实际情形没有人能够完全预见并加以分 类 60也正因如此信义法才有了不可替代的作 用:它恰如一张具有一定格式但仍留有大片空白的委任状需要法院考虑到不断变化的信义义务特性加以创造性的填补但在我国 弱势司法的格局下法院面对复杂的私募投资案件既无法与监管机构争夺规制权又缺乏专业化信息和知识妥当地定纷止争投资人凭借信义义务以诉讼形式进行私人执法必然困难重重因此在实体法的修改之外我们还应该将重点放在司法权和行政权的配置变革上61让法院在金融纠纷中担当更重要的角色最终与证监会共同成为私募基金市场秩序和投资人利益的维护者    

注释:
   45 参见屈茂辉: 《论民法上的注意义务》,载 《北方法学》2007 年第 1 期,第 22—24 页。
  46 参见2009年《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第6条。
  47 曾宛如: 《公司管理与资本市场法制专论 ( 一) 》,学林文化出版社 2002 年版,第 24 页。
  48 参见 In re J. P. Stevens & Co. ,Inc. Shareholders Litigation,542 A. 2d 780 ( Del. Ch. 1988) .
  49 Edward P. Welch,Andrew J. Turezyn,Folk on the Delaware General Corporation Law: Fundamentals,New York: Aspen Law & Business,1998,p. 102.
  50 参见校坚、任祎、申屹: 《境外投资者适当性制度比较与案例分析》,载 《证券市场导报》2010 年第 9 期,第 48 页。
  51 参见张敏: 《信托受托人的谨慎投资义务研究》,中国法制出版社 2011 年版,第 84 页以下。
  52 参见黄素萍: 《论信托受托人的谨慎投资义务》,载 《政治与法律》2008 年第 9 期,第 150—151 页。
  53 关于分散投资要求,参见郭锋、陈夏等: 《证券投资基金法导论》,法律出版社 2008 年版,第 185 页。
  54 邱聪智: 《新订债法各论》,中国人民大学出版社 2006 年版,第 53 页。
  55 参见 Clark W. Furlow,Good Faith,Fiduciary Duties and the Business Judgment Rule in Delaware,1061 Utah L. Rev. ( 2009 ) ,pp. 1063—1065.
  56 参见 Melvin Aron Eisenberg,The Duty of Good Faith in Corporate Law,31 DEL. J. Corp. L. ( 2006) ,p. 45.
  57 邓峰: 《普通公司法》,中国人民大学出版社 2009 年版,第 450 页。
  58 参见隋平、董梅: 《私募基金: 操作细节与核心范本》,中国经济出版社 2012 年版,第 149—162 页。 
  59 参见InreTimeWarnerInc. 9F. 3d259 (1993).
  60 Robert Charles Clark,Corporate Law,London: Little,Brown & Company,1986,p. 141.
  61 参见许成钢、[德] 卡塔琳娜·皮斯托: 《转型的大陆法法律体系中的诚信义务: 从不完备法律理论得到的经验》,载 《比较》(第11辑) ,中信出版社 2004 年版,第 128 页。
出处:《北方法学》2016年第2期
 
 
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