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(二) 勤勉义务
虽然管理人的一般 “谨慎勤勉” 义务早已在我国树立，但其行为标准和具体内容尚无定论。 《合同法》和 《信托法》多从罗马法的 “善良家父”标准出发，要求受托人应超出处理自己事务付出的努力，承担更高的注意义务，即采用 “轻过失标准”。 《公司法》
则将 “考虑与其同等地 位的人在类似情况下可能做出的判断” 作为董事勤勉义务的依据。45据此可推知，管理人勤勉与否，应衡诸相当知识和经验之人对于一定事件所能注意者加以客观评判，至于其在主观上有无该等 知识或经验，在所不问，此为 “抽象的轻过失”标准。47然而，该等普遍性的义务标准并不完全适 用于私募基金。首先，私募基金在高收益的同时蕴含巨大风险，如果仅仅因轻过失管理人就必须承
担首位的个人责任，势必降低行事的积极性。除弊莫如兴利，与轻过失可能造成的损失相比，激励管理人充分运用专业知识、技能，发挥投资热情显得更为重要。其次，私募基金比其他类型商事组 织更强调迎击风险
(
risk taking) 这一面向，法院对于风险可能拥有识别能力，但绝无评估能力， 因此应尽量尊重 ( respect) 或礼让 ( deference) 管理人之决定，不得以脱离实际的约束条件，以一 般操作或事后判断来推翻。48故此，我们倾向于降低勤勉义务标准，转而借鉴 1994 年美国 《统一 合伙法》和特拉华州公司法中的 “重大过失”标准，即只有管理人作出决定缺乏任何理由、不履 行基本职责、不计后果或无视投资人行事时才承担法定责任。瑒瑩 就法律解释论而言，我国 《合伙企 业法》 第 35 条亦规定了合伙企业经营管理人员的故意或者重大过失标准，该条可作扩张解释，从 而类推适用于管理人。
诚然，管理人勤勉义务的边界会因私募基金投资风格和定位及其活动的复杂性、紧急性而大相 径庭，但为尊重内部自治、减少司法干预、提升可预期性之目的，法院的裁判标准应尽量形式化。 依前述私募基金流程，管理人勤勉义务可主要分为募集阶段的
“了解投资人义务”、投资与退出阶 段的 “谨慎投资义务”以及管理阶段的
“亲自管理义务”。
“了解投资人义务”源自 “投资人适当性原则”，即管理人应对潜在投资人的财务状况、投资目标、风险认知和承受能力等进行充分了解和评估，以确保他们与私募基金相匹配。50作为一个不 同于日常生活的 “投资 ( 投机) 领域”，私募基金危机四伏，远非一般民众所能消受。为防止 “非合格投资人” 遭致莫名损失，管理人负有审查和遴选责任，采取合理方式获取投资人的足够信息，以保证其拥有适当的投资经验、专业知识和风险承担能力。虽然我国 《私募基金管理办法》 第 16、 17
条对此义务业已明确，但一个问题悬而未决: 如何认定管理人已经履行了核查义务? 实践中， 管理人出于信息不对称和招徕投资人的考虑，通常以投资人书面承诺的方式卸除自身义务。而《私募基金管理办法》下投资人必须承诺符合 “合格投资人”条件并对虚假承诺承担责任的规定， 进一步将习惯做法合法化，“了解投资人义务” 实质上被豁免了。为此，我们建议投资人承诺并非 管理人尽责的证明。相反，材料的完整性和方法的完备性才是管理人履行义务的关键: 一方面，管 理人对投资人审慎调查的内容应扩张到收入情况、赋税情况、知识背景、从业经验、年龄、家庭负 担等可能影响其投资的诸多方面; 另一方面，管理人应根据科学、统一和透明的统计程式，以可重 复检验的方法做出投资人是否适当的判断。
“谨慎投资义务” 植根于美国 《统一谨慎投资人规则》 和 《信托法重述 ( 第 3 次) 》。51不过， 区别于美国法中谨慎投资与现代投资组合理论 ( Modern
Portfolio Theory) 下实质性任务 ( Substan- tive Tasks) 的紧密结合，52私募基金管理人的谨慎投资是 “过程导向型 (
process oriented) ”的。由
于私募基金的规模多小于公募基金，股权的投资和退出也远比可公开交易的证券困难，加之很多私 募基金系基于特定投资项目而设立，被《统一谨慎投资人规则》视为典范的 “分散投资 (
diversifi- cation investment) ”在客观上难以适用。53因此，管理人的谨慎投资义务应摒弃风险收益的管理技
术标准以及投资回报表现评价，以聚焦在如下形式要件上: ( 1) 管理人是否制定和完善科学合理
的投资策略和风险管理内部细则，有效防范和控制风险; ( 2) 管理人是否分别管理投资人资产和
自有资产;
( 3) 管理人是否具备与投资行为相适应的能力和法定资格; ( 4) 管理人在作出决策前 是否采取多种方法进行资料搜集与分析，是否寻求律师、会计师和评估师的专业意见，是否慎重考 量该决策对于基金在金融资产、关联企业的利益、收入和资本增值、流动性等多方面的影响。总之，管理人应在了解 “所有可合理取得的重要信息”后投资，始符合谨慎投资的要求。
最后，管理人负有私募基金事务执行之责全赖投资人信任，恰如受托人须亲自处理委托事务， 管理人亦应亲自执行管理事务，在未经投资人一致同意或有不得已事由外，不得再委托第三人代为 履行，这从我国 《合同法》 委托合同和 《信托法》 第 30 条可以推知。54私募基金中的 “关键人条 款 ( Key Man Clause) ”便为该义务的鲜明体现: 一旦管理人或管理人中
( 当其为组织体时) 的核
心人士无法将合理精力投入到基金之中甚至从基金离职，则基金立刻启动清算程序，或从投资模式 自动转入到持有模式，投资人中止向基金进行资金承诺和后续投资，直至适格的继任者被指定。有 必要补充的是，实践中，出于团队激励、治理结构的制衡以及专业化的多种考虑，常外聘基金管理 公司协助管控基金运营，不过，管理人的信义义务并未因之卸除，而是转变为 “复委托”关系中
的如下义务:
( 1) 基金管理公司的选任应取得投资人全体同意; ( 2) 管理人不得将核心事项决策 权委诸基金管理公司自行决定; ( 3) 管理人在选任或指示时存在过失，仍负有赔偿责任。
(三) 诚信义务
在信义义务的三元结构中，如果说忠实义务意图防范基于不良目的之恶意决定，勤勉义务旨在 规制基于重大过失之错误决定，那么，诚信义务则重在填补以上义务的空隙地带，即着眼于 “利益冲突行为”和 “重大过失行为”之间的
“有意怠于义务履行或故意忽视责任”行为。55诚信义务固然有着强烈的道德意味，但在私募基金的语境中，法院仍须保持克制，以免戕害管理人的决策 自由。为此，笔者将管理人诚信义务局限于 “合规义务” 和
“信息披露义务” 这两种客观诚信，而非主观诚信上。同时，恰如合同的附随义务，随着私募基金的流程而展开，“合规义务”和 “信 息披露义务” 也在不同阶段呈现出不同的面向。
自从艾森伯格 ( Eisenberg) 提出合法行事的义务 ( duty to act lawfully) 属于信义义务以来，受 信人的违规行为已被美国特拉华州法院视为欠缺诚信行为，不得援用商事判断规则加以免责。无独 有偶，在全球视野中，金融机构的管理人员对经营活动的合规性承担最终责任也成为常态。由此， 管理人持续地符合法律文件来行使其职权的
“合规义务”构成了诚信义务的关键。56这里的 “法律 文件”须做广义理解，不但包括明确的法律规则、规制规则 ( 来自于政府机关或证券交易所等准
公共机关)
，而且包括合伙协议、议事规则和商业惯例。57在募集设立阶段，该义务体现为严守合伙、公司等商事组织法的强制性规定以及不得 “非法集资”或变相公募的红线。在投资阶段，该 义务一方面要求管理人服从法令，即便某项投资符合投资人最大利益原则也不可故意违法为之，另 一方面要求管理人遵循基金的内部程式和运作章法。以基金的项目管理流程为例，其从项目搜索开 始，历经项目筛选、项目立项、项目批准及评估、项目管理等多个环节，每一项环节均可进一步分 解为数十项或先后相继或同时并行的步骤，不可无故简略。58在最终的退出阶段，无论境内境外上 市，还是解散或破产，被投资企业均面临纷繁复杂的监管规定，遵循具体细微的程序要求，管理人 应最大程度促使基金和企业严格依法行使，以免陷入 “私募黑幕”的违规困境。
“信息披露义务” 首先源自我国 《合同法》 第 401 条项下的受托人披露要求。另外，我国 《证 券投资基金法》第 47 条、第 96 条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法
( 试行) 》第五章 “信息报送”均有所涉及，但仍有完善的空间。详言之，在募集设立阶段，“信息披露义务”体现
为“禁止欺诈义务”，即要求管理人承担 “最大限度的善意，完整和公平地披露所有关键事实”以 及
“采取合理的注意来避免误导”潜在投资人的积极义务。在实践中，某些管理人往往以言语吹 嘘或口头保证的方式对投资人进行欺诈，可相关内容并不会出现在投资意向书、投资协议等正式的法律文件中，导致投资人事后无从获得司法救济。对此，笔者建议引入和改进美国 《投资顾问法》第 204—3 条的
“宣传册规则
(
brochure rule) ”，促使管理人将其投资业绩、从业经历、教育背景写入投资文件中，并注明 “不保证投资本金和收益”。否则，视为对信息披露义务的违反，并承担由此造成的投资人损失。上述文件无需向监管机构报备，但在讼争时，相关内容的举证责任由管理人承担。在日常运营阶段，“信息披露义务”体现为: ( 1) 及时义务。披露义务的存在旨在消解内部人对于外部人的信息优势，而获悉信息的早晚，恰是信息优势的重要因素。因此，对于无需专项索取的信息，管理人应在约定期限内或在特定信息出现后无迟延地报告或通知，以减少信息取得时间上的差距。(
2) 更正义务。当之前披露信息不正确时，管理人应在发现错误之后的合理期限内更正。( 3) 更新义务。当由于情势变更，原披露的信息不再正确，管理人即负有更新义务，以免对投资人产生误导。59在退出阶段，“信息披露义务, , ”体现为保管和查询义务，即对于私募基金投 资决策、交易和投资人适当性管理等方面的记录及其他相关资料，管理人应妥善保管并提供投资人
查询服务，自基金清算终止之日起期限不得少于
10 年。
结 语
私募基金与信义关系的内在契合使得 “信义义务”足以成为统合管理人义务的理论架构，同 时，私募基金的特殊性又进一步要求对信义规则做针对性的调适，以随物赋形地贴合管理人与投资
人的信义关系。面对我国管理人义务立法在形式合理性与实质合理性上的双重欠缺，笔者尝试着以信义法为工具，采取抽象和列举相结合的方式对私募基金管理人义务作出通盘考虑。首先，应在私 募基金后续立法中增加
“忠实义务”，将其与诚实信用、谨慎勤勉一并作为管理人的总括性义务。 其次，为避免忠实、诚信和勤勉沦为道德宣示，应借鉴比较法上行之有效的行为标准和私募基金的
内在机理将其具象化，从而令
“公平对待义务”、“公平交易义务”、“竞业禁止义务”、“了解投资
人义务”、“谨慎投资义务”、“亲自管理义务”、“合规义务”、“信息披露义务” 既各安其位，又能 与我国 《合同法》 《信托法》 《证券投资基金法》 《私募基金管理办法》 《公司法》 《创业投资企业 管理暂行办法》和 《合伙企业法》无缝对接，通过解释论的法律操作整理芜杂的管理人义务、丰 富和扩张相关法律条款，实现法律内在体系和外在体系的良性互动。最后，信义义务在本质上不是 立法的产物，而是个案生成式的。故此，除了 “行为标准”的建构外，还应明晰 “裁判标准”，考 虑到私募基金及其投资人的特征，法院不应率然进行实质干预，而尽量采取形式性和程序性的措
施，以督促管理人和投资人形成有效自治。下表展现了私募基金管理人义务体系的全貌:
最后不得不提醒的是，将 “管理人义务”完全体系化是不可能完成的任务。正如克拉克(Clark) 所言，“信义义务是一个说不清的概念，它包含着的实际情形没有人能够完全预见并加以分
类 ”。60也正因如此，信义法才有了不可替代的作 用:它恰如一张具有一定格式、但仍留有大片空白的委任状，需要法院考虑到不断变化的信义义务特性，加以创造性的填补。但在我国 “弱势司法” 的格局下，法院面对复杂的私募投资案件，既无法与监管机构争夺规制权，又缺乏专业化信息和知识妥当地定纷止争，投资人凭借信义义务以诉讼形式进行私人执法必然困难重重。因此，在实体法的修改之外，我们还应该将重点放在司法权和行政权的配置变革上，61让法院在金融纠纷中担当更重要的角色，最终与证监会共同成为私募基金市场秩序和投资人利益的维护者。 |
