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金融举报者激励和反报复保护法律制度研究 ——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心(上)
马一
上传时间:2017/8/28
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关键词: 金融举报者 激励和反报复保护 萨班斯法 多德-弗兰克华尔街改革法
内容提要: 金融违法违规行为由于其固有的复杂性和隐蔽性,对其的有效发现一直都是世界性难题。美国学界研究表明金融举报在发现公司违法违规行为中的作用居于首位,监管机构自己主动发现的作用居于末位,甚至低于审计师和媒体。美国从萨班斯法到多德-弗兰克华尔街改革及消费者保护法,一直围绕着金融举报者奖励和反报复保护两大制度进行不断的构建和升级完善。我国金融举报者制度的规定聊胜于无,激励和反报复保护核心制度的缺位乏力注定了该制度沦为一纸空壳,由此带来的金融违法违规发现机制的孱弱和执法力度的疲软也放纵了我国各种金融乱象丛生,在此时代背景下建构并全面提升我国的金融举报者激励和反报复制度迫在眉睫。

        我国当下的资本市场乱象纷呈早已是不争的事实非法集资财务造内幕交易违规减持欺诈发行虚假信息披露操纵股价等层出不穷且呈蔓延之势而其中只有少部分违法行为被严厉查处追责金融乱象野蛮滋长究其根由法律不完备固然是重要原因但更重要的恐怕是监管的失职与不力对违法违规行为能否及时发现发现后的执法力度如何直接决定了监管是否有效然而现实中监管层的孱弱表现在一定程度上甚至让人怀疑其对各种违法违规现象的发现能力严重滞后乏力 面对无处不在的各种金融乱象有学者通过研究发现举报是检测证券欺诈的最有效的方法据美 国注册舞弊核查师协会( Association of Certified Fraud Examiners) 的统计全球 43% 的上市公司舞弊案件都是由举报者揭发出来的由于举报者是内部人士有利于更好更早地获得有关公司欺诈的信息统计发现在美国被发现的上市公司欺诈案件中40%是由于举报者提供了线索1 另据研究 表明内部人发现上市公司欺诈的可能性比外部审计师高出 13 2 同时也有研究表明允许举报 者得到法律保护可使得上市公司治理得到长足进步促使上市公司建立专门部门以坚持合规审查这种合规文化的养成将督促上市公司在商业决策时顾及法律和道德的要求并最终减少上市公司的违 法行为3 与此同时研究也同样表明82%的情况下员工举报自己的公司会遭遇报复例如被终止劳动合同被胁迫或显著改变工作内容等这项研究还发现许多员工举报公司后他们被迫迁移到另一个行业甚至是另一个城镇以避免骚扰4  专项调查也显示员工不想举报公司证券违法 最重要的原因也正是这种一系列的报复报复可能体现在社会排斥的各种方面丢失社会身份 界负面口碑就业损失破坏未来事业等 

        尽管如此研究也发现对举报者的奖励能够有效激励举报者通过对 1996 年至 2004 年间美国企业的诈骗案件进行研究( 样本包括 216 例涉嫌舞弊包括安然世通HealthSouth 等知名企业涉及 违法行为的资产规模在 7. 5 万亿美元) 发现在健康医疗领域41% 的欺诈由举报者举报; 在其他政府采购领域14% 的欺诈是由举报者举报而在 216 个证券欺诈案例中26 件是上市公司员工举报 18. 3% ,从而排名第一; 专家分析师发现 24 件,占 16. 9% ; 媒体发现 22 件,占 15. 5% ; 行业管理机构和 行业协会发现 20 14. 1% ; 审计师发现 16 11. 3% ; 美国证券交易委员会( 以下简称美国 证交会”) 发现 10 7% 排名倒数第一5  激励机制下金融举报者的举报积极性重要性和有效 性由此可见一斑 

美国金融举报者激励和保护立法的源起

        () 源起英格兰: 美国举报者分享立法的起源

        为激励举报者而与举报者分享罚金的历史可以追溯到中世纪英格兰1318 当举报者成功举报政府官员兼职做酒商爱德华二世国王提供了1/3的罚款作为奖赏以激励举报者6 其后法院发布了告发分享令状“writ Qui Tam”即自然人个人协助国王起诉他可以接收全部或部分罚款作为奖 该令状的名字来源于一句拉丁语 qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur 缩写意为为此事谁为国王提起诉讼这也为了他自己 

        1951 年英格兰和威尔士的法院废止了告发分享令状“writ Qui Tam”代之以统一举报行为法》。 后来美利坚合众国的缔造者把政府将赔偿分成给举报者的想法带到了马萨诸塞州那里的面包 欺诈对举报者将分发1/3的罚款金欺诈犯罪之发生所在地的市镇将受益罚金的其余部分7 此后在康涅狄格州弗吉尼亚州和南卡罗来纳州等也开始出现类似立法该法律制度后来被美国虚假索赔法所沿用允许举报者用对诈骗联邦政府的行为的知悉协助联邦政府提出索赔诉讼并取得诉讼赔偿金额的一部分作为奖励 

        () 美国举报者保护立法起源于通用汽车公司对消费者维权领头人的迫害

        美国保护举报者立法的起点其实来源于在消费者运动中通用汽车公司对汽车消费者维权领头人的各种信用诋毁行为拉尔夫·纳德博士( Ralph Nader) 是美国著名的消费者维权家毕业后开始写 关于消费者安全问题的文章他首先在 1959 年的一篇文章中批评汽车行业称不安全的汽车你不能 1965 年纳德在其专著任何速度都是不安全的中声称许多美国汽车都是不安全的纳德将超 100 起与通用汽车相关的事故诉讼联系到一起并开始对这些诉讼中关涉的通用汽车的安全进行 调查8  1966 年初通用汽车公司试图诋毁纳德雇用私人侦探挖掘调查他的过去并雇用妓女向他下套逼迫他妥协 9  纳德起诉通用汽车公司侵犯其隐私权并最终以 425 000 美元和解解决了这一 案件纳德起诉通用汽车公司一案最终通过纽约上诉法院的决定将侵权法的保护范围扩展至 度监督随后纳德用通用汽车公司赔偿的钱成立了一个消费者权益保护法律研究中心纳德的任何速度都是不安全的汽车安全宣传以及不断升级的全国交通死亡人数促进国会在 1966 年通 过了全国交通和汽车安全法》,该法建立了国家公路交通安全管理局标志着汽车安全的责任从消费 者到政府的历史性转变而美国民众也开始意识到举报者已经不那么可恨和需要躲藏举报者不但是正义的同时还是对抗社会欺诈和不法行为的重要力量1983 年美国最高法院在判决中引入了所 谓的举报者并采用了一个非常形象的专门称谓吹哨人”( the whistleblower) 关于举报者的法律 格局开始改变 

        () 美国举报者分享罚金虚假索赔法 

        1986 虚假索赔法( False Claims Act FCA) 是一部美国联邦法律对公司( 通常是联邦承包) 和个人欺骗政府的责任追索立法是联邦政府打击针对政府欺诈的主要工具在通过 1986 虚假索赔法之前对举报者没有法律上的有效保障措施以激励这些举报者能够勇敢向前10 1986 虚假索赔法对举报者的奖励和激励进行了革命性的提升该法律规定: 允许不隶属于政府的告发人( 在法律上称为关系人”) 代表政府利益与政府一起协同一致向欺诈政府的另一方提出诉讼如果诉讼后政府能够获赔那么该关系人可以获得一部分( 通常约 15% 25% ) 损害赔偿 作为奖励 

        虚假索赔法所确立的主要制度如下: 首先强制立法必须给举报 者奖励而以前国会认为是否给予举报者奖励属于他们的自由裁量; 其次出台了反报复的立法规定赋予了举报者反报复 权利如起诉雇主报复用实际权利对抗雇主的报复; 第三规定了雇主的损害赔偿条款如果雇主报复雇员造成的损害需要两倍到三倍的赔偿; 第四在针对欺诈政府行为的诉讼中给予了举报者更多 的参与权和控制权甚至政府的索赔金额由举报者来指导; 第五专门开辟出财政资金为作为原告 的举报者提供律师费由此在诉讼中律师使用该法给予的政策大规模向欺诈政府的相对方索赔 

       1986 年至 2012 年间在所有联邦政府的反欺诈行为案件中70% 是由举报者依据虚假索赔法 完成的这些案件通常涉及医疗保健军事或其他政府支出领域尤其是在政府的药品采购领域 报者提出诉讼是政府对抗欺诈的最常用手段占据了绝大多数索赔案件。《虚假索赔法诞生后的 1987 年到 2013 美国政府收回 389 亿赔偿金这一数额的 70% 272 亿美元是举报者参与政府对 欺诈政府行为的索赔诉讼追回的11 

美国萨班斯法对金融举报者的全面保护

        () 旨在打破员工沉默的萨班斯法

        21 世纪初公司欺诈和贪婪导致两大跨国集团安然和世通的垮台巨大的丑闻引起了公众公司华尔街和国会几乎前所未有的关注高薪的管理层是欺诈者但公司员工投资者和退休人员却是这 种欺诈事件的主要受害者他们在公司的欺诈行为和公司最终的崩溃中遭受了最大的损失这显然是 非常不公平的 

        国会对这些证券欺诈问题的调查显示这些公司的某些员工早就发现了问题所在但这些员工并 没有告发最终欺诈行为导致企业毁灭然而由于对举报者的法律保护不周这些雇员往往不愿意 用自己的职业生涯冒险当时愿意揭露公司舞弊的员工很少以至于当公司内部人员冒着自己的职 业生涯风险进行举报会被 2002 年的时代周刊奉为封面人物和时代英雄12 为应对来自公众的 强烈抗议美国国会迅速采取行动2002 年颁布了公众公司会计改革和投资者保护法( Sarbanes - O x l e y A c t - ”) 的法律保护该法旨在打破企业员工沉默的僵局给予公司举报者以综合法律保护以促进知情员工举报 

        () 萨班斯法中的 806 条款

        通观萨班斯法对金融举报者的基本问题与范围的确定如下:

        ( 1) 举报者是公开交易的公司的员工;

        ( 2) 被举报的对象限于公开交易的公司具体范围包括: 11934 年的证券交易法第 12 条下注册的发行证券的公司( 15 U. S. C. 78l) ; 2或根据第 15( d) 1934 年的证券交易法( 15 U. S. C. 78o( D) )  告所需的文件的公司以及这些公司的官员雇员承包商分包商或代理;

        ( 3) 以下行为属于举报者举报: 1提供信息或以其他方式协助调查; 2或者提交文件导致提交文 证明参与或以其他方式协助提交或即将提交的文件( 利用对雇主的任何知悉) ;

        ( 4) 公司以下行为可以被举报: 员工合理地认为1构成违反本法第 134113431344 1348 ; 2任何监管的证券交易委员会规则; 3或任何有关的联邦法律对股东的欺诈行为;

        ( 5) 具体向以下机构提供信息或协助进行调查属于举报行为: 1联邦监管机构或执法机构; 2 何一个国会或任何一个国会委员会的成员; 3有监督管理权的人( 或其他有权调查发现或终止不 当行为的雇主) ;13 

        2002 年的萨班斯法第 806 节创造了一个新的联邦反报复公司举报者的保护体系过去劳动行 政部门的审查委员会( ARB) 和联邦法院认为举报者必须报告明确具体违反金融立法的行为才能 够得到举报者身份萨班斯法后 ARB 抛弃了这种做法认为举报者合理相信上市公司涉及违反 金融法规对该行为进行举报不论是否明确具体都可以得到举报者保护条款的保护14 

         () 萨班斯法下举报者的举报渠道

        1. 强制公开交易公司建立第三方接听匿名举报渠道

        萨班斯法的另一个显著部分是建立匿名举报渠道的要求萨班斯法 301 条款要求受保护公司审计委员会建立检举流程使得所有员工都可以匿名提交关于可疑的会计或审计事项的问题此外 要求委员会必须有程序保留和处理报告为保障这一要求的实现其要求公开交易公司与一家独立的 第三方公司签订合同以便独立第三方证明收到报告 

        2. 举报者保护立法不保护直接向媒体爆料的员工

        举报者必须向联邦监管机构或执法机构或向国会的任何成员或委员会提供信息才能得到保 萨班斯法不保护向媒体直接爆料的举报者因为如果员工直接向媒体爆料许多信息是未经查实 会引起公开交易公司的巨大震动这种行为被认为是不负责任当然美国也存在持相反观点 的人他们认为这些举报者和其他举报者一样是负责任的但是立法者并没有采纳这种观点 

        () 行政申诉与反报复民事索赔权: 对金融举报者的双重保护

        萨班斯法禁止对公司举报者进行报复集中体现在第 806 节中规定的反报复条款该节采用了 独特的双轨道执法制度公司的举报者可以向职业安全和健康委员会( Occupational Safety & Health Administration OSHA) 进行行政投诉该委员会会派出调查员进行调查并出具调查结果如果行政 投诉后的 180 天内委员会没有给出结果且这样的延误并不是由于申请人不诚信的行为导致的则萨 班斯法允许申诉人向联邦法院起诉萨班斯法规定在这种情况下无论争议金额大小举报者都有权 在适当的联邦地区法院提起重新审查诉讼15 这使得联邦法院体系可以保护举报者从而解决了 职业安全和健康委员会行政投诉有时需要几年时间的弊端OSHA 曾经向联邦地区法庭提交过动议 认为这样两个层级的国家力量在进行同一个案件的审理对国家权威是一个损害但是联邦法院坚 持在萨班斯法下超过 180 天即可受理的规定认为: 在联邦法院体系介入前行政体系已经得到了合 理的时间去解决如果未能解决联邦法院可以进行全新的( 从头到尾的) 司法审查由于 OSHA 常常 未能及时地保护举报者这种双轨道也是一种改进 

        截至 2007 学者研究表明萨班斯法后举报者向 OSHA 提起的申诉共 361 但只有 13 个胜 换言之 OSHA 的申诉 3. 6% 的成功率16 2007 年至 2011  12  31 日间只有十多人在 OSHA 的申诉获得成功从萨班斯法生效至 2011 年底1260 例的 OSHA 申诉中仅有 1. 8% 的胜率 OSHA 对举报者的保护总体失败有以下原因: ( 1) 萨班斯法对原告的举证责任保护还是比较倾斜的 但是 OSHA 并没有很恰当的运用; ( 2) OSHA 人手不够申诉案件太多; ( 3) OSHA 是管理劳动关系的 政府部门对于金融案件的复杂性其知识不够等17 因此联邦法院的民事索赔权对举报者来说 是必不可少的 

        萨班斯法对原告和被告规定了不同的举证责任在大多数民事诉讼中原告和被告必须证明他 们的证据是处于优势的证据即法官或陪审员发现一方的证据比另一方的证据更可能是真的 萨班斯法中对处于原告地位的举报者只适用于相对较轻的优势举证责任相反被告必须通过 然没有达到排除合理怀疑这一在刑事案件中使用的标准但是无疑要被告证明自己没有实施报复 行为的证据要求是非常高的 Welch 案件为例: 原告是一家小银行的首席财务官他告发了对潜在的金融诈骗的担忧当原告说除非他的律师在场否则拒绝与该银行谈论他的疑虑时银行终止了他 的工作法官裁定原告的证据占优势认为原告是在报告一个真诚的信念与坚信的事件而被告银行 没有令人信服的证据证明其在原告不配合银行调查的时候就终止原告工作的原因18 

        在萨班斯法下报复定义为包括解职降职停职威胁骚扰或以任何其他方式歧视举报者 是一个广泛的定义其范围较之以往要严格得多因此这种双轨机制给了举报者一个行政司法双 重高级别的法律保障这也使得在萨班斯法实施后对金融举报者的权利保护更加具有体系性 

         () 萨班斯法将报复举报者行为责任刑事化

        在萨班斯法下的雇主包括公开上市的公司和他们的承包商分包商代理商禁止打击报复员工举报涉嫌舞弊或其他违法行为萨班斯法下的举报者保护范围仅限于公开交易的公司的雇员但是 ———   : 公司员工向执法人员提供有关该公司行为的真实信息或任何可能构成联邦罪行的行为的任何真实信 任何人明知而故意进行报复采取任何对举报人有害的行为包括对举报人的合法就业或生计的 干扰等将被处以罚款或不超过 10 年的监禁或者两者并罚19 

注释:
   〔1〕 Geoffrey Christopher Rapp,Mutiny by the Bounties? The Attempt to Reform Wall Street by the New Whistleblower Provisions of the Dodd-Frank Act,2012 BYU L. Rev. 73,110 ( 2012) .
  〔2〕 Association of Certified Fraud Examiners 2010 Report to the Nations,24 ( 2010) ,http: / /www. acfe. com/rttn - europe. aspx.
  〔3〕 James A. Fanto,Surveillant and Counselor: A Reorientation Compliance for Financial Firms,Social Science Electronic Publishing 4 -8,
  〔4 〕 Alexander Dyck & Luigi Zingales,Who Blows the Whistle on Corporate Fraud? 65 ( 6) The Journal of Finance 2213 -2253 ( 2010) .
  〔5〕 Id. at2230.
  〔6〕 CharlesDoyle,QuiTam: TheFalseClaimsActandRelatedFederalStatutes67(BiblioGov,April20,2010).
  〔7〕 Dyck&Zingales,supranote4,at75.
  〔8 〕 Diana T. Kurylko,Nader Damned Chevy’s Corvair and Sparked a Safety Revolution,Automotive News,v. 70 ( 1996) .
  〔9〕Alan Kucinich,President Dwight D. Eisenhower and the Federal Role in Highway Safety: Epilogue—The Changing Federal Role,Federal Highway Administration 47 ( May 7,2005) .
  〔10〕Phillps & Cohen LLP. False Claims Act History,http: / / www. phillipsandcohen. com / False - Claims - Act - History / ( last visited May 12,2016) .
  〔11〕Joseph M. Makalusky,Blowing the Whistle on the Need to Clarni and Correct the Massachusetts False Claims Act,94 Mass. L. Rev. 41, 45 -46 ( 2012) .
  〔12〕 2002 年 12 月 22 日出版的美国《时代周刊》杂志封面。世通公司的员工 Cynthia Cooper、联邦调查局的员工科琳·罗利以及安然 公司的员工 Sherron Watkins 三人当选为该杂志评选的“年度风云人物”。《时代周刊》杂志的评选理由是“她们冒着巨大的职业 及个人危险去揭露世通公司、联邦调查局以及安然公司的事实真相。”
  〔13〕 The Sarbanes - Oxley Act of 2002 Section 806—Protection for Employees of Publicly Traded Companies Who Provide Evidence of Fraud.
  〔14〕 Timothy J. Fitzmaurice,The Scope of Protected Activity under Section 806 of SOX,80 ( 5) Fordham law review 2041 ( 2012) .
  〔15〕  The court examined whether it could ignore the plain meaning of the statutory language and stated this should be done only if the language is ambiguous,there is clear evidence of contrary legislative intent,or it would lead to an absurd result. The first two did not apply and it used the absurd result standard. The court presumed that Congress passed the statute as a spur to the DOL to give timely relief to SOX plaintiffs. It found no reason to penalize the plaintiff for what may be an unrealistic timetable imposed by Congress. Hanna v. WCI Com- munities,Inc. ,348 F. Supp. 2d 1322,1329 ( S. D. Fla. 2004) .
  〔16〕  Richard E. Moberly,Unfulfilled Expectations: An Empirical Analysis of Why Sarbanes - Oxley Whistleblowers Rarely Win,49 ( 1) Wm. & Mary L. Rev. 65,67 ( 2007) .
  〔17〕  Richard Moberly,Sarbanes - Oxley’s Whistleblower Provisions: Ten Years Later,64 S. C. L. Rev. 1,4 ( 2012) ; Terry Morehead Dwor- kin,SOX and Whistle blowing,105 Mich. L. Rev. 1757,1764 - 65 ( 2007) ; Valerie Watnick,Whistleblower Protections under the Sar- banes - Oxley Act: A Primer and a Critique,12 Fordham J. Corp. & Fin. L. 831,833 ( 2007) .
  〔18〕 Welch v. Cardinal Bankshares Corp. ,2003 - SOX - 15,3,15 ( ALJ Jan. 28,2004) .
  〔19〕 Sarbanes-OxleyActof2002.
出处:《比较法研究》 2017 年第 2 期
 
 
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