我国当下的资本市场乱象纷呈早已是不争的事实，非法集资、财务造假、内幕交易、违规减持、欺诈发行、虚假信息披露、操纵股价等层出不穷且呈蔓延之势，而其中只有少部分违法行为被严厉查处追责。金融乱象野蛮滋长，究其根由，法律不完备固然是重要原因，但更重要的恐怕是监管的失职与不力。对违法违规行为能否及时发现，发现后的执法力度如何直接决定了监管是否有效。然而现实中监管层的孱弱表现在一定程度上甚至让人怀疑其对各种违法违规现象的发现能力严重滞后乏力。 面对无处不在的各种金融乱象，有学者通过研究发现“举报是检测证券欺诈的最有效的方法”。据美 国注册舞弊核查师协会( Association of Certified Fraud Examiners) 的统计，全球 43% 的上市公司舞弊案件都是由举报者揭发出来的，由于举报者是内部人士，有利于“更好、更早地获得有关公司欺诈的信息”。统计发现，在美国被发现的上市公司欺诈案件中40%是由于举报者提供了线索。〔1〕 另据研究 表明，内部人发现上市公司欺诈的可能性比外部审计师高出 13 倍。〔2〕 同时也有研究表明，允许举报 者得到法律保护可使得上市公司治理得到长足进步，促使上市公司建立专门部门以坚持合规审查，这种合规文化的养成，将督促上市公司在商业决策时顾及法律和道德的要求，并最终减少上市公司的违 法行为。〔3〕 与此同时，研究也同样表明，在82%的情况下员工举报自己的公司，会遭遇报复，例如，被终止劳动合同、被胁迫或显著改变工作内容等。这项研究还发现，许多员工举报公司后，他们被迫迁移到另一个行业甚至是另一个城镇，以避免骚扰。〔4 〕 专项调查也显示，员工不想举报公司证券违法 最重要的原因也正是这种一系列的报复，报复可能体现在社会排斥的各种方面，如，丢失社会身份、业 界负面口碑、就业损失、破坏未来事业等。 

        尽管如此，研究也发现对举报者的奖励能够有效激励举报者。通过对 1996 年至 2004 年间美国企业的诈骗案件进行研究( 样本包括 216 例涉嫌舞弊，包括安然、世通、HealthSouth 等知名企业，涉及 违法行为的资产规模在 7. 5 万亿美元) ，发现在健康医疗领域，41% 的欺诈由举报者举报; 在其他政府采购领域，14% 的欺诈是由举报者举报。而在 216 个证券欺诈案例中，26 件是上市公司员工举报，占 18. 3% ，从而排名第一; 专家分析师发现 24 件，占 16. 9% ; 媒体发现 22 件，占 15. 5% ; 行业管理机构和 行业协会发现 20 件，占 14. 1% ; 审计师发现 16 件，占 11. 3% ; 美国证券交易委员会( 以下简称“美国 证交会”) 发现 10 件，占 7% ，排名倒数第一。〔5 〕 激励机制下金融举报者的举报积极性、重要性和有效 性由此可见一斑。 

一、美国金融举报者激励和保护立法的源起

        (一) 源起英格兰: 美国“举报者分享”立法的起源

        为激励举报者而与举报者分享罚金的历史可以追溯到中世纪英格兰。1318 年，当举报者成功举报政府官员兼职做酒商，爱德华二世国王提供了1/3的罚款作为奖赏以激励举报者。〔6〕 其后法院发布了告发分享令状“writ Qui Tam”，即自然人个人协助国王起诉，他可以接收全部或部分罚款作为奖 励。该令状的名字来源于一句拉丁语 qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur 的缩写，意为“为此事，谁为国王提起诉讼，这也为了他自己”。 

        1951 年英格兰和威尔士的法院废止了告发分享令状“writ Qui Tam”，代之以《统一举报行为法》。 后来，美利坚合众国的缔造者把“政府将赔偿分成给举报者”的想法带到了马萨诸塞州，那里的“面包 欺诈，对举报者将分发1/3的罚款金，欺诈犯罪之发生所在地的市镇将受益罚金的其余部分”。〔7〕 此后在康涅狄格州、弗吉尼亚州和南卡罗来纳州等也开始出现类似立法。该法律制度后来被美国《虚假索赔法》所沿用，允许举报者用对诈骗联邦政府的行为的知悉，协助联邦政府提出索赔诉讼，并取得诉讼赔偿金额的一部分作为奖励。 

        (二) 美国举报者保护立法起源于通用汽车公司对消费者维权领头人的迫害

        美国保护举报者立法的起点其实来源于在消费者运动中通用汽车公司对汽车消费者维权领头人的各种信用诋毁行为。拉尔夫·纳德博士( Ralph Nader) 是美国著名的消费者维权家，毕业后开始写 关于消费者安全问题的文章。他首先在 1959 年的一篇文章中批评汽车行业称“不安全的汽车你不能 买”，1965 年纳德在其专著《任何速度都是不安全的》中声称，许多美国汽车都是不安全的。纳德将超 过 100 起与通用汽车相关的事故诉讼联系到一起，并开始对这些诉讼中关涉的通用汽车的安全进行 调查。〔8 〕 1966 年初通用汽车公司试图诋毁纳德，雇用私人侦探挖掘调查他的过去，并雇用妓女向他下套，逼迫他妥协。〔 9 〕 纳德起诉通用汽车公司侵犯其隐私权，并最终以 425 000 美元和解解决了这一 案件。纳德起诉通用汽车公司一案，最终通过纽约上诉法院的决定，将侵权法的保护范围扩展至“过 度监督”。随后，纳德用通用汽车公司赔偿的钱成立了一个消费者权益保护法律研究中心。纳德的“任何速度都是不安全”的汽车安全宣传，以及不断升级的全国交通死亡人数，促进国会在 1966 年通 过了《全国交通和汽车安全法》，该法建立了国家公路交通安全管理局，标志着汽车安全的责任从消费 者到政府的历史性转变。而美国民众也开始意识到，举报者已经不那么可恨和需要躲藏，举报者不但是正义的，同时还是对抗社会欺诈和不法行为的重要力量。1983 年美国最高法院在判决中引入了所 谓的“举报者”，并采用了一个非常形象的专门称谓“吹哨人”( the whistleblower) ，关于举报者的法律 格局开始改变。 

        (三) 美国“举报者分享罚金”的《虚假索赔法》 

        1986 年《虚假索赔法》( False Claims Act，即 FCA) 是一部美国联邦法律对公司( 通常是联邦承包商) 和个人欺骗政府的责任追索立法，是联邦政府打击针对政府欺诈的主要工具。在通过 1986 年《虚假索赔法》之前，对举报者没有法律上的有效保障措施以激励这些举报者能够勇敢向前。〔10〕 1986 年《虚假索赔法》对举报者的奖励和激励进行了革命性的提升，该法律规定: 允许不隶属于政府的告发人( 在法律上称为“关系人”) ，代表政府利益，与政府一起协同一致，向欺诈政府的另一方提出诉讼。如果诉讼后政府能够获赔，那么该“关系人”可以获得一部分( 通常约 15% 到 25% ) 损害赔偿 作为奖励。 

        《虚假索赔法》所确立的主要制度如下: 首先，强制立法必须给举报 者奖励，而以前国会认为是否给予举报者奖励属于他们的自由裁量; 其次，出台了“反报复”的立法规定，赋予了举报者“反报复”的 权利，如起诉雇主报复，用实际权利对抗雇主的报复; 第三，规定了雇主的损害赔偿条款，如果雇主报复雇员，造成的损害需要两倍到三倍的赔偿; 第四，在针对欺诈政府行为的诉讼中给予了举报者更多 的参与权和控制权，甚至政府的索赔金额，由举报者来指导; 第五，专门开辟出财政资金，为作为原告 的举报者提供律师费。由此在诉讼中，律师使用该法给予的政策，大规模向欺诈政府的相对方索赔。 

       1986 年至 2012 年间，在所有联邦政府的反欺诈行为案件中，70% 是由举报者依据《虚假索赔法》 完成的。这些案件通常涉及医疗保健、军事或其他政府支出领域，尤其是在政府的药品采购领域，举 报者提出诉讼是政府对抗欺诈的最常用手段，占据了绝大多数索赔案件。《虚假索赔法》诞生后的 1987 年到 2013 年，美国政府收回 389 亿赔偿金，这一数额的 70% 即 272 亿美元是举报者参与政府对 欺诈政府行为的索赔诉讼追回的。〔11〕 

二、美国萨班斯法对金融举报者的全面保护

        (一) 旨在打破员工沉默的萨班斯法

        21 世纪初公司欺诈和贪婪导致两大跨国集团安然和世通的垮台。巨大的丑闻引起了公众、公司、华尔街和国会几乎前所未有的关注。高薪的管理层是欺诈者，但公司员工、投资者和退休人员却是这 种欺诈事件的主要受害者，他们在公司的欺诈行为和公司最终的崩溃中遭受了最大的损失，这显然是 非常不公平的。 

        国会对这些证券欺诈问题的调查显示，这些公司的某些员工早就发现了问题所在，但这些员工并 没有告发，最终欺诈行为导致企业毁灭。然而，由于对举报者的法律保护不周，这些雇员往往不愿意 用自己的职业生涯冒险。当时，愿意揭露公司舞弊的员工很少，以至于当公司内部人员冒着自己的职 业生涯风险进行举报，会被 2002 年的《时代周刊》奉为封面人物和时代英雄。〔12〕 为应对来自公众的 强烈抗议，美国国会迅速采取行动，2002 年颁布了《公众公司会计改革和投资者保护法》( Sarbanes - O x l e y A c t ，俗 称 萨 班 斯 - 奥 克 斯 利 法 ，以 下 简 称 为 “ 萨 班 斯 法 ”) ，为 举 报 公 司 欺 诈 的 公 司 员 工 提 供 全 面 的法律保护，该法旨在打破企业员工沉默的僵局，给予公司举报者以综合法律保护，以促进知情员工举报。 

        (二) 萨班斯法中的 806 条款


        通观萨班斯法，对金融举报者的基本问题与范围的确定如下:


        ( 1) 举报者是公开交易的公司的员工;


        ( 2) 被举报的对象限于公开交易的公司，具体范围包括: 11934 年的证券交易法第 12 条下注册的发行证券的公司( 15 U. S. C. 78l) ; 2或根据第 15( d) 1934 年的证券交易法( 15 U. S. C. 78o( D) ) 报 告所需的文件的公司，以及这些公司的官员、雇员、承包商、分包商或代理;

        ( 3) 以下行为属于举报者举报: 1提供信息或以其他方式协助调查; 2或者提交文件、导致提交文 件、证明、参与，或以其他方式协助提交或即将提交的文件( 利用对雇主的任何知悉) ;

        ( 4) 公司以下行为可以被举报: 员工合理地认为，1构成违反本法第 1341、1343、1344 或 1348 条 款; 2任何监管的证券交易委员会规则; 3或任何有关的联邦法律对股东的欺诈行为;

        ( 5) 具体向以下机构提供信息或协助进行调查属于举报行为: 1联邦监管机构或执法机构; 2任 何一个国会或任何一个国会委员会的成员; 或3有监督管理权的人( 或其他有权调查、发现或终止不 当行为的雇主) ;〔13〕 

        2002 年的萨班斯法第 806 节创造了一个新的联邦反报复公司举报者的保护体系。过去，劳动行 政部门的审查委员会( ARB) 和联邦法院认为举报者必须报告“明确具体”违反金融立法的行为，才能 够得到“举报者身份”。萨班斯法后 ARB 抛弃了这种做法，认为举报者“合理相信”上市公司涉及违反 金融法规，对该行为进行举报，不论是否“明确具体”，都可以得到举报者保护条款的保护。〔14〕 

         (三) 萨班斯法下举报者的举报渠道

        1. 强制公开交易公司建立“第三方接听”匿名举报渠道

        萨班斯法的另一个显著部分是建立匿名举报渠道的要求。萨班斯法 301 条款要求受保护公司审计委员会建立检举流程，使得所有员工都可以匿名提交关于可疑的会计或审计事项的问题。此外，它 要求委员会必须有程序保留和处理报告，为保障这一要求的实现，其要求公开交易公司与一家独立的 第三方公司签订合同，以便独立第三方证明收到报告。 

        2. 举报者保护立法不保护直接向媒体爆料的员工

        举报者必须向联邦监管机构或执法机构，或向国会的任何成员或委员会提供信息，才能得到保 护。萨班斯法不保护向媒体直接爆料的举报者，因为如果员工直接向媒体爆料，许多信息是未经查实 的，会引起公开交易公司的巨大震动，这种行为被认为是“不负责任”的。当然美国也存在持相反观点 的人，他们认为这些举报者和其他举报者一样是负责任的。但是立法者并没有采纳这种观点。 

        (四) 行政申诉与反报复民事索赔权: 对金融举报者的双重保护

        萨班斯法禁止对公司举报者进行报复，集中体现在第 806 节中规定的反报复条款。该节采用了 独特的双轨道执法制度。公司的举报者可以向职业安全和健康委员会( Occupational Safety & Health Administration ，即 OSHA) 进行行政投诉，该委员会会派出调查员进行调查并出具调查结果，如果行政 投诉后的 180 天内委员会没有给出结果，且这样的延误并不是由于申请人不诚信的行为导致的，则萨 班斯法允许申诉人向联邦法院起诉。萨班斯法规定，在这种情况下无论争议金额大小，举报者都有权 在适当的联邦地区法院提起“重新审查诉讼”。〔15〕 这使得联邦法院体系可以保护举报者，从而解决了 职业安全和健康委员会行政投诉有时需要几年时间的弊端。OSHA 曾经向联邦地区法庭提交过动议， 认为这样两个层级的国家力量在进行同一个案件的审理，对国家权威是一个损害。但是联邦法院坚 持在萨班斯法下超过 180 天即可受理的规定，认为: 在联邦法院体系介入前，行政体系已经得到了合 理的时间去解决，如果未能解决，联邦法院可以进行全新的( 从头到尾的) 司法审查。由于 OSHA 常常 未能及时地保护举报者，这种双轨道也是一种改进。 

        截至 2007 年，学者研究表明，萨班斯法后举报者向 OSHA 提起的申诉共 361 个，但只有 13 个胜 利，换言之，在 OSHA 的申诉，仅 3. 6% 的成功率。〔16〕 2007 年至 2011 年 12 月 31 日间只有十多人在 OSHA 的申诉获得成功。从萨班斯法生效至 2011 年底，1260 例的 OSHA 申诉中仅有 1. 8% 的胜率。 OSHA 对举报者的保护总体失败，有以下原因: ( 1) 萨班斯法对原告的举证责任保护还是比较倾斜的， 但是 OSHA 并没有很恰当的运用; ( 2) OSHA 人手不够，申诉案件太多; ( 3) OSHA 是管理劳动关系的 政府部门，对于金融案件的复杂性，其知识不够等。〔17〕 因此，联邦法院的民事索赔权对举报者来说， 是必不可少的。 

        萨班斯法对原告和被告规定了不同的举证责任。在大多数民事诉讼中，原告和被告必须证明他 们的证据是处于“优势”的证据，即法官或陪审员发现一方的证据比另一方的证据更可能是真的。在 萨班斯法中对处于原告地位的举报者，只适用于相对较轻的“优势”举证责任。相反，被告必须通过“ 清 晰 和 有 说 服 力 的 ”证 据 来 证 明 他 们 没 有 对 原 告 进 行 报 复 ，这 是 一 个 比 “ 优 势 ”标 准 更 重 的 负 担 ，虽 然没有达到“排除合理怀疑”这一在刑事案件中使用的标准，但是无疑要被告证明自己没有实施报复 行为的证据要求是非常高的。以 Welch 案件为例: 原告是一家小银行的首席财务官，他告发了对潜在的金融诈骗的担忧。当原告说除非他的律师在场，否则拒绝与该银行谈论他的疑虑时，银行终止了他 的工作。法官裁定原告的证据占优势，认为原告是在报告一个真诚的信念与坚信的事件，而被告银行 没有令人信服的证据证明其在原告不配合银行调查的时候就终止原告工作的原因。〔18〕 

        在萨班斯法下，报复定义为包括解职、降职、停职、威胁、骚扰，或以任何其他方式歧视举报者。这 是一个广泛的定义，其范围较之以往要严格得多。因此，这种双轨机制给了举报者一个行政、司法双 重高级别的法律保障。这也使得在萨班斯法实施后，对金融举报者的权利保护更加具有体系性。 

         (五) 萨班斯法将报复举报者行为责任刑事化

        在萨班斯法下的雇主，包括公开上市的公司和他们的承包商、分包商、代理商，禁止打击报复员工举报涉嫌舞弊或其他违法行为。萨班斯法下的举报者保护范围仅限于公开交易的公司的雇员，但是 把 报 复 员 工 的 责 任 刑 事 化 、严 格 化 ——— 如 果 报 复 员 工 ，责 任 人 就 需 要 承 担 刑 事 责 任 。 萨 班 斯 法 规 定 : 公司员工向执法人员提供有关该公司行为的真实信息或任何可能构成联邦罪行的行为的任何真实信 息，任何人明知而故意进行报复，采取任何对举报人有害的行为，包括对举报人的合法就业或生计的 干扰等，将被处以罚款或不超过 10 年的监禁，或者两者并罚。〔19〕