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金融举报者激励和反报复保护法律制度研究 ——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心(中)
马一
上传时间:2017/8/28
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关键词: 金融举报者 激励和反报复保护 萨班斯法 多德-弗兰克华尔街改革法
内容提要: 金融违法违规行为由于其固有的复杂性和隐蔽性,对其的有效发现一直都是世界性难题。美国学界研究表明金融举报在发现公司违法违规行为中的作用居于首位,监管机构自己主动发现的作用居于末位,甚至低于审计师和媒体。美国从萨班斯法到多德-弗兰克华尔街改革及消费者保护法,一直围绕着金融举报者奖励和反报复保护两大制度进行不断的构建和升级完善。我国金融举报者制度的规定聊胜于无,激励和反报复保护核心制度的缺位乏力注定了该制度沦为一纸空壳,由此带来的金融违法违规发现机制的孱弱和执法力度的疲软也放纵了我国各种金融乱象丛生,在此时代背景下建构并全面提升我国的金融举报者激励和反报复制度迫在眉睫。

        () 2014 年美国法院对萨班斯法适用范围的扩展———公开交易公司合同相对方的员工

        2014 3 4 美国最高法院在 Lawson v. FMR LLC 一案中裁定萨班斯法第 806 节禁止打击 报复举报者的规定不仅适用于公开交易公司的员工而且公开交易公司的承包商和分包商的员工也受萨班斯法的保护显著扩大了该法的覆盖面 

        本案大概案情如下: 劳森( Lawson) 即原告是私人公司 FMR LLC 的雇员该私人公司为公开交易 的共同基金提供顾问服务当劳森提出了对共同基金的成本会计方法的关注时其遭受了 FMR LLC 的报复最高法院认为: 萨班斯法的反报复禁止应作狭义的理解认为它仅适用于公众( 上市) 公司对 雇员的报复劳森作为一个私人承包商的雇员不可能适用萨班斯法举报者反报复的规定但最高法 院作了一个更广义的解释认为向公众公司提供服务的私人合同公司员工可以受到萨班斯法下反报 复条款的保护最高法院分析了第 806 节的立法历史包括安然丑闻产生的事实( 当安然公司的两名 雇员和外部会计师事务所的雇员试图报告公司不当行为时都遭到报复) 最高法院以历史分析的方 式解析了安然事件认为安然事件后国会应当允许公众上市公司的合同公司的雇员也能够获得萨班 斯法的保护这样越多的专业人士参与上市公司的欺诈行为会受到越多的阻止最高法院的意见明 确指出律师事务所投资顾问会计事务所等可能的雇员也受萨班斯法的保护这一裁决大大扩大了 举报者诉讼的范围 

多德-弗兰克法对金融举报者激励和保护的全面升级

         2008 年至 2009 年金融危机期间以伯纳德·麦道夫的庞氏骗局为代表的诸多丑闻暴露出了金融监管体系的薄弱金融市场信心崩溃; 火上浇油的是衍生品专家 Harry Markopolos 撰写了严厉的 证词向国会作证 2000 年至 2008 5 次写报告警告政府麦道夫可能出事但是政府置之不理20 美国证交会对这种举报没有处理最终导致丑闻事件的发生在公众的质疑中美国证交会非常尴尬21 这些事件促成了大萧条以来最重要的金融改革国会意识到美国的部分监管结构包括 美国证交会合规检查办公室( OCIE) 和美国金融业监管局( FINRA) 都需要帮助以识别财务欺诈 政府决定给举报者扩大财政补偿金额同时承认自己需要帮助为应对这种复杂性美国证交会有聘 请资深经纪人交易员和后台人员进行调查的需要美国证交会自身一直也在思考到底应该聘请行业专家来认定欺诈还是应该外包这一功能22 

        2010 7 月奥巴马总统签署了多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法( 以下简称多德-弗兰克法”) 对举报者的法律保护进一步完善并强化该法立法目的之一便是奖励举报不法行为保护举报者23 为了提高其发现违法行为的专业技术水平监管机构可以聘请资深专家通过对具 有专业知识的外部信息持有者提供举报奖励美国证交会可以接收和获取到更有效率更有价值的信 能够更好地部署其审查人员和执法人员 

        () 多德-弗兰克法的 922( a) 条款

        在多德-弗兰克法之前1988 内幕交易和证券欺诈行为法允许美国证交会奖励向其提供内幕交易信息的个人 2010 7 月之前美国证交会执法的 21 年间仅向 5 个举报者颁发了 16 万美 元的奖励24 2010 3 美国证交会监察长发表了一份报告直接批评美国证交会的奖金太 25 1988 年的内幕交易和证券欺诈行为法规定只提供不超过 10% ”的奖金这意味着即使是举报者美国证交会也有自由裁量权不奖赏金 2010 年多德-弗兰克法之前美国证交会几乎以轻蔑的态度对待举报者仅仅在有限的案件( 如内幕交易案) 中为线人提供赏金但事实证明对举报者的奖励比监管调查能带来更有效的更持续的效果严重的欺诈行为可能因为举报者的存在而得到缓 解和纠正从而降低社会成本 

        2010 年多德-弗兰克法对前述不利的规定进行了修正规定在所有司法或行政行动中如果有一个或多个举报人提供源泉性信息使得美国证交会能够成功执法那么举报者可以得到罚款 10% 30% 的奖励 922 ( a) 定义了本法的司法或行政行为是指证券法下任何可以带来超过一百 万美元的货币制裁的司法或行政行为至于到底给 10% 还是 30% 美国证交会考虑的因素包括: ( 1) 举报者提供的信息对司法或行政行为的成功具有的重要意义; ( 2) 举报者和举报者的法律代表 ( 举报者本人可以请代表协助美国证交会执法) 对执法提供帮助的程度; ( 3) 举报者提供的信息能否 阻止证券违法行为的发生和进行; ( 4) 其他美国证交会可能通过规则或法规确认的相关因素26 

        同时多德-弗兰克扩大了奖励范围使得奖励范围超出诈骗政府的行为对私人投资者或金融   - 广 更有力度的保护27( ) 多德-弗兰克法对举报者源泉性信息的界定 关于提供哪些信息的举报者可以有资格取得奖励多德-弗兰克法规则 21f - 4( b) 规定: ( 1) “原始信息来自举报者独立的知识独立分析”; ( 2) 举报者是信息的源头美国证交会没有获得该 信息的其他来源; ( 3) 不完全是来源于司法或行政听证的指控政府报告听证审计调查或新闻媒体; ( 4) 在多德-弗兰克法颁布日期后第一次提供给美国证交会多德-弗兰克法定义的独立的知 举报者知悉的不是从公开渠道获得的真实的信息独立分析则意味着举报者的自己的 思考评价分析结果但它揭示了一般不知道或公众不能分析出来的信息 

        () 多德-弗兰克法的反报复规定

        多德-弗兰克法规定举报者只有领取奖金的时候才明确自己的身份 922 节甚至允许对参与诈骗的员工免于被追究责任以使其没有后顾之忧和潜在恐惧而与此同时根据该法企业如果采 取报复措施则将承受严重的后果通过消除报复的恐惧和相关的负面影响多德-弗兰克法确保了 举报者更容易举报且不受报复如果举报者因为举报而被雇主终止工作该法规定必须给举报者复   - 长了诉讼时效从报复发生之日起计算反报复索赔六年之内都可以提起28 

() 多德-弗兰克法中的具体实施机制

1. 建立专门的举报者办公室 OWB 及汇报机制多德-弗兰克法第 924 ( d) 要求美国证交会在委员会内部建立一个单独的举报者办公室( Office of the Whistleblower以下简称 OWB) 专门负责举报者事务办公室的使命是: 有力管理举报者事务 助美国证交会识别和阻止欺诈从而加强法律的执行从早期减少投资者的损失为确保举报者奖金 的及时支付国会设立了一个单独的基金———投资者保护基金符合法律规定的举报者的奖金将从基 金中支付29 

         2014 财年为了增加索赔的透明度美国证交会创建了一个单独的网页30所有最终由美国证交会发出的奖励或拒绝奖励都在此以裁定的形式发布31 OWB 的网站还包含一个链接到执行财务 报告和审计小组的网页其目的是让举报者能够识别和起诉违反证券法等的财务报告和审计作假行 为举报者提供正在控诉的样本使得举报者知悉什么样的东西可以举报及如何控诉 

        2. OWB 建立举报者专线并对举报者身份保密

        2011 5 OWB 创建举报热线来回应来自举报者的问题该热线由执法人员在 24 小时内回复  2014 年办公室回访了超过 2731 个电话这些电话大都涉及到来电者应该如何提交线索以获得奖 除了通过热线与举报者沟通办公室还提交额外的信息提示与举报者定期交流作为与举报者 交流的纽带OWB 还为员工组织培训专门应对和加强与举报者的沟通能力培训课程包括: 根据多 -弗兰克法主动告知员工有关委员会的权限以及打击报复举报者的执法行动2014 6 16 日美国证交会首次对报复举报者的行为开罚一个对冲基金的首席交易员曾向美国证交会举报其佣金 收费的违法行为而遭到报复美国证交会对这个对冲基金进行了严厉处罚此外美国证交会还开发 了举报投诉和线索的收集和分辨系统 TipsComplaintsand Referrals Intake and Resolution System (  TCR System) 举报者选择 TCR System 发送信息采集表单TCR System 系统对举报信息可适当审 分配和跟踪 

        由此美国证交会收到了越来越多的举报者的举报 2011 年举报计划实施以来向美国证交 会的举报逐年增加: 2011 年收到 334 份举报2012 年收到 3001 份举报2013 年收到 3238 份举报 2014 年收到 3620 份举报32 2014 财年美国证交会收到的最常见的举报者举报类型包括: 公司披露 和财务( 16. 9% ) 诈骗( 16% ) 证券市场操纵( 15. 5% ) 33 通过对 2012 2013 2014 年的举报 类型分析公司披露及财务问题欺诈发行操纵股价是举报者举报最多且逐年增加的项目 

        从实施多德-弗兰克法以来美国证交会已在美国以外的 83 个国家收到举报者的举报 2014 财年美国证交会收到了来自国外 60 个国家提交的举报信息除美国外2014 年举报者最多的分别 来自英国印度加拿大中国和澳大利亚2014 财年意义重大举报者超过 3600 美国证交会还给 出了一个破纪录的举报奖励数额———3000 万美元这是 2013 年全年奖励的一倍 2016 年最新的 执行情况来说美国证交会发出的奖励数额越来越大34 


        总体而言奖励金融举报取得了巨大的成功80% 的举报者都有过先向公司内控部门举报的经 但上市公司不改变这些金融违法行为他们才向美国证交会举报35 前美国证交会主席玛丽 L. Schapiro 表示: “尽管美国证交会有接受高容量的建议和投诉的历史但从多德-弗兰克法开始我们收 到的举报的质量变得更好36实践证明美国多德-弗兰克法极大地打击了证券欺诈犯罪提高了上 市公司整体的内部治理水平 

        () 多德-弗兰克法不仅强化了举报者保护还促进了公司治理

        多德-弗兰克法通过缓和举报者参与举报的紧张情绪激励和保护举报者不仅极大地影响了公 司员工公司和美国证券交易委员会而且还直接促进了公司治理的完善和改进37 

        由于立法为举报者员工创造出了更多的货币激励举报者更容易决定挺身而出———强有力的保护和货币奖励将使举报更容易和更诱人多德-弗兰克法提供货币奖励给举报者的赏金计划已经开 始产生比以往更多的举报者在该法通过后的几个月在律师事务所咨询举报者事宜的数量急剧上 38 在过去的几年中许多公司已被判犯有欺诈罪这与举报者法律保护的强化不可分割这些 公司被迫向政府或监管机构支付数百万美元的罚金由此举报者收益颇丰这促进了更多的人参与举 最近对公司的罚款与历史处罚相比增幅巨大美国证交会近期开出的几个巨额罚款包括: 8 亿美元( 西门子) 5 亿 7500 万美元( KBR 公司) 1 亿 8500 万美元( 戴姆勒) 这些都与举报者 有关 

        强化公司治理监管的另一个后果是增强了员工的反欺诈意识———由于该法对举报者的激励和保 员工会更倾向于寻找欺诈迹象显示多德-弗兰克法虽不会完全消除舞弊但至少有一点这些规 定会间接迫使公司改变他们的公司治理方式39 公司会主动增加公司治理方面的支出并密切关注 预防欺诈以避免美国证交会潜在的巨额罚金对于公司而言多德-弗兰克法迫使他们再次对公司 治理作出重大改进40 

        与此同时企业将面临新的挑战因为一个内部错误可能最终耗资数百万美元———随着员工举报 数量的有可能增加公司将增加显著的成本来检视自身以保护自己除了应付越来越多的举报者 司还有可能面对员工的反报复索赔这也是很多公司增加的成本根据多德-弗兰克法举报者可以 针对公司的报复行动提起索赔公司也越来越多地被迫辩护自己没有报复举报者因此企业必须改 变他们的政策限制和防止报复性行动因为要证明自己没有实施报复行为的责任相对较重如果处 理得当欺诈和反报复索赔都可以通过适当的内部公司治理来控制和防止这些都直接督促公司自律 和公司治理的规范化

我国金融举报者激励和保护制度现状与检视

        我国在食品药品职务犯罪支付结算违法违规行为及价格违法行为等方面都有着对举报人奖励的制度41但通观我国国家食品药品监督管理局关于印发食品药品违法行为举报奖励办法的通 》、《最高人民检察院公安部 财政部关于保护奖励职务犯罪举报人的若干规定》、《支付结算违法 违规行为举报奖励办法》、《价格违法行为举报奖励办法等立法奖励额度低下对举报人保护极度不力几乎等同于空白是不争的事实挺身而出的举报人常遭受打击报复甚至人身安全都得不到保 这严重挫伤了知情人举报的积极性 

        在金融证券领域我国证监会 2014 6 月颁布的证券期货违法违规行为举报工作暂行规定 确立了我国的金融举报及其奖励制度全文短短 25 个条款对举报奖励和举报人保护规定如下:


    

注释:
  〔20〕 Harry M. Markopolos,CFA,Was the 2002 - 2003 President of the Boston Security Analysts Society. Past Presidents,Boston Sec. Analysis Soc. ,http/ /www. bsas. org/BSAS About/AO3. asp.
  〔21〕 Madoff Ponzi Scheme: Hearing Before the H. Comm. on Fin. Sers. ,111th Cong. 10 ( 2009) http: / /online. wsj. com/public/resources/ documents/MarkopolosTestimony20090203. pdf.
  〔22〕  Damian Paletta & Aaron Lucchetti,Law Remakes U. S. Financial Landscape,Wall St. J. 78 ( July 16,2010) .
  〔23〕  Shruti Shah & Robert N. Walton,The SEC’s Tricky Balancing Act,the FCPA Blog ( Nov. 8,2010) ,http: / /fcpablog. squarespace.
  com / blog /20lO / ll /8 / the - secs - tricky - balancing - act. html.
  〔24〕  Gibson Dunn,U. S. SEC Awards 1 Million Bounty for Information Leading to an Insider Trading Action ( July 27,2010) ,http: / /www.
  gibsondunn. com / publications / pages / SEC Awardsl Million Dollar Bounty – Insider Trading Action. aspx.
  〔25〕  Office of Audits,U. S. Sec. & Exch. Comm’n,Report No. 474,Assessment of the Sec’s Bounty Program ( 2010) ,available at http: / /www. sec - oig. gov / reports / auditsinspections /2010 /474. pdf.
  〔26〕 Dodd-Frank Act § 922(a).
  〔27〕  Dodd - Frank Act,Pub. L. No. 111 - 203,124 Star. 1376,1376 ( 2010) ; see also Henry Klehm III et al. ,Securities Enforcement Has Crossed the Border Regulation Authorities Respond to the Financial Crisis with a Call for Greater International Cooperation,but Where Will That Lead? 13 U. Pa. J. Bus. L. 927,936 ( 2011) .
  〔28〕  Bruce Carton,Pitfalls Emerge in Dodd - Frank Bounty Provision,Compliance Week 22,22 ( Oct. 2010) .
  〔29〕  U. S. Sec. & Exch. Comm’n,Implementing the Dodd - Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act,http: / / www. sec. gov /
  spotlight / dodd - frank. shtmil.
  〔30〕  https://www.sec.gov/about/offices/owb/owb-final-orders.shtml.
  〔31〕  https: //www.sec.gov/rules/other/2016/34-78025.pdf.
  〔32〕2014AnnualReporttoCongressontheDodd-FrankWhistleblowerProgram,https://www.sec.gov/spotlight/financial-reporting-and - audit - task - force. shtml.
  〔33〕Id.
  〔34〕https://www.sec.gov/whistleblower.
  〔35〕Ben Protess & Nathaniel Popper,Hazy Future for Thriving S. E. C. Whistle - Blower Effort,N. Y. Times ( April 23,2013) .
  〔36〕 SEC Adopts Rules to Establish Whistleblower Program(May25,2011),availableathttp://www.sec-gov/news/press/2011/2011- 116htm.
  〔37〕Eugene A. Ludwig,Assessment of Dodd - Frank Financial Regulator Reform: Strengths,Challenges,and Opportunities for a Stronger Regulatory System,29 ( 1) Yale J. on Reg. 181,183 ( 2012) .
  〔38〕 Kevin La Croix,The Dodd - Frank Whistleblower Provisions: Some Other Things to Worry About,The D&O Diary ( Nov. 2,2010) ,http: / / www. dandodiary. com /2010 /11 / articles / securities - litigation / the – doddfrank - whistleblower - provisions.
  〔39〕 Financial Services Committee,Over sight of Dodd-Frank Act Implementation,htp://financialservices.house.gov/dodd-frank.
  〔40〕 Mike Koehler,Will Dodd - Frank’s Whistleblower Provisions Be Exported? Corp. Comp. Insights 18,20 ( Oct. 2010) .
  〔41〕 具体参见《国家食品药品监督管理局关于印发食品药品违法行为举报奖励办法的通知》、《最高人民检察院、公安部 财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》、《支付结算违法违规行为举报奖励办法》、《价格违法行为举报奖励办法》等。
出处:《比较法研究》 2017 年第 2 期
 
 
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