首页 | 金融服务法总论|证券和金融商品交易法|银行法票据法|保险法|信托法|金融公法|金融税法|环境金融法|国际金融法|法金融学
中财法学论坛|国外动态|金融服务法评论|金融服务法研究咨询报告|金融法案例|金融法规速递|金融消费者教育|课程与课件|金融法考试
 今天是
北京市金融服务法学研究会2017年年会通知      《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》专家咨询会在京召开      对《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》提出的若干意见      《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》专家研讨会暨中国法学会2017年第26期立法专家咨询会成功举行     
您现在的位置:首页>>>中财法学论坛
商标法律制度的失衡及其理性回归(上)
杜颖  中央财经大学法学院教授
上传时间:2017/8/29
浏览次数:96
字体大小:
关键词: 消费者混淆;商业信誉;公共领域
内容提要: 商标法律制度不断扩大商标权人的权利,使得商标权保护的基础从防止消费者混淆向保护生产经营者标记权转移,这导致商标法律制度的失衡。在数字网络化时代,商标的公共产品属性更加强化,消费者在品牌塑造过程中发挥的缔造者作用愈加突出。因此,商标法律制度设计中应该科学界定商标保护中的公共领域,完善商标权利限制制度,重申消费者混淆在制度中的灵魂地位,强调对消费大众的公共利益关怀,实现商标法律制度的理性回归。

近年来,商标立法不断扩大商标权的保护范围:能够作为商标的标识越来越丰富;商标法律制度所规范的侵害商标权的行为类型越来越繁多,突破了消费者发生来源混淆的情形;对商标权利人的救济越来越充分。如果说第一种和第三种表现只是延展了商标的手臂的话,那么第二种表现则是从根本上改变了商标权保护的根基和性质。本文主要关注商标保护范围扩大的第二种表现形式:在消费者不发生混淆时依然保护商标权人的权利,使得商标法律制度保护消费者和公共利益的立意逐渐被保护商标权人的权利所掩盖。而从司法制度的运行来看,法院经常以“防止消费者发生混淆”之名,过度关注商标权人的权利。在社会公众利益与商标权人利益的博弈中,商标法律制度越来越向商标权人倾斜,这偏离了商标保护制度的设计初衷,致使商标法律制度失衡。我们该如何认识这些失衡的现象?这些现象出现的原因是什么?如何让商标法律制度回归理性?这就是本文尝试探讨的问题。

一、商标法律制度失衡之表象

18世纪开始,知识产权法律制度渐呈蔓延之势;进入20世纪以后,知识产权法律制度更是迅速膨胀,令其他任何法律制度领域黯然失色。商标权就是在这样的大背景下逐渐扩张它的势力范围。

从历史演进来看,最初,商标权利人主要禁止竞争者使用相同商标或商标的构成部分,法律禁止的是假冒侵权行为。后来,商标权利人有权禁止竞争者使用与其商标近似的标志以防止消费者混淆,法律抵制仿冒侵权行为。从传统仿冒侵权来看,混淆的概念又逐渐膨胀,出现了最初检索商品时发生的混淆(initial interest confusion以及二次混淆(secondary confusion等新概念。这些新型混淆概念,从时间和空间上扩大了混淆发生的范围,将权利人的权利延伸到更广阔的权利外空间。

及至后来,商标法律制度超越了假冒和仿冒侵权,赋予商标权利人阻止非竞争者使用相同或近似商标的权利,其根据为“淡化”.商标淡化的概念在20世纪初由德国司法实践提出,20世纪中期被美国学者深入解析,并在20世纪后期,随着驰名商标制度的发展而逐渐被放大到司法和立法中。冲淡导致的驰名商标淡化行为主要表现为,他人在非类似商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志,损害该商标显著性或污损该商标信誉。反淡化理论提出者认为,反淡化保护克服了传统商标侵权理论的局限,因为传统商标侵权理论建立在消费者就商品来源发生混淆的基础上,它的理论基础是把商标的功能定义为识别商品来源。如果把相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上,逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识,传统的商标侵权理论就无法为商标权人提供保护,因为消费者就商品来源没有发生错误的认识。为制止对商标实施这种“千刀万剐(death by a thousand cuts)”的行为,商标法律制度对驰名商标提供反淡化保护,填补假冒仿冒制度的空白。

推陈出新的学理解说和司法原则,为商标权的权利扩张提供了各种支持;这些学说和原则不断被立法吸收,并上升为法律规定。因此,从立法规定来看,商标权利人的权利范围不断扩张。而从司法制度的运行来看,法院在商标纠纷的处理过程中体现了越来越明显的亲商标权利人的倾向。从商标纠纷解决中存在的关系构成来看,如果我们把法院看作一个中立的裁判者,则在竞技场上一决高下的就是商标权利人和被控侵权人。在这场看似公平的角逐中,我们忽略了一个潜在的角色———消费者。消费者并不直接出现在纠纷解决过程中,但消费者并非没有被考虑进纠纷的处理结果中,只是我们非常不情愿地发现,是权利人片面地代表了消费者,因为是商标权利人代表消费者说出了一个结论———他们对商品来源有发生混淆的可能。其实,只要权利人代表消费者出现在竞技场中,就注定了竞技结果对被控侵权人不公:因为被控侵权人是以一人之力同时对抗两个主体—商标权利人和消费者。在这场二对一的比赛中,结果从一开始就偏向于商标权利人。当然,如果商标权利人能够代表全部的消费者,那我们依然可以认定消费者的整体利益出现在了纠纷解决中,即使比赛在形式上似乎有失公允,但最大多数人的利益被考虑到了,结果还算是公正的。然而,细细探究后,我们就会发现,事实上权利人只是代表部分消费者,而非全部。在判断是否有混淆的可能时,实际上也许只有一小部分消费者会发生混淆的可能,但因为达到了一定的程度,法官就会推定混淆可能成立,未发生混淆的那部分消费者的利益无形中被法官忽略掉了。更加糟糕的情形是,作为中立裁判者的法官,有时候会无意识地偏离其客观中立的位置,向商标权利人的立场移动。我们以美国巡回法院为例,在判断是否存在混淆可能性时,各个法院都列出一个长长的要素单子。但美国学者抽样调查了美国巡回法院2000年至2004年的331份商标判决,发现了一个让人不愿意接受的事实:法官在具体审理案件时,往往会通过少数要素或要素的结合即判定混淆可能是否存在,而其他要素被认为是多余的或者是无关的。如果简化了混淆可能判断的要素,判决结论必然会对商标权人更加有利。因此,在商标权利人和被控侵权人的对抗中,实际上,被控侵权人很多时候是以一敌三。因为法官并没有始终保持其中立第三者的裁判角色,无意识地加入到了商标权人的“维权”队列,比赛结果的“客观公正性”就更值得怀疑了。

从上述分析来看,在商标立法的权利角逐中,商标权人不仅占尽了先天的优势,而且还在不断地扩张其权利保护范围;而在司法竞技场中,纠纷解决的关系结构和法官的判案方式又向商标权人一方倾斜。在这场表面上由商标权人与被控侵权人进行的公平对弈中,商标权利人受到太多的关注和照顾,被控侵权人的利益被忽略了。从个体考察,被控侵权人的利益是一种微观私权益。但是,商标权人与被控侵权人之间的制衡关系涉及市场竞争秩序,微观关系的处理会映射和影响市场利益关系的安排,因此与公共利益密不可分。而消费者利益本身就是公共利益的体现。这一点,后文再详细叙述。

二、商标法律制度失衡的原因

商标法律制度的失衡有政治、经济、语言文化等各方面的原因,它是与知识产权权利扩张的大背景相契合的。从国际视角来分析,以美国为首的西方发达国家在完成向知识产权生产大国的经济转型后,竭尽全力向全世界推广和输出知识产权概念,并保证其知识产权在其他国家获得保护,从而通过先进的技术和文化主导全球经济。而在其本国内,不同的利益集团凭借其强大的经济实力,成功地说服其本国政府在国际舞台上为其利益说话,从而将其利益诉求以国际条约的形式固定下来,如此一来,他们的利益就能够以合法而具有强制力的形式得到有效的维护。发达国家拥有诸多国际知名的品牌,随着在全球范围内建立世界工厂、代工工厂,它们需要强化品牌在全球范围内的保护机制。一方面,它们成功说服发展中国家修改法律,提高商标保护水准;另一方面,又通过国际公约等规定关于商标的国际保护最低水准。这就是导致各国商标立法之中不断强化商标权保护的国际背景。

从语言文化的角度分析,随着西方发达国家向全球输出和植入知识产权概念,重视知识产权并尊重这种权利的文化氛围逐渐形成。在18世纪,人们普遍将专利和著作权称为一种“垄断”;但慢慢地,法律职业阶层开始用财产权代替这一用语。这一现象,深深地影响了人们对知识产权概念的认识。“产权”这一语汇的使用,一步步地将知识产权引向了财产权范畴。从知识产权的演进发展历程来看,随着产权一词越来越频繁地运用于智慧财产的保护之中,立法和司法实践也越来越倾向于将知识产权和财产权进行类比和相互参照。美国学者Merges教授强调,知识产权的叙事力量其实远远超过我们的想象,使用intellectual property指称智慧成果的保护,带给人们更普遍的认识是假定知识产权就像不动产一样。财产权表述在法院、律师和评论者心中有明确的含义,即“被人拥有的东西”,这个固定的含义将知识产权诱入陷阱中,认为它是一个绝对排他的权利。知识产权作为一项具有极强排他性的权利不断地被强调,知识产权的保护范围也随之逐步扩大。

美国学者JamesGibson还从行为学的角度对知识产权扩张的原因作了另一番解释,认为社会机体本身加快了权利扩张。因为人们都有风险回避(risk aversion)倾向,当权利边界模糊、人们不确定是否需要获得许可才能行为时,这种避险的倾向会促使行为人先获得许可。久而久之,先获得许可成为风尚和习惯,形成为规则,被人们接受而反馈到立法中并上升为条文。这样,在法律的灰色地带出现的许可做法最终导致其规范越来越明朗,最后许可本身也成为权利包括此种使用的证明。在商标领域,这种规则反馈(doctrinal feedback)现象不像在著作权和专利领域那么明显,其中最主要的原因在于商标法追求的是避免消费者发生混淆,而不是市场许可行为。但在商标领域的确也存在规则反馈,它的反馈圈形成过程如下:首先,在商标保护中存在着规则不明朗的法律灰色区域。商标侵权的判断建立在消费者就非商标权人的商标使用是否可能构成许可、赞助等关系的混淆基础之上,但赞助、许可的定义范围既广泛又模糊。另外,混淆的可能性概念也很有歧义。如果消费者不确定特定使用是否需要征得商标权人的同意,那这种使用就有可能承担侵权责任。其次,在不必获得商标使用许可时发生了商标使用许可。这可能发生在两种情况下:其一是出于回避风险,不愿意冒险承担侵权责任;其二还可能是一种互利的促销安排。最后,在消费者认识与品牌相关的使用行为时,市场许可行为会将信息回馈到消费者的意识中,消费者依赖这种信息回馈做出自己的判断,而法律对于商标使用是否构成商标侵权的判断依赖的就是消费者的这种认识,因此它最终影响商标法律规则的生成和适用。行为学的研究结果表明,当消费者看到越来越多的许可使用,而非许可情况下的使用越来越少时,他们就会将许可视为一种规则。越来越多的许可规则反馈到商标法立法之中,商标权利的范围也就不断扩大。

当然,从商标法律制度的特殊发展规律来看,推动立法扩大商标权保护范围的最大助因还是来源于市场交易形态的变化和商品交易方式的转变。商标因商品交易方式的改变而在使用方式、具体功能上发生改变。当市场交易突破地缘限制而主要以远程贸易为主时,商品就需要通过商标做大量的广告以吸引消费者。特别是当商品的质量和性能彼此不相上下时,生产者和经营者就更需要以商标和广告创意来吸引消费者的眼球。这种新的市场交易形态刺激着生产经营者以商标为载体为商品投入大量的广告宣传,长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积、无限膨胀,使商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产。商标的价值随着商标吸引力的增加而不断飚升,商标的广告功能发挥到了极致。其实商誉的建立过程和实体建筑的建成过程大同小异,商家需要不断地投入材料和工具:商家广告投入越多,商誉价值越大。从道德层面看,根据洛克的劳动价值理论,通过商标投入广告的人,就有理由获得商誉带来的所有利益,就越有权主张商标保护。随着对商誉价值的日益重视,商标权权利不断扩张。从规范层面来看,当商标能够与商品分离而逐渐获得独立商业价值时,商标权的保护就不一定要与商品来源捆绑在一起了。换言之,商标权保护的宗旨不局限于防止消费者就商品来源发生混淆,而进一步扩展到了防止对商标所代表的商誉价值造成损害。于是,商标反淡化保护等被逐渐认可。当商标保护的关注点从消费者是否发生混淆转向商标所代表的商业价值、竞争者是否不当利用了商标之上积累的商誉时,商标权的权利性质也就更接近于财产权,法律对商标做出泛财产化的处理。这样,商标保护的扩张使得商标不仅仅是一种在形式意义上赋予主体法律意义上的权利,权利主体可以据此合理保护且维持商标的信息功能;而且更进一步的,在更广泛、更实体的意义上,商标最终成为了绝对意义上完全属于所有人的东西。有的国家甚至从立法上明确规定了商标的财产权性质。把商标权视为一种类似于所有权的财产权,赋予其财产权性质的排他性,这使得商标权的性质发生变化,商标的功能和作用方式发生转换,商标权也实现了向重点关注商标拥有者利益的华丽转身。

总之,在政治引领、经济推动、语言文化收买和人类行为及社会机体本能反应等各方面的作用下,生产经营者的商标权利不断被强化,商标权利保护范围渐次扩张,商标法律制度的失衡现象也越来越严重。从司法制度的运作来看,纠纷处理过程中的亲商标权人现象源于制度设计本身,而立法扩张商标权利的大趋势则加剧了司法越来越关注商标权人权利的倾向。在判例法国家,法官可以通过行使自由裁量权,结合具体情事对立法规定做出合理的解释和适用。但在以成文法为传统的大陆法系国家,司法需要援引具体立法规定做出判决,尽管司法能动性也受到重视,但也只是有限的能动性。在立法做出变更之前,司法不能改变立法对商标权利提供的保护。因此,在成文法国家,一旦立法形成对商标权利的强势保护,想通过司法及时转舵几乎没有可能,而立法的稳定性又会导致司法的惯性在很长一段时间内保持不变,这就更加加剧了纠偏的难度。

 


出处:《中国法学》2015年第03期
 
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】

网站简介 | 联系我们 | 网站地图 | 网站管理

公众微信二维码
建议使用IE6.0以上1024*768浏览器访问本站 京ICP备14028265号
如果您有与网站相关的任何问题,请及时与我们联系(financialservicelaw@126.com),我们将做妥善处理!
版权所有©转载本网站内容,请注明转自"中国金融服务法治网"
欢迎您!第 位访问者!