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商标法律制度的失衡及其理性回归(下)
杜颖  中央财经大学法学院教授
上传时间:2017/8/29
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关键词: 消费者混淆;商业信誉;公共领域
内容提要: 商标法律制度不断扩大商标权人的权利,使得商标权保护的基础从防止消费者混淆向保护生产经营者标记权转移,这导致商标法律制度的失衡。在数字网络化时代,商标的公共产品属性更加强化,消费者在品牌塑造过程中发挥的缔造者作用愈加突出。因此,商标法律制度设计中应该科学界定商标保护中的公共领域,完善商标权利限制制度,重申消费者混淆在制度中的灵魂地位,强调对消费大众的公共利益关怀,实现商标法律制度的理性回归。

四、制度设计中公共领域的预留

对照我国现行商标法律制度的内容和上述公共领域的分类构成,从规范和实践层面来看,若要科学界定和确保商标公共领域,我们还需要从以下几个方面进行制度设计和方向调整。

(一)将公共利益保护作为商标法的一般条款

从宏观角度看,知识产权不仅是一个法律层面的概念,也是一个公共政策的工具,当它以公共政策工具出现而实现特定的公共政策目标时,知识产权保护追求公共利益的价值得以充分显现。而微观知识产权法律发展史就是一部个人利益与公共利益的博弈史,寻求公共利益与个人利益之间的平衡从来都是知识产权的使命,实现利益平衡最原始、最基本的手段就是权利限制。因此,我们看到,知识产权法在赋予权利人以专用权的同时,也对专用权的行使和范围做出一定的限制;这些限制尽管在知识产权不同制度中表现和程度不一,但它们的功能和目标却是相同的,即通过权利限制来平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现智力资源的分配正义。在知识产权保护中,诚实信用原则、禁止权利滥用原则等的提出和适用,都是对公共利益的考虑。从这个意义上说,在知识产权保护中,公共利益是一个统领性概念。我国《专利法》在可授予专利权的发明创造的范围、专利强制实施许可中都规定了“公共利益”。《著作权法》则在第4条将“不得损害公共利益”作为权利人行使权利的原则,在侵权处理中也规定了损害公共利益的责任后果。反观我国商标立法,并没有公共利益的提法,只是《商标法》第1条在商标立法宗旨中明确了保障“消费者利益”,这与《专利法》和《著作权法》明显不同。201451日实施的第三次修改后的《商标法》新增加了诚实信用原则,但这条规定主要是从注册商标的申请和使用角度做出的;而且,诚实信用原则和公共利益原则是两个不同的框架性概念。对于禁止权利滥用原则,我国商标立法更是未加置喙。笔者认为,“保障消费者权利”的表述力度不够,应该旗帜鲜明地做出公共利益保护规定,加强宣示意义,规定为商标法的一般条款,统摄商标注册、使用、权利行使、权利限制等,同时保留诚实信用原则条款,从行为准则和商业道德角度强调市场秩序的养成和公共利益的维护。

不同法律制度领域所涉及的公共利益表现不同,商标法律制度领域的公共利益主要体现在以下两个方面:

第一、广大消费者利益。消费者利益的维护是商标法律制度设计的应有之义,这体现在商标法律制度对消费者利益第一层次的保护,即防止消费者发生混淆。前文已述,防止消费者发生混淆是通过赋予商标权人对标识的专有使用权实现的,由此带来的效率损失通过质量控制、减少消费者检索成本等进行抵销。但如果对商标专有使用权的范围界定过宽,商标权人的市场控制力增强,会进而通过价格等手段牵制市场,质量控制、搜索成本等就会无法充分抵销效率损失,这时消费者的福利损失就会扩大,使消费者利益受损。因此,在商标法律制度领域,消费者利益所体现的公共利益在第二层次上表现为消费者福利损失的控制。在界定商标权利范围、判断侵权是否成立时,应该计算消费者的总福利。例如,若我们从消费者福利的角度来分析售前混淆,则商标权人制止被控侵权人实施的售前混淆行为是没有充分依据的。因为消费者在实际购买时不但没有被混淆,而且,他们还因此被推向了一个更加多元化的商品市场,为他们转而选择性价比更高的可替代产品或找到能满足其他要求的产品提供了可能性。因此,从消费者利益角度而言,售前混淆不但没有使消费者福利受到损害,相反,还促进了其福利的提高。结合对经营者通过品牌忠诚锁定消费者的分析来看,这种观点不无道理。消费者利益所体现的公共利益在第三个层次上的表现为消费者对商标标识在公共信息意义上的自由利用。前文已经分析过商标标识的公共产品属性。在传统交易环境下,消费者和商标权人二者对商标使用的界限相对清晰,但互联网出现后,一些简洁、描述性的商标标识成为组织和发布信息所必需的词汇。消费者需要通过这些词汇传递商品信息,但商标权人希望对商标符号实行更强的控制。当商标权利限制制度无法及时、充分地对此做出回应时,过度保护商标权会为公众对话制造障碍,在商业评论和商标戏仿等情形中就存在这样的可能。

第二、市场竞争者利益。从微观来看,市场竞争者利益是一种私权益,形式上与公共利益没有直接关系。但市场竞争者利益与商标权人利益之间的平衡体现了一种市场竞争关系的安排,二者关系的处理会影响市场竞争秩序。一直以来,我们都认为,对商标的保护并不会形成商标权人市场支配力量,更不会导致垄断。但这是我们在假定理想的市场和理想的消费者情况下得出的结论:市场是一个完全自由竞争的市场,市场中有充足的替代品可以供消费者选择;消费者是经济上的理性选择者,如果市场中的任何一个竞争商品的提供者提高商品价格,消费者自然会转移到更低廉的其他替代商品的提供者那里。遗憾的是,市场竞争并非是完全自由的,消费者也并非经济模型分析下的理性经济人。消费者在选择时,除了经济上的利益考量,还会受情感等各方面因素的影响。事实上,商标权的保护可能造成垄断。一旦某一个标记在市场上与某种商品联系在一起使用,它就会将消费者锁定(lock-in)在消费圈中,其他商品提供者再进入同样的市场就必须付出很高的成本。因为在现实生活中,消费者并不会因低价格替代品的出现而发生消费转移。其一是因为商标提供的信息有限,它只提供本标志贴附的商品信息,而不提供其他替代商品的信息。这样,消费者习惯消费一种品牌,一般不太愿意再花时间和精力去尝试另外一个品牌是否更合适,因为这本身也是一种冒险,转换成本很大。同时,流行品牌有一种网络效应,其受欢迎本身蕴含一种自然垄断的特征。以可口可乐为例,因其具有很高的市场占有率,通常情况下,饭店、宾馆、游乐场所都会供应这种商品。即使部分消费者喜欢其他小品牌的饮料,因休闲娱乐场所不提供这些商品,他们最终也只可能选择可口可乐。因此,在一定情况下,商标本身具有制造垄断的倾向。如果对商标权人过度保护,就更容易加大商标所带来的市场控制力,使自由竞争的市场状态无法形成或受到破坏。这时,不但竞争者的利益受损,消费者的福利损失也会扩大。

作为一般条款的公共利益规定,不仅贯穿于商标法律制度设计的全景,为具体制度设计提供基本原则,同时指导商标法律适用,是商标司法实践的基本指针,在要否保护商标权利、提供何种程度的保护及救济的判断中,法律适用者也需要进行公共利益的衡量。

(二)完善商标合理使用等商标权限制制度

权利的扩张与权利限制、公共利益考量、公共领域保留不是一种截然对立的关系。从某种意义上说,权利的保护也是为了促成公共领域空间的增长。保护商标专用权,维持商标信息的稳定性,会刺激商标作为公共话语进入公共领域,这也带来公共领域内容的充实。同时,权利的扩张会带来权利限制制度的发展,公共领域随之增长。权利限制是权利扩张的保险阀门,在一定程度上保障权利扩张的安全进行。因此,权利扩张与权利限制是一个消长的关系,是一种动态关联的关系。从这个意义上说,笔者认为,权利扩张和权利限制、对公共领域的关怀不是黑白对立、泾渭分明的。我们不能采用这样一种分析方式来分析商标权的扩张问题,而应该采取一种动态把握、辩证分析的方式。正如美国学者提出的信息生态系统(information ecosystem)考察方法,认为信息产品富有流动性的特殊属性,公共领域及其限制二者之间是动态平衡的关系,不是两极之间或此或彼的选择;政策选择和法律机制的确定往往是一种混合物,既考虑公共领域的增长,又考虑权利的专用控制对公共领域的限制。所以,应该将知识产权的权利限制问题作为一个体系和系统来进行通盘考虑。

在商标权利扩张之时,如果我们能够及时设计出完善的合理使用等权利限制制度,人们对权利扩张产生的垄断和不公平竞争的疑虑和不安就会减轻。当然,我们必须认识到,商标合理使用与著作权合理使用的内涵不同。著作权合理使用制度所适用的情形本身是属于权利控制范围的,只是因为对作品的利用具有某种正当性目的,才构成侵权的例外。因为它本身是从权利控制范围中截取出来的,所以构成对权利的限制。但商标合理使用实际上不是商标意义上的使用,从本质上说,使用者是对与商标重叠的标识的使用,是单纯的符号使用,而不是在商标意义上使用标识。因此,使用者对标识的使用从一开始就不属于权利控制范围对权利的限制也就无从说起。正是基于这样一种理解,我国有学者提出,“商标的合理使用之谓有逻辑错误”。这种观点很有道理,但鉴于目前世界各国基本上接受了合理使用之谓,为讨论问题之便,本文暂且保留使用这种提法,但强调其意义的特殊性。从目前我国商标法律制度的构成来看,对商标保护期、权利行使限定在核准注册的范围有明确规定,我国第三次修订后的《商标法》还在第59条集中规定了商标叙述性合理使用、功能性原则、先用权人使用不侵权。但对商标权利穷竭、定牌加工、指明商标权人的合理使用制度、商标戏仿等,都未加明确。对此不能不说是一种缺憾,未来还有制度完善的空间。

(三)重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位

让学界对商标权利扩张深感不安的最主要原因,就是混淆概念的膨胀以及商标反淡化等非混淆类型商标侵害行为在立法和司法上的确认。针对性地医治这种“恐慌”的最佳办法,就是重新确立消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位,让商标法律制度重新回到消费者本位,而不是标记财产化的生产者本位。这既为消除商标法律制度的风险所需,也是数字网络化时代市场发展的必然要求。

目前,电子商务环境下的商标权保护问题争议颇多,我国法院主要通过参照适用著作权制度的避风港原则,认定搜索引擎服务商和平台提供商不承担商标侵权责任;美国法院试图通过合理使用制度为平台服务提供商脱责;美国学者则提出“商标使用说”,将搜索引擎以商标作为关键词搜索界定为“非商标使用”,在判断消费者是否可能发生混淆的前一阶段设置了一道防火墙;这样,法院甚至无需对混淆问题做出判断,即可认定搜索引擎服务提供商不需要承担商标侵权责任。笔者认为,在判断商标侵权责任时,可以借鉴著作权侵权的有关原则、逻辑推理经验,但不能完全照搬著作权制度。因此,在商标立法和司法中,对于著作权制度的借鉴必须慎重。对于强调“商标使用”,在商标权保护中创设新的原则或者学说用以解决新技术条件下的商标纠纷,也不是最佳选择,因为这会带来新的解释成本和理解上的困惑,从而产生更多的负担。将侵权判断的核心要素从混淆转向“商标使用”,又会引发对后一概念无数的猜想和解析。这正所谓解决了一个难题,又引发出了更多的难题。

其实,只要坚持“消费者混淆”的判断标准,以不变应万变,很多新问题都可以解决。例如,针对刚出现不久的一种新型电子商务行为—网络交易平台通过关键词广告推广平台服务的行为,网络交易平台是否因使用他人商标做推广关键词而承担商标侵权责任?这个问题就可以通过“消费者混淆”的原理来解决。在烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中,北京市第一中级人民法院认为,淘宝公司使用“威力狮”关键词在谷歌网上进行搜索推广的行为,只是起到初步显示淘宝网内搜索结果以及淘宝网中商家销售产品情况的作用,该使用行为的目的是方便公众接受互联网信息服务。相关公众在谷歌网上搜索“威力狮”后,通过搜索结果进入淘宝网的过程中,能够明确认识到其使用的淘宝网的信息平台服务,且容易区分该服务的来源不同于淘宝网中众多商家提供的“威力狮”产品的来源。该案判决的思路很明确,首先定位被告淘宝公司的行为性质—方便公众接受互联网信息服务,由此确立了被告行为是符合公共利益要求的;其次,再进行消费者认识是否发生混淆或误认的微观分析,在寻求到具体法律依据的同时,又理顺了判决的逻辑推理思路。这一判决的推演路径和本文的思路不谋而合。

网络交易平台商品信息数量巨大,流转速度快,消费者对商标指示商品的公共信息功能要求强烈,对通过商标实现检索和对比商品更加期待和依赖。在这样的交易环境下,强调消费者混淆的制度本位是适当的,因为商标标识的公共属性更突出,如果制度向商标的排他专有性倾斜,会妨碍消费大众获得他们满意的商品。对于形式各异的商标利用行为,运用“消费者混淆”原则做出判断,既能够以一种极其经济的方式处理新形态的纠纷,又可以避免商标保护范围进一步扩张的矛盾。这样,如果我们重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位,就可以正确定位商标法律制度的方向,最终促进商标法律制度健康发展。

 

我国《商标法》第1 条规定,“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”由此条规定看,商标法立法宗旨可以归纳为三个方面: 保护消费者利益、保护生产者和经营者利益以及维护市场经济秩序。从顺位来看,保护消费者利益是商标法的首要目标。当然,非主流观点认为,消费者始终没有处于商标权保护的中心位置。传统商标制度本身不是旨在保护消费者,而是像所有的不正当竞争法一样,寻求对生产者的保护,避免竞争对手不当转移其业务经营。现代商标法的转换并不在于从消费者本位转向生产者本位,而在于现代商标法与传统商标法对于商标的功能与作用是什么以及商标如何增加价值的理解不同。商标只不过是生产者经营的一种工具,生产者的业务经营是最终保护目标。21世纪的商标法只不过是一种用于增加品牌价值的产业政策工具。See Mark P. McKennaThe Normative Foundations of Trademark Law82 Notre Dame Law Review 18391840-1843 June2007)。
法院“害怕”消费者上当,要保护他们免受各种形式的混淆,如售中混淆、售后混淆、潜意识混淆、赞助许可混淆等,美国学者戏谑地将这种现象称为“我们满眼都是大量极其容易上当受骗的消费者”。See Jessica LitmanBreakfast with Batman: The Public Interest in the Advertising Age108 Yale Law Journal 171717221999)。
我国有学者也将其翻译为“初始兴趣混淆”( 参见邓宏光:《商标混淆理论之新发展———初始兴趣混淆》,载《知识产权》2007年第3 期) 和“初始混淆”(参见崔维、陈闳中:《用技术手段解决“初始混淆”—个法律问题引出的技术问题》,载《计算机工程与应用》2003年第1期)。笔者这里采意译的方式,尽管对译词显得有些冗长和繁杂,但这种翻译方式基本上能让读者从文面上直接读出它的具体含义。最初检索商品时发生的混淆是售前混淆,它转移潜在的消费者最初的购买关注点,影响消费者最终做出的购买决定。GrotrianHelfferichSchulzTh.Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons案,是最早对检索商品时发生的混淆概念进行讨论的美国经典案例。在该案中,美国纽约州南区联邦地区法院认为,尽管高价钢琴的潜在购买者通常是音乐方面的专家,但是他们也许会被误导购买Grotrian-Steinweg钢琴,因为他们开始会错误地认为GROTRIANSTEINWEG钢琴的制造者和著名的Steinway 钢琴生产商存在某种联系。由于在最初关注并检索商品时被误导,一个要购买Steinway钢琴的人也许就会满足于选择便宜一些的Grotrian-Steinweg 钢琴,因为他们认为这个钢琴即使不比Steinway 钢琴好,但也不至于差到哪里去。See 365 F.Supp.707717180U.S.P.Q.506 S. D. N. Y. 1973)。
二次混淆又称间接混淆,是美国司法判例创设的一个概念。美国法院认为,发生混淆的主体不限于商品的直接购买者,与直接购买者相关的人如果发生了混淆,同样构成侵权,为间接混淆。美国第二巡回法院在案件判决中指出,尽管被告在销售原告的爱马仕时尚饰件时明确告知购买者东西是仿制的,但当成熟购买者购买一个仿制品,然后将其作为真品流通到公众那里时,损失就发生了,因为这使作为旁观者的公众发生了混淆,仿制品的所有人就以一个仿制品的低价格获得了拥有一个真品的地位。See Hermes Intern. v. Lederer de Paris Fifth Ave.Inc.19F.3d 10455U.S.P.Q.2d 13602d Cir.2000)。二次混淆是售后混淆,售后混淆侵害的是商标真正所有人的商业信誉以及其商品销售量。尽管间接混淆原则并非为美国所有的联邦法院接受,但依据此原则判定侵权的判例越来越多,它对商标和反不正当诉讼也越来越具有影响力。我国法院在判决中已经开始运用间接混淆的法理,例如在古乔古希股份公司诉江苏森达集团有限公司、上海第一八佰伴有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中,法院指出,如果说涉案产品的消费者自己在购买时对产品来源并未产生混淆,但并不意味购买者周围的人不会产生混淆。涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用了“GG 图形”标识,而仅在鞋里中部标有“Sendawoman”标记。从这种鞋里设计的视觉效果来看,消费者实际穿着时,旁人无法看到被脚底遮盖的“Sendawoman”标记,而位于鞋里外围衬布上使用的“GG 图形”标识却能够清晰分辨,这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。这种情形无疑会降低“GG图形”商标的价值,影响其表彰作用的发挥( 参见上海市浦东新区人民法院民事判决书(2007)浦民三(知)初字第78号)。
See Frank Schechter
The Rational Basis of Trademark Protection 40 Harvard Law Review 8138251927)。
See Coca-Cola Co. v. Stewart
621 F. 2d 287292 1980 .
请注意,这里的判断标准是“混淆的可能( likelihood of confusion)”,而不是“实际混淆( actual confusion)”。在混淆可能的立证中,只要证明存在混淆的可能已足,而不要求权利主张方必须提出消费者已经发生了实际混淆的证据。当然,已经发生了实际混淆是存在混淆可能的最有力的证据。要求商标权利人仅仅立证混淆可能即判断混淆成立,这本身就对商标权人有利。
究竟有多少消费者发生了混淆才能够证明存在混淆的可能?美国有法院认为,11%-49%的范围都被认为是构成大量消费者的混淆( See Humble Oil & Refining Co. v. American Oil Co.405 F. 2d 803160U.S.P.Q.289 8th Cir.1969) ,cert. denied395 U.S.905 1969)),有的甚至认为8.5% 已经是存在混淆可能的强力证据( See GrotrianHelfferichSchulzTh.Steinweg Nachf.v.Steinway&Sons365F.Supp.707180U.S.P.Q.506S.D.N.Y.1973),modified523F.2d 1331186 U.S.P.Q.4362d Cir.1975))。
例如,1979年,美国第九巡回法院在Sleekcraft一案中提出,判断消费者是否可能发生混淆要考虑8个要素(See AMFInc.v.Sleekcraft Boats599F.2d341348-499th Cir.1979))。第三巡回法院在1983年的Lapp案中确立了认定消费者是否可能发生混淆的10个判断要素( See Interpace Corp.v.LappInc.721F.2d 460 3d Cir.1983))。2000年,该法院在“维多利亚的秘密”( A & H SportswearInc.v.Victoria's Secret StoresInc. 237 F. 3d 198215 3d Cir.2000))一案中,又将10个要素进行了更新,把它放大到非竞争使用是否构成商标混淆可能的判断中。
Barton Beebe
An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement94 California Law Review 15812006)。
TRIPs
协议就是一小部分掌握知识产权的行业私人部门借助制定国际法的契机扩大其经济利益的成果。参见[]苏姗·K.塞尔:《私法、公法———知识产权的全球化》,董刚、周超译,中国人民大学出版社2008年版,第59-60页。
参见William W.Fisher IIIThe Growth of Intellectual Property:A History of the Ownership of Ideas in the United Stateshttp://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html,最后访问时间:2010916日。
Mark A.Lemley
PropertyIntellectual Propertyand Free Riding83 Texas Law Review 10311071-10722005)。
James Gibson
Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law116 Yale Law Journal 882884885 2007)。
James Gibson
Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law116 Yale Law Journal 882906-908
2007)。
See Robert G. Bone
Hunting Goodwill:A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law86 Boston University Law
Review 547
570-583 2006)。
将商标理解为一种商誉性质的财产,也存在很多问题,其中最重要的是无法从形式到内容精确把握商誉的概念。商誉很难定义,它是围绕物质产生的一种精神,物质整体周围的一种氛围,经营行为释放的一种神韵,是商业经营与某地点或某名称联系在一起而受喜爱或好评。正如芳香增添了花的魅力一样,商誉也增加了其载体的价值。See Smith.v.Davidson31 S. E. 2d 477479-80 Ga.1944)。
2010
年,澳大利亚修改了其1995年制定的《商标法》,在第21条明确规定了商标的性质,标题为注册商标的财产性质( Nature of registered trade mark as property) ,第1款规定了注册商标是一种动产( personal property) ,第2款规定了注册商标有权获得与其他任何动产相同的衡平法上的保护( Equities in respect of a registered trade mark may beenforced in the same way as equities in respect of any other personal property)。
其实许多知识产权学者对于把知识产权与财产权等同视早已忧心忡忡,美国学者称之为财产权焦虑派( property anxiety),它与主张把财产权与知识产权一贯处理的财产权浪漫派( property romance) 相对立。See David FagundesProperty Rhetoric and the Public Domain94 Minnesota Law Review 652 2010)。
See Peter Drahos
A Philosophy of Intellectual PropertyDartmouth Publishing Company Limited1996.我国学者对于该观点的评述,参见吴汉东:《法哲学家对知识产权法的哲学解读》,载《法商研究》2003年第5期。
参见冯晓青: 《商标法利益平衡原理研究》,载《长白学刊》2007 年第5 期。
当然,对于知识产权保护的客体究竟是什么,学界是有争论的。最有影响的两种观点为信息说和知识说,前者如朱谢群:《信息共享与知识产权专有》,载《中国社会科学》2003年第4期;后者如吴汉东:《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第4期。在笔者看来,信息说主要是从客观表现形态方面把握对象,而知识说在表述中加入了人为干预的因素,所以后说在严格意义上使用的是“知识产品”一词。不过,就对象本质的认识,两说没有根本区别。
美国学者指出,用类似于土地的地点(place)概念来指代网络空间( cyberspace),造成了网络环境下的圈地运动,因为权利过于分散,导致数字化反共有地的后果。See Dan HunterCyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons91 California Law Review 4392003)。
正如莱姆利(Lemley)教授分析的那样,法院和学者越来越把知识产权假定为一种财产权,并将哈罗德·德姆塞茨( Harold Demsetz) 和其他财产权理论分析家的经济分析观点运用到知识产权中而谴责搭便车行为。财产权的经济分析理论如此适用在根本上是错误的。财产权的经济分析关注的是负外部性的内在化,这种负外部性即某人对土地的使用伤害另一个人的利益,正如人们所熟悉的公地悲剧。但是知识产权的外部性是正的,知识产权中没有公地悲剧。信息公地悲剧的想法是存在根本性缺陷的,因为它误解了信息的性质。当有限的自然资源因过度使用而被消耗时,公地悲剧便发生了。但是,信息不能被耗尽。See Mark A. LemleyPropertyIntellectual Propertyand Free Riding83 Texas Law Review 1031 2005)。
有资料显示, 1998 年全球网民平均每月使用流量是1MB(兆字节),2000 年是10MB2003 年是100MB2008 年是1GB 1GB 等于1024MB),2014年将是10GB.全网流量累计达到1EB(即10亿GB1000PB)的时间在2001年是一年,在2004年是一个月,在2007年是一周,而2013 年仅需一天,即一天产生的信息量可刻满1.88亿张DVD 光盘。参见邬贺铨: 大数据时代的机遇与挑战》,载《求是杂志》2013年第4期。
我们以中国大陆市场为例,20121126CCI互联网数据中心联合业界各方在北京发布了《Forecast2013:中国电子商务蓝皮书》,据《蓝皮书》的统计数据,2012中国大陆人均网购金额为6010 人民币,较2011年增长36.5%2012年网购总金额为12741亿人民币,较2011年增长49.2%.该报告预测,2013年传统零售业将会出现零增长。资料来源于http://baike.baiducom/link?url=-VPQpI0d_FBvvoTjUvKj3o_SgG6zz8-N3xj3vtxc-de2DOk3e1axnyvscFSdpqURmN7CqdcWSPjN5a3MAqe3a,最后访问时间:2013917日。
See Barton Beebe
The Semiotic Analysis of Trademark Law51 University of California Law Review 6216332004)。
早在1946 年,联合国就通过第59 号决议,将信息自由(freedom of information)定义为“一项基本人权”,强调收集(gather)、传输(transmit)和发表(publish)信息的自由。参见http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/59I&Lang=E&Area=RESOLUTION,最后访问时间:201416日。
See Deborah R.Gerhardt
Consumer Investment in Trademark88 North Carolina Law Review 427451465-4662010)。
用户生成内容(User-Generated ContentUGC,又称作User Created ContentUCC Consumer Generated MediaCGM),泛指以任何形式在网络上发表的由用户创作的文字、图片、音频、视频等内容,是Web2.0环境下一种新兴的网络信息资源创作与组织模式。它的发布平台包括微博、博客、视频分享网站、维基、在线问答、SNS 等社会化媒体。参见赵宇翔、范哲、朱庆华:《用户生成内容(UGC)概念解析及研究进展》,载《中国图书馆学报》2012年第5期。顾客评论是电子商务平台中用户生成内容的最初级形式。
Kendall L.Short
Buy My Vote: Online Reviews for Sale 15 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 441
447
2013)。
品牌就是一种点对点的互动,个体的消费者将其对商品的看法传递给他人。See William McGeveranDisclosureEndorsementand Identity in Social Marketing2009 University of Illinois Law Review 110511092009)。
Andrew M. Kaikati & Jack G. Kaikati
Stealth Marketing: How to Reach Consumers Surreptitiously46 California Management Review 692004)。
如一些公司付费给博客主,博客主对这些公司的商品做出有利评论; 有的商家则专门培训一批人,在网上对其商品做好评,甚至教给他们如何对那些负面评价做出“没有帮助”的标记。See Robert Sprague and Mary Ellen WellsRegulating Online Buzz Marketing: Untangling a Web of Deceit47 American Business Law Journal 415423-424 2010 .
Facebook
2007 年推出了一项社交广告业务,允许经营者像个人一样在Facebook 上创建网页,一旦用户与广告商网页发生互动,用户的朋友就会被提醒,并被邀请做出类似互动。See William McGeveranDisclosureEndorsementand Identity in Social Marketing2009 University of Illinois Law Review 11051119 2009)。
我国知识产权学研究通常将公共领域称为“公有领域”,认为在知识产权保护期满之时,智力成果将进入公有领域( 参见曹阳: 《论公有领域———以知识产权与公有领域关系为视角》,载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第
3
期; 胡开忠: 《知识产权法中公有领域的保护》,载《法学》2008 年第8 期) .我国有学者也将公有领域和公共领域混同使用( 参见冯晓青: 《著作权法中的公共领域理论》,载《湘潭大学学报》( 哲学社会科学版) 2006 年第1 期) .但事
实上公有领域和公共领域的概念稍有不同,因为公有主要是在所有制的意义上使用的,如社会主义公有制,它主要不是一个法学上研究权利的概念。但我国学术研究中“公有领域”的用法已经很难改变。
这里之所以使用public domains 的复数形式,是因为尽管大多数学者认为公共领域只有一个,在宽泛意义上使用这个概念,有的学者则提出公共领域有多个,应该在复数意义上使用这一概念。See James BoyleThe Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain66 Law & Contemporary Problems 3368 2003 .
英国1623 年《垄断法》( the Statute of Monopolies) 和1709 年《安娜法》( the Statute of Anne) 都对公共领域进行了确认,两法对专利和著作权都设定了保护期,保护期满,专利和作品进入公共领域。美国1896 年前将不受专利和著作权保护的成果称为“公共财产( public property) ”或“共同财产( common property) ”。1896 年,美国最高法院才从法国进口了公共领域( public domain) 这一概念。20 世纪初,汉德法官对公共领域的概念甚是喜爱,将其散播。从20 世纪60年代开始,美国最高法院一再重申公共领域的宪法意义,公共领域的研究也日渐丰富。See Tyler T. OchoaOrigins and Meanings of the Public Domain28 University of Dayton Law Review 215215 2002)。
美国学者对公共领域的概念进行了归纳研究,提出有13 种公共领域,它包括不受知识产权保护的信息加工品(Information Artifacts Wholly Free from Intellectual Property Rights)、不受知识产权保护的信息资源( IP-Free InformationResources) 、宪法保护的公共领域(The Constitutionally Protected Public Domain,如法律、政令等) 、私有化信息资源(Privatizable Information Resources,如过去不受知识产权保护但后来又纳入到知识产权保护范畴的商业方法、集成电路布图设计等) 、可广泛使用的信息资源( Broadly Usable Information Resources,如万维网上的一些资料) 、通过合同设定的共用信息( Contractually Constructed Information Commons,如开源软件) 、预先设定创作使用权的一种状态(A Status Conferring a Presumptive Right of Creative Appropriation) 、创作发生场景的文化景观( A Cultural Landscape) 、交流场域( A Communicative Sphere) 、政府信息公开( Publication of Governmental Information) 、可公开获得的信息( A Domain of Publicly Accessible Information) 、未发表的公共领域( The Unpublished Public Domain) 和空想或帝国主义公共领域(The Romantic or Imperialist Public Domain,主要针对传统知识而言) .See Pamela SamuelsonEnriching Discourse on Public Domains55 Duke Law Journal 783 2006)。
James Boyle
The Public Domain: Foreword: The Opposite of Property66 Law and Contemporary Problems 11 2003 .
国外学者的相关研究,参见David LangeReimaging the Public Domain66 Law and Contemporary Problems 463 2003) ;我国学者的研究,参见严永和: 《当下国际知识产权制度调适的主要思路》,载《法学评论》2012年第4期。
从著作权保护视角研究公共领域的,如Jessica LitmanThe Public Domain39 Emory Law Journal 965 1990);Marlin H. SmithThe Limits of Copyright: PropertyParodyand the Public Domain42 Duke Law Journal 1233 1993 .从专利视角研究公共领域的,如Richard A. EpsteinGenetics and the Law: The EthicalLegaland Social Implications of Genetic Technology and Biomedical Ethics: Property Rights in DNA Sequences: A New Resident for the Public Domain3 The University of Chicago Law School Roundtable 575 1996) ; Anupam ChanderMadhavi SunderThe Romance of the Public Domain92 California Law Review 1331 2004)。
相反规范或对立规范以实体法依据的形式规定了侵权抗辩事由,它包括权利消灭规范、权利阻却规范和权利阻碍规范(参见冯珏:《论侵权法中的抗辩事由》,载《法律科学》2011 年第4 期)。这里笔者所言相反规范主要指后两种规范,权利消灭规范定义的是商标权保护期满、被撤销、被宣告无效的情况。
See James Boyle
The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain66 Law and Contemporary
Problems 33
52Winter /Spring 2003)。
参见吴汉东:《知识产权本质的多维度解读》,载《中国法学》2006年第5期。
参见冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第39页。
《专利法》第5条规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
《专利法》第14条规定,国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
《著作权法》第4条规定,著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。
《著作权法》第47条规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等; 构成犯罪的,依法追究刑事责任……
我国有学者提出,知识产权领域存在权利滥用行为,从规制知识产权滥用行为的角度看,实际上可以适用私法上的禁止权利滥用原则。参见易继明:《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》,载《中国法学》2013年第4期。
参见黄汇:《售前混淆之批判和售后混淆之证成—兼谈我国〈商标法〉的第三次修改》,载《电子知识产权》2008年第6期。
See Glynn S. Lunney
Jr. Trademark Monopolies48 Emory Law Journal 367372Spring 1999)。
Peter K.Yu
Intellectual Property and the Information Ecosystem2005 Michigan State Law Review 110Spring 2005)。
参见李琛: 《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》,载《电子知识产权》2007年第12期。
关于指明商标权人的合理使用,又称为“指示性合理使用”制度,参见杜颖:《指明商标权人的商标合理使用制度—以美国法为中心的比较分析》,载《法学论坛》2008年第5期。
关于我国立法和司法实践对于网络交易平台服务提供者商标侵权责任的处理,参见杜颖: 《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》,载《科技与法律》2013年第6期。
Tiffany
NJ Inc. and Tiffany and Company v.eBayInc.576 F.Supp.2d 4632008 WL 2755787 S.D.N.Y.)。
该说认为,只有严格界定商标使用,才能保证商标发挥信息指示功能;如果没有商标使用要件要求,那么我们很快就会发现自己生活在这样一个世界中: 网上搜索的结果中,我们只能看到经商标权人同意的广告。See Stacey L.Dogan and Mark A. LemleyGrounding Trademark Law through Trademark Use92 Iowa Law Review 166916962007)。
这首先是因为著作权和商标权的权利属性不同。著作权保护的是一种智力创作成果,而商标权是知识产权中一种非常特殊的权利,它是一种标识性权利。从另外一个角度看,著作权侵权判断不需要考虑作品使用者的主观认识,以作品的线上传播为例,一旦搜索或链接建立,作品复制件就会形成和传播,就会对著作权人的权利构成威胁,侵权成立容易认定。但商标侵权判断需要考虑消费者的主观认识。
参见烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案,北京市第一中级人民(2012)一中民终字第07255号法院民事判决书。

 

 


出处:《中国法学》2015年第03期
 
 
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