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破产财产经营论(下)
韦忠语  西南财经大学法学院博士研究生、西南政法大学副教授
上传时间:2017/8/29
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关键词: 破产财产 公平清偿 管理人 价值 破产财产经营
内容提要: 破产财产是破产程序得以进行的物质基础。从财产的本质和功能出发,破产财产仍具有经营的价值和必要。积极经营破产财产,提升破产债权清偿率,是破产财产管理制度的应有内涵,也是商事法“效益至上”理念的内在要求。法律制度应提倡和弘扬破产财产的经营,并为其为提供必要的制度空间,以满足破产法“实质公平”的价值取向。


采取设立财产监督人的方式对债务人自行管理破产财产进行专门监督,而美国则要求托管人在营业期间每月向联邦托管人提交经营企业相关状况的报告,体现了对破产财产经营严格监管的精神。由于破产财产的经营涉及到债权人、债务人甚至破产企业职工的重大利益,经营成功则有利于提高债权清偿率,甚至可以促使债务人的重生。但若经营失败,则可能导致破产财产的减少,客观上使债权人和债务人的利益受损,从而引发债权人和破产企业职工的不满。这不仅会使管理人面临赔偿损失的执业风险,极端情况下还会引发社会的不安定。因此,破产管理人在作出经营的决定后,应当将经营的具体项目、经营方案、管理团队、收支预算、盈利预测和风险防控措施等材料提交给法院或者债权人会议审查备案,并邀请债权人会议指派代表对经营活动进行日常监察,做到经营项目公开透明,经营行为规范合法。将破产财产的经营置于法院或者债权人会议的监督之下,有利于防止因经营失败引发债权人的不满而可能导致的社会不稳定,亦可以降低破产管理人的执业风险。

四、破产财产管理制度的审视与反思

正当性论证是对现有制度“不正当”的批判与补遗。破产实务对破产财产经营的态度与破产法律制度周全与否紧密相关。作为破产法的一项重要制度,现行的破产财产管理制度对破产财产经营的忽视,是破产实务漠视破产财产经营的主要原因。偏重程序公正、忽略实质公平的传统思想,加重了人们对破产清算程序制度价值的偏颇认识,导致了现行立法的不周全。法律规范的缺失误导了人们对破产财产价值和功能的判断,也阻却了破产管理人经营破产财产的积极性。

首先,破产法对破产管理人如何管理债务人财产缺乏明确规定,管理人对破产财产的具体管理职责实际上处于空白状态。现行破产法虽然认可破产管理人可以决定合同是否继续履行以及是否继续营业,但从法条的表述上看,亦仅限于破产企业原已存在的合同和营业。法律上对破产财产经营规范的缺失,滋长了管理人消极管理破产财产的思想。在“风险回避心理”的驱使下,管理人选择维持破产财产现状的消极管理模式成为大概率的事件。由于法律对管理人能否利用破产财产开展营业活动缺乏指引,债权人、法院和管理人对于是否可以利用破产财产进行经营常常发生分歧。受制于债权人和法院的监督,管理人最终只有选择消极管理破产财产,任凭本可升值的财产原封不动甚至自然贬值。

笔者认为,具体法律规范应满足法律制度的价值目标。实质公平与程序公正的有机统一是破产法制度的价值所指,而只有“实质公平”方能彰显法律本身的正义。有鉴于此,我们应理性地审视现行破产法对破产财产管理规范之不足。破产财产是驱动破产程序的核心动力,破产财产之有无或多寡直接关乎破产程序的转换或终结,故破产财产管理制度是破产法的核心制度。“债务人财产保值和增值应当作为债务人财产管理制度的一项基本原则而得到贯彻执行”, 立法或司法解释应将破产财产管理制度提升到应有的高度,提倡并弘扬管理人对破产财产的增值管理,并为破产财产的经营提供更多的制度空间。就现有法律规范而言,对管理人“管理”破产财产的解释应赋予其“积极管理”的内涵,将破产财产的经营、增值纳入破产财产管理制度的范畴。对现行法律中关于“继续营业”的规定应当作广义、宽泛的解释,即“继续营业”不仅包含破产企业的原有营业,也应允许管理人利用破产财产开展新的经营。在制度设计上,应遵循UNCITRAL 在“指南”中确立的精神,将破产财产的增值作为对管理人执业的义务加以规范,同时赋予其增值破产财产的相应权力。只要不影响破产程序的正常进行,对有利于提升破产财产的价值的经营行为,均应当采取宽容的态度,在严格监督、责任明确的前提下,允许管理人作出有利于财产升值的经营选择。

其次,保护措施和激励机制缺失扼杀了破产管理人经营破产财产的积极性。现行破产法虽然赋予了破产管理人可以决定继续履行或者解除债务人在破产案件受理前的合同、决定继续或者停止债权人的营业的权利。但对于破产管理人决定继续履行合同或者继续营业可能产生的风险却没有相应的保护规定,对破产管理人决定继续履行合同或者继续营业所产生的财产增值也没有相应的激励机制。最高人民法院关于管理人报酬的规定仅将“管理人的勤勉程度”作为管理人报酬的考量因素之一,而“勤勉程度”在实务中根本无法量化,不具备实际操作价值。管理人既不能以“勤勉”为由请求获得额外报酬,法院也难以确定管理人的勤勉程度。与此对应的是,破产法在第130条则明确规定了破产管理人不勤勉尽责所应当承担的法律责任。这意味着,若管理人积极经营破产财产并使之增值,其所获得的报酬是不确定的,而一旦经营失利,损及相关利害关系人的利益时,其执业风险将随时爆发。在这种保护机制缺失、激励机制不明而惩罚措施明确的制度框架下,为规避执业风险,对破产企业财产进行消极管理必然成为管理人的最优选择。

法经济学认为,法律制度本质上是一种激励机制,它会引导人们在成本和效益之间进行衡量并作出选择。合理的法律制度应是一种有效率的激励机制,使行为人有激励去为与社会最优效果一致的行为。“法律制度的设计,就是要产生一种激励机制,使得外部成本内部化,也就是使行为人承担行为成本,享受行为的收益。”由此观之,保护、激励与惩罚相协调,才是一个合理的法律制度的应有逻辑。现行破产法及相关司法解释,对于破产财产经营的规范明显处于“保护缺失而惩罚有余”的失衡状态,形成对破产管理人无效率的激励,暴露了我国破产财产管理制度的重大缺陷。

为弥补现行破产财产管理制度之不足,建立管理人经营破产财产的有效激励机制实为当务之急。在现有法律未作修订的情况下,可以从成本和收益的两端形成对管理人经营破产财产的有效激励。一方面,在破产实务中引入公司法理论上的“商业判断规则”, 只要管理人经营破产财产行为符合商业判断规则,其经营失利所造成的损失,均应予以免责,以降低破产管理人经营破产财产的内部成本(执业风险)。美国的司法判例表明,将商业判断规则适用于破产管理人不仅能体现法律对管理人的公平,更能激励管理人积极经营破产财产,从而有益于破产债权人。另一方面,在管理人报酬确定机制上,应充分考虑管理人消极处置破产财产与积极经营增值破产财产之间的巨大差异,分别设定不同管理人报酬标准。按照UNCITRAL 在“指南”中的建议,管理人报酬的数额应当“与管理人的资历和其完成的任务相称”,并“应当在管理人承担风险和其所得到的报酬之间达到平衡”。在现有规范下,法院对管理人“勤勉程度” 的评判应主要落实到破产财产的增值额上,在确定管理人报酬时,对破产管理人付出智慧和劳动并承担风险成本而经营产生的增值财产,应在现行的管理人报酬的标准上加倍支付管理人报酬,以激发管理人经营破产财产的积极性。

最后,相关配套制度的不匹配束缚了管理人经营破产财产的手脚,降低了破产财产的实际增值效果。破产财产的经营具有临时性、短期性和灵活性的特点,并以低投入、高产出、快增值为经营目标。同时,破产财产经营的目的并不是为破产债务人谋取经济利益,而是尽大可能的提高债务清偿率。但由于破产法本身对破产财产经营规范的缺失,导致相应的配套措施匮乏,破产管理人在经营破产财产时,经常受到营业登记的困扰,繁琐的工商登记程序增大了管理人经营破产财产的内部成本,束缚了管理人经营破产财产的手脚。同时,沉重的税收负担也降低了破产财产经营所带来实际收益,客观上削弱了破产财产的增值效果。

法律制度的匹配固然不是单一的法律可以解决的问题,但法律制度功能的发挥却必须依赖于相关制度的互相支持,这也是法律体系须协调和完善的动因所在。如前所述,破产财产的经营并非商事主体的正常营业,管理人对破产财产的增值经营本质上是一种“利他”行为,与商事法上“营利”的内涵相去甚远。有鉴于此,有关商事登记的法律规范应当对破产财产经营网开一面,以为管理人经营破产财产提供方便。同时,税收制度应针对破产财产经营的非营利性本质,将破产财产经营与企业营业区分开来,给予破产财产经营适度的税收优惠或减免其税收,防止税收负担侵蚀破产财产经营的边际效应。

五、结论

公平是法律追求的永恒价值目标。破产清算程序中的“公平清偿”须以债权人的实体权利得到实现,方具有现实意义。积极管理并经营破产财产,使破产财产的增值,是实现破产债权人实体权利的有效途径。法律价值目标的实现有赖于具体制度的构建和完善。破产财产经营的制度缺失,不仅是立法者的疏漏,更重要的是反映了人们对破产清算程序的偏颇认识。从破产法律制度的价值出发,破产财产经营应是破产财产管理制度的固有内涵,破产财产的本质和功能亦为破产财产的经营提供了正当性基础。因此,借鉴国际先进经验,适时修正现行的破产财产管理制度,将破产财产经营纳入其规范领域,以使其真正符合破产法的价值目标,殊为必要。当此实定法未变之际,司法机关应秉持效益最大化原则,对有关破产财产管理的规定作宽泛解释,支持并鼓励管理人积极经营破产财产,不失为对现行破产财产管理制度的有效补遗。

 

——注释——

 齐树洁主编:《破产法研究》(修订版),厦门大学出版社,20051月第2版,第343页。

 我国《破产法》采用狭义的“破产财产”概念,即破产宣告后,债务人的财产才称为破产财产。但学理上通常将破产程序开始后至程序终结前债务人所有的和取得的财产统称为破产财产,即广义的破产财产。本文所称“破产财产”是指广义上破产财产,与“债务人财产”系同一含义。

在破产重整和破产和解中,“维持财产经营”是该二程序的应有之义,并不存在认识上的分歧。因此,本文所述的“经营破产财产”仅指破产清算程序中的破产财产经营,不包括因启动重整或和解程序而应当存在的维持企业经营的情形。

 据统计,我国法院系统每年受理的破产案件已由2000年的一万余件下降至2014年的一千余件,与此同时,我国每年约有70余万家企业倒闭关门或被吊销营业执照。参见《新破产法实施后破产案件逐年下降至千余件》,http://news.china.com/domestic/945/20151010/20533396.html,新华网-中国新闻,20151010日载,20151112日访问。

 傅穹、王欣,《破产债务人财产制度的法律解释》,《社会科学研究》,2013年第5期,第106页。

 李永军著:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社,20132月第1版,第230页。

参见:赵万一主编:《商法》,中国人民大学出版社,20097月第3版,第374--375页。

 “主体说”从财团法人的理论出发,认为破产债务人的财产本身具备权利主体资格,是独立的民事主体。参见付翠英:《论破产费用与共益债务》,《政治与法律》,2010年第9期。

 “客体说”从财产的自然属性出发,认为破产财产作为财产之特殊形态,只能成为权利义务的客体。参见王欣新:《破产法专题研究》,法律出版社,2002年第1版,第133136页。陈荣宗著:《破产法》,台湾三民书局,1982年版,第197页。

“信托说”依据信托原理,认为债务人之财产及财产权利的集合可以视为信托财产。参见傅穹、王欣,《破产债务人财产制度的法律解释》,《社会科学研究》,2013年第5期,第108页。

 参见马俊驹、余延满著:《民法原论》,法律出版社,20109月第4版,第115116页。

 参见王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社,2001年版,第159页。

 参见李群星:《信托的法律性质与基本理念》,《法学研究》,2000年第3期,第126页。

破产宣告具有不可逆转的效果,当企业被宣告破产后,即使在清算过程中清偿了全部债务,企业也只能解散注销。尽管经过破产清算仍有财产剩余的概率极低,但在公司法理论上,若有剩余财产,当由债务人之股东分配(股东的剩余财产索取权)。

 参见《中华人民共和国破产法》第25条第1款第(一)项。

 参见《企业会计准则—基本准则》第二十条。

 马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,中国社会科学,1999年第1期,第93页。

 倪建东:《经营好破产财产》,《第五届中国破产法论坛论文集》,法律出版社,201211月,第197页。

 刘春霖:《无主知识产权范畴的理论构造》,《法律科学(西北政法大学学报)》,2011年第1期,第85页。

 刘杨:《正当性与合法性概念辨析》,《法制与社会发展》,2008年第3期。

 李永军著:《破产法律制度》,中国法制出版社,20001月版,第11页。

 赵万一著:《民法的伦理分析(第二版)》,法律出版社,20123月第1版,第91页。

 美国破产法学者Alan Schwartz教授语,转引自:傅穹、王欣,《破产债务人财产制度的法律解释》,《社会科学研究》,2013年第5期,第106页。

联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约 2006,第 109 页。

联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约 2006,第 95 页。

联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约 2006,第 96 页。

 参见胡冰、胡鸿高:《美国破产清算托管人职责制度及其启示》,《法学》,2010年第7期第146页。

 最新的德国破产法于199911日生效,亦有学者译成“《德国支付不能法》”,本文为表述方便,仍使用“德国破产法”的译称,与“德国支付不能法”系同一含义。

 参见《德国破产法》第270条第2款第1-3项。

 《德国破产法》第271条。

 参见《德国破产法》第274--284条。

 《德国破产法》第272条。

 德国破产法原则规定了“破产管理人在准备实施对破产程序有重大影响的法律行为时,应当征得债权人委员会的同意。”同时仅明确规定了管理人有三种行为须经债权人会议同意。参见《德国破产法》第160条。

马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》,1999年第1期第101页。

 目前国内资产评估的方法主要有现行市价法、重置成本法、收益现值法和清算价格法,破产财产的评估一般采用清算价格法。参见:杜海鹏主编《资产评估》,经济管理出版社,19981月,第21--47页。

 假想前提指资产评估时对评估标的未来可否使用和如何使用的假设,是资产评估中的一个重要原则。在破产财产的评估中,通常以评估标的“未来不经营且即时变现”为假想前提。

 杜海鹏主编《资产评估》,经济管理出版社,19981月,第12页。

参见李永军著:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社,20132月第1版,第18页。

参见《中华人民共和国破产法》第四章和第十章。

 参见:倪建东,《经营好破产财产》,《第五届中国破产法论坛论文集》,法律出版社,201211月,第199页。

 重庆市涪陵区人民法院(2007)涪民破字第2号案件。该案中,破产债务人留下一处烂尾楼,其评估价值不足以清偿法定优先债权人和职工安置费,政府拟用财政资金解决职工安置问题。管理人接收资产后,大胆组织施工,最终将烂尾楼建成商品房销售,使法定优先债权人、别除权人和职工安置费得到全额清偿。

 参见:【德】C.W.卡纳里斯著,杨继译:《德国商法》,法律出版社,20069月第1版,第3036页。

参见《中华人民共和国信托法》第二条、第十四条。

 参见:张淳著:《信托法原论》,南京大学出版社,1994年版,第99-100页。

参见《中华人民共和国信托法》第十六条。

参见:齐树洁主编:《破产法研究》(修订版),厦门大学出版社,20051月第2版,第435页。

李永军著:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社,20132月第1版,第315页。

王欣新:《破产别除权理论与实务研究》,《政法论坛(中国政法大学学报)》,2007年第1期,第34页。

参见《中华人民共和国破产法》第四十四条、第四十九条。

参见胡冰、胡鸿高:《美国破产清算托管人职责制度及其启示》,《法学》,2010年第7期第144页。

 参见:李曙光著:,《破产法的转型》,法律出版社,20132月第1版,第119页。贺小电著:《破产法原理与适用》,人民法院出版社,20121月第1版,第264页。

参见《中华人民共和国破产法》第一百一十二条第三款。

 从经济学上来说,没有风险的利润是几乎不存在的,因此,任何经营行为都或多或少隐含着风险的因素。实务中,“零风险”通常只是一种理念追求,而风险可控则是经营行为的常态。

联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约 2006,第 109 页。

 参见:李曙光、王佐发:《中国新破产法实施的法律经济分析》,《政法论坛》(中国政法大学学报),20007年第1期。

参见胡冰、胡鸿高:《美国破产清算托管人职责制度及其启示》,《法学》,2010年第7期第146页。

参见:李永军著:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社,20132月第1版,第415--416页。

 经济学理论认为:理性的经济人在决定投资行为时,除非有重大利益的诱惑,否则,人们通常会把风险作为第一考虑因素,这种现象被称为“风险回避心理”。

傅穹、王欣,《破产债务人财产制度的法律解释》,《社会科学研究》,2013年第5期,第109页。

参见《中华人民共和国破产法》第十八条、第二十五条。

参见:最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第九条第(二)项。

 《破产法》第130条规定: 管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。

李曙光著:,《破产法的转型》,法律出版社,20132月第1版,第140--141

 商业判断规则亦称营业判断规则或经营判断规则,其基本含义是:公司董事、高级管理人员只要是善意的并在合理调查的基础上所作出的诚实的商业决策是不受指控的,即无需承担责任。该规则是对公司董事、高级管理人员的一种保护。参见:施天涛著《商法学》,法律出版社,20107月第4版,第227228页。

 2000年,美国纽约联邦地方法院在Ngan Gung Restaurant一案中,运用商业判断规则免除了被告Henry Foong(破产重整托管人)的责任。转引自:李志强:《破产管理人民事责任论》,中国政法大学博士论文,第6870页。

 参见石静霞:《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评价及其对我国破产立法的借鉴》,《法学家》,2005年第2期,第26页。

 商法理论认为,“营利”指为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。

 


出处:《法商研究》2016年第2期
 
 
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