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环境规制的反身法路向(上)
谭冰霖  中南财经政法大学社会科学研究院
上传时间:2017/8/30
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关键词: 环境规制;社会系统论;反身法
内容提要: 为应对生态危机,世界各国均围绕企业编织了庞大而细密的环境规制网络,但实践成效不够理想。其中一个重要症结在于传统规制模式对“命令—控制”路径依赖,忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运行逻辑。法社会学上的反身法理论承认法律认知能力的局限,强调受规制的自我规制,为突破当前环境规制的瓶颈提供了一个新路向。立足反身法框架下的理念更新和规范调整,可综合运用组织型规制、程序型规制、信息型规制、商谈型规制和授权型规制等法律策略形成半自主的社会系统,以弥补传统模式之亏空。

一、问题与思路

环境规制作为社会性规制的一项重要内容,是指政府通过制定法律政策对以企业为主的经济主体活动进行持续且集中的调控,以解决生态环境问题的负外部性。进入工业社会以来,企业法人以经济效益最大化为目标、不顾生态规律的商业活动,成为引发环境污染、能源短缺和气候变化等生态危机的始作俑者。为此,世界上的工业发达国家均以企业为中心制订了大量环境法律规范,编织了庞大而细密的规制体系。毋庸置疑,现有环境规制体系对于提升企业环境表现和改善环境质量发挥了重要作用。但无论在我国还是其他国家,环境形势不容乐观。《2013年中国环境状况公报》显示,最受公众关注的大气、水、土壤污染状况依然令人忧虑,其中企业污染因素十分突出。汤森路透和BSD咨询公司的一份研究报告显示,从2010年到2013年,世界500强公司的温室气体排放量仍上升了3.1%,与各国的气候规制政策背道而驰。这表明,现行环境规制体系尚有进一步优化的迫切需要和改进空间。那么,现行环境规制模式是否存在内生其中的结构性缺陷,以致遇到提升规制效果的制度瓶颈?又当如何寻找优化的可能出路?

从社会系统论角度分析,当前规制困境的一个重要症结在于对命令一控制模式的路径依赖,忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运作逻辑。对此,法社会学上的反身法理论提供了一个可能的突破点。反身法认为,现代社会环境问题的高度复杂性极大钳制了法律的支配能力,转而致力于增强法律之外其他社会子系统的自我指涉能力。它试图在企业及其他相关社会子系统内部建立一种自我反思结构,引导其创造性、批判性和持续性地思考如何最大程度地提升环境表现,而非诉诸具体细化的规范指令和高权干预。本文将在梳理和分析传统规制模式内生缺陷的基础上,运用社会系统论阐释其生成逻辑,进而引入反身法理论寻求优化环境规制的新路向。

二、环境规制的两大模式及其内生缺陷

当前环境规制模式总体上属于典型的命令控制范式,这在学界已基本达成共识。但命令控制仍是一种较为笼统的描述,只是从一般运行特征角度勾勒环境规制的大致轮廓。如果以命令、控制的具体方式和规范形态作为变量对该模式作进一步的微观考察,可将其解构为基于技术标准和基于绩效标准的两大规制模式。由此,可对内生于传统规制模式的缺陷作出更精确的剖析。

()技术标准规制模式

所谓技术标准规制(technology — based regulation),是指规制者要求企业在生产经营过程中使用或禁止使用特定的技术或行为,否则即给予惩罚和强制。在实践中,技术标准规制演化出两种形态:正面清单形态,即要求企业使用法律规定的先进技术工艺或必须采取特定的行为。技术标准规制的正面清单形态主要表现为最佳可行技术(Best Available Technology,下文简称BAT)制度,BAT制度最早源自欧盟。19969月,欧盟执行委员会在综合污染防治指令96/61/CE中提出,预防或减少污染物排放的技术措施应基于BAT,并要求欧盟各成员国为若干工业和特定污染物,建立包括制定排放限值、推广BAT的许可制度。受此影响,我国环保部2007年颁布的《国家环境技术管理体系建设规划》也正式提出建立BAT管理体系。负面清单形态,即禁止企业使用法律规定的落后技术工艺或实施特定的行为。在我国现行法中,技术标准规制的负面清单形态主要运用于能源节约和清洁生产领域。《节约能源法》第16条、《清洁生产促进法》第12条分别规定了耗能过高和污染严重的技术、工艺、设备的淘汰制度,并授权国务院有关部门制定淘汰目录。

技术标准规制的优势在于操作简明和见效迅速——“这种策略实施起来费用也不大,政府只需决定最佳技术是什么,然后要求所有企业都服从就行了但从总体效果上看,那些规定了技术标准规制制度的环境法并未根本改善企业的环境表现。那么,技术标准规制的制度症结究竟何在?

1.面临复杂的技术性壁垒

技术标准规制的初衷是将规制者认为优越的环保技术推广应用于企业的生产经营中。但反讽的是,这种以技术理性见长的规制进路却在实践中屡屡遭遇技术本身的磕碰。具体而言:统一的技术标准难以适应不同行业、企业之间的差异性。基于政策制定成本和平等对待的考量,立法者和规制者通常选择统一的技术标准对企业普遍适用。然而,由于不同企业的污染程度和经营结构存在显著差异,经营状况和技术水平也参差不齐,整齐划一的技术标准在实践中并不可行。这正如孙斯坦所批评的一般来说,要求每个人都采用可得到的最佳技术看起来是不合情理的……有些公司应转向使用清洁的能源,而不是在不清洁能源上投入昂贵的技术;有些公司应当停业,因为跟它们付出的环境成本相比,它们的活动是不值得的;有些公司根本不应当使用BAT,因为根据我们所讨论的变量,它们在采用昂贵技术的地区营业并不明智。不唯如此,在同一标准类别下对治污成本较高与治污成本较低的企业适用同样的技术要求,还将造成经济浪费。对此,美国学者布雷耶曾指出使用统一的排放限额究竟会引起多少经济浪费,对此并没有详尽的研究,但这个数字一定会是数十亿美元乃至更多。制定技术标准本身也面临技术难题。环境技术标准的制订是一个极其复杂的过程,需考虑技术、经济、环境和社会等多方面因素,涉及生产过程、工艺参数、污染物削减潜力、经济分析等多方面数据资料,需经定性、定量综合分析比较,权衡各技术的利弊后,才能最终选出技术先进、经济合理的优化方案。在规制实践中,由于数据失真、数据不足、评价方法的局限性等问题,常常使技术标准的评估和制定更加困难。这从BAT参考文件的制定中就可见一斑。我国早在2007年的《国家环境技术管理体系建设规划》中就提出在十一五期间制订完成30多项重点行业污染防治技术导则和远期制定污染防治最佳可行技术导则100项的目标,但时至今日,仅出台了燃煤电厂、钢铁行业、铅冶炼、医疗废物处理处置、城镇污水处理厂污泥处理处置5个领域的8项污染防治最佳可行技术导则,与预计目标尚有相当大的距离。

2.阻碍技术创新和导致逆向选择

技术标准规制的预计目标是推动环保技术创新,但实际效果却与此南辕北辙。无论是正面清单还是负面清单形式的技术标准,都只是一种消极服从的行为规范,企业要么遵循正面清单选择最佳可行技术,要么根据负面清单淘汰严重污染技术,一旦达到法律规定的这些最低要求,企业便失去了进一步提高环境表现的动力。例如,在美国《清洁空气法》(1999年修正案)实施之前,企业被强制要求使用最便捷的一种污染控制技术——洗涤器,结果产生了许多降低洗涤器安装和操作成本的发明创新,但真正提升洗涤器污染处理效率的环保技术创新几为空白。更为严重的问题在于,技术标准规制可能导致逆向选择。就正面清单而言,最佳可行技术一般仅适用于新建成设备,而淘汰旧设备是需要付出成本的,这导致企业想尽一切办法延迟设备更新,从而违背技术标准规制的本来意图。一个典型例证是美国《清洁空气法》的新排放源审查计划(The Clean Air Act New Source Review,下文简称NSR)NSR要求准备新建设施或显著调整既存设施的排放源企业使用环保署规定的最优污染控制设备,并设想大部分排放源将会随着资本更新逐渐安装NSR所要求的技术。然而,落实中许多企业却选择延长设备使用寿命来规避法律要求。于是,这些老旧、低效和高污染的设备比预期的使用时间更长,反而产生了更多的污染。负面清单同样存在这个问题。

()绩效标准规制模式

绩效标准规制又称产出标准规制,与技术标准规制模式不同的是,它只为企业规定总体的行为目标或绩效产出作为原则指引,至于如何达到目标完全交给企业自行斟酌,规制者对企业是否达标进行监测,并以行政强制力作为执行的保障。其基于这样一种思路公司及其管理者比规制者更适合于决定达到既定的规制目标需要什么样的流程和操作。为此,规制者的角色应定位于设定政府要求公司达到的产出目标,而不是直接规定他们必须遵循的流程和操作方法。如此一来,公司及其管理者便能充分发挥主观能动性去寻求达到法定目标的最有效率的途径。

绩效标准规制在我国当前环境规制法律体系已得到广泛运用,目前运用最普遍的有两种制度:排污量规制。排污量规制是以企业排放的直接污染物或有毒有害物质的量为规制目标的法律制度,该制度主要见于污染防治法领域。《环境保护法》第44条规定:企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时,应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。这构成了排污量规制的基本依据。在此基础上,《大气污染防治法》第18条、《水污染防治法》第9条、《碳排放权交易管理暂行办法》第30条等法律规范分别规定了大气污染物、水污染物以及温室气体排放的控制指标要求。资源、能源消耗限额规制。资源、能源消耗限额规制是以企业资源、能源消耗的限额为规制目标的规制法律制度。在我国现行法律体系中,该制度主要在水资源法和能源法中被采用。如《水法》第47条、《节约能源法》第16条分别规定了用水定额管理和单位产品能耗限额制度。

绩效标准规制在西方拥有大批拥趸,学者们认为它在给企业施加目标压力的同时也赋予其高度灵活性,是一种创新友好的规制模式。我国学者徐祥民将该模式称为总行为控制制度,认为其具有法律效果明确、增强执法者积极性和排除违法交易机会的优点。尽管如此,绩效标准规制存在的诸多结构性缺陷使其实践效果受到严重制约。

第一,难以准确设定规制目标,导致规制不足或规制过度。结果产出规制实施的前提是为制定出一个精确合理的产出目标。然而,由于规制者和企业之间存在巨大的信息鸿沟,这几乎是不可能完成的任务,因为在现代社会分工高度细致化的情况下,要那样做,不仅必须要对每个企业的成本予以检视,还要求行政官员几乎像企业经理那样了解每个企业实践中,因信息不充分导致目标设定不合理的规制过度和规制不足案例不在少数,这集中表现为规制目标设定畸高或畸低两种情形:产出目标设置过于严苛而使企业蒙受不合理的负担,导致规制过度并损及政府威信。如美国1970年《清洁空气法》修正案要求汽车制造商在5年内将大气污染物排放降低90%,但该修正案的通过主要是为了迎合公众环保至上的社会情绪,而不顾及这种措施的经济可行性;我国广东省对电镀企业执行的《电镀污染物排放标准》(GB21900—2008)特别排放限值也曾一度因为过于严格导致基本上没有企业能够达标,最后不得不朝令夕改地下调部分排放标准。产出目标设置过于宽松,不足以刺激企业进行绿色生产技术和装备的更新改造,导致规制不足。例如,由于初始碳配额分配过多,欧盟碳市场自2009年起就开始出现越来越严重的配额结构性过剩现象,使得碳价格信号减弱,企业的减排意愿显著降低。更为致命的问题在于,环境污染物的来源种类形形色色,并随着科技进步不断拓展,即便在同一类型中,其涵括范围也不计其数且时常存在争议。从方法论上讲,意图为无穷多的污染物设定产出标准无异于缘木求鱼,这就好比列举式法条永远无法涵摄所有的法律现象一样。

第二,评估企业环境产出的信息成本过高,造成执法困局。绩效标准规制要求准确监测和评估被规制企业的环境产出。然而,在实践中,评估关键性的产出结果通常十分困难或者成本过于昂贵,在这种情况下,绩效规制模式的优势将变得十分微弱在我国转型时期执法资源稀缺与执法负荷繁重的双重约束下,这一问题尤其凸显。从执法人员到监测装备,从监测技术到财政经费,人员少、装备差、经费不足业已成为当前环境监测的一个基本概括。面对执法资源的刚性约束,显然难以预期规制者能够准确监控企业的环境绩效。从制度本质上分析,产出规制模式需要规制者投入大量的信息费用来监测和评估企业的环境绩效,在公共执法资源有限的前提下,只有在监测和评估企业环境产出所付出的额外成本小于由此给规制带来的灵活性收益时,结果产出规制才比技术标准规制来得更有效率但从当前的环境规制现状来看,由于环境保护涉及企业经营的各个环节,受规制企业数量众多,尤其是中小型企业违法手段更为隐蔽,规制者经常处于信息对比关系的劣势一方,探知违法事实的信息费用极为高昂。这从根本上限制了绩效标准规制模式的适用。

第三,无法适用于不直接产生环境后果的商业活动。产出规制所针对的是具体、直接的环境表现,如企业排放了多少污染物、消耗了多少能源等。然而,现实中大量存在诸如建立企业内部环境管理制度、投资绿色产品和项目、披露企业环境信息、吸收利益相关者参与企业决策等不直接产生环境后果的企业行为。尽管这些行为也会在较为宽泛的意义上产生环境效益,其确切结果却难以得到精确的测度。这将使制定此类产出目标极其困难,从而导致潜在的环境行为逸脱法律规制的射程。不过,有学者提出,规制者同样可以就企业绿色投资的金额、披露环境信息的周期或召开利益相关者会议的次数等产出目标进行规定。但这显已超出绩效标准规制的原初意涵,且有不当干预企业自主经营之嫌。

此外,绩效标准规制在我国的一个突出特点是与地方政府的政治激励挂钩:中央给地方政府下达减排任务,再自上而下层层分解,并将指标完成情况作为地方政府及其领导干部综合考核评价的硬指标。这一带有明显压力型体制特征的规制模式引发了诸多异化后果。譬如,在层层加码下,地方官员通过操纵统计数据应付上级考核和民众诉求,造成政府公信力的流失。更有甚者,迫于考核压力,一些地方政府采取运动式减排对企业实行强制拉闸限电或限产,甚至发生官员蹲守在企业电表旁边限电的闹剧,严重影响了正常的企业经营和居民生活。

 


出处:《中外法学》2016年第6期
 
 
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