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环境规制的反身法路向(中)
谭冰霖  中南财经政法大学社会科学研究院
上传时间:2017/8/30
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关键词: 环境规制;社会系统论;反身法
内容提要: 为应对生态危机,世界各国均围绕企业编织了庞大而细密的环境规制网络,但实践成效不够理想。其中一个重要症结在于传统规制模式对“命令—控制”路径依赖,忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运行逻辑。法社会学上的反身法理论承认法律认知能力的局限,强调受规制的自我规制,为突破当前环境规制的瓶颈提供了一个新路向。立足反身法框架下的理念更新和规范调整,可综合运用组织型规制、程序型规制、信息型规制、商谈型规制和授权型规制等法律策略形成半自主的社会系统,以弥补传统模式之亏空。

()传统模式失灵的社会系统论阐释

社会系统论将现代社会描述成一个功能高度分化的复杂性社会,为适应复杂的社会环境,社会系统必须发展出一系列功能分化的子系统来应对。法律就是这样一种社会子系统,此外还存在政治、市场、文化等其他子系统。沿袭韦伯法理型支配的理论脉络,传统法学观念认为法律子系统可以以命令控制式的法律规范来干预其他社会子系统的行为规则和行为后果,从而实现法律目的。然而,随着社会的高度分工和环境问题的日益复杂化,以科层法制为主导的法理型支配已渐式微。在环境领域,奉国家干预主义为圭臬的传统规制模式尽管抱有形塑良好环境秩序的雄心壮志,却在以企业法人为核心的市场子系统中频繁碰壁。从社会系统论的角度观察,大体有以下几层原因。

首先,规制须以充分、准确的信息和知识作为基础,而法律子系统的认知能力极为有限。社会子系统的基本特征是运行上的封闭和认知上的开放。其中运行的封闭是绝对的,而认知上的开放则是相对的,是一种有限的开放性。这是因为,一方面,在系统/环境的区分下,特定子系统所认知的环境实际上是其他封闭运行的子系统,因而只能是有限的认知。另一方面,基于运行上的封闭性,在子系统的自主运作中,能够进入系统内部的,是子系统依据自身逻辑选择和重构过的信息。这一现象被哈贝马斯称为法律干预主义的理性危机,而理性危机发生的原因则在于,现代社会经济进程中的各种子系统日益复杂并充满潜在矛盾,以致各种法律控制机制均无法给予充分的阐明,法律结构和科层结构不能吸收社会子系统的各种模型。在环境规制中,无论是技术标准规制所面临的复杂技术壁垒抑或结果产出规制设定和监测产出目标的困局,很大程度上均是缘于法律子系统自身认知能力的固有局限。这种局限是结构性的,只有转变规制范式乃能解决。

其次,以命令一控制为特征的传统法律范式试图以支配方式强行整合其他社会子系统,选择性忽略它们独特的自主运作逻辑。基于维持功能自主性的需要,现代社会子系统被自身的话语体系所支配,难以受其他子系统运作状态的影响。由于价值和规范的不同,法律系统的指令往往遭到其他社会子系统的扭曲;而如果完全依赖强制方式执行,则面临沉重的执法成本负担。传统模式的诸多缺陷均与此有关。在技术标准的规制下,隶属法律子系统的NSR向企业发出了使用最佳可行技术的指令,并预期其随着企业的自然资本更新而得到遵循。然而,隶属市场子系统的企业却只按自身的经济逻辑(节约成本)出牌;在绩效标准规制下,法律系统向地方政府官员层层下达僵硬的节能减排目标责任,却遭遇伪造数据和突击达标的敷衍。一言以蔽之,在社会系统论语境下,规制失败可以归咎于缺乏对被规制者系统自主性和内在逻辑的尊重此外,传统规制模式秉持家长制的作风,过分偏重于法律干预和政府权威,矮化了其他社会子系统的主体性地位,扼制了其创造性和能动性的发挥。这造成传统规制模式的制度功能趋于消极,它只能以不利法律后果来威慑企业不违反有关的环境法律规范,却无法进一步激励其达到高于法律要求的环境表现。

借用卢曼的话语来表述,传统环境规制模式面临的根本挑战在于假如在高度专门化的社会子系统的不同理性之间普遍存在着破坏性冲突,那么现代社会中如何产生规范性整合?对此,作为社会系统论延伸的反身法理论提供了有益的解决思路。

三、反身法理论及对环境规制之意蕴

如果说传统环境规制模式的根本局限在于对法律认知能力的自负和对其他社会子系统的独特运作逻辑的忽视,那么,站在社会学系统理论的延长线上的反身法理论则为此提供了对症的药方。

()托依布纳的反身法理论

反身法理论由德国著名法社会学家贡塔托依布纳(Gunther Teubner)提出,其问题意识源于对现代法律演化危机的思考:在现行的实在法系统不能胜任功能分化社会的复杂性的情形下,如何寻求法律秩序的相应转变?其核心思想可概括为在不同社会子系统内,后现代法律秩序必须导向于自我反思的过程。

从脉络上分析,反身法是对诺内特和赛尔兹尼克的回应型法理论的反思性发展,但二者有深刻区别。回应型法是法律形式主义危机的结果,其核心特征是法律推理中的目的的权威得以加强由此,法的方法论从原先的法教义学范式中发展出新的社会政策分析方法,它要求法律实行规制而非裁判。在这个意义上,回应型法仍是一种内部取向的法律发展模型。在此,它没有回答一个问题——作为一个社会子系统,法律究竟如何与外在的社会结构实现整合?一个可能的答案是:把法律发展的内在动力与外在的社会组织原则联系在一起,并且检验这一关系的社会充分复杂性。循此,反身法旨在构建一个内部变量和外部变量共同发展的更为全面的模型。就内部而言,反身法强调法律实质理性的局限和直接控制手段的谦抑,转而诉诸组织、程序、授权等间接、抽象的规制手段;就外部而言,反身法尊重外在于法律的其他子系统的运作逻辑,在法律治理中引入其他社会子系统的有益力量,并试图实现它们的协调与整合。这对于规制政策具有特别重要的理论意义。

反身法则是法律演化的产物。托依布纳将现代社会的法律演化划分为形式法(Formal Law)、实质法(Substantive Law)和反身法(Reflexive Law)三个次第发展的理想类型,并借用哈贝马斯对现代法理性的界分从规范理性、内在理性、系统理性三个维度展开了反身法的理论架构。在规范理性维度。反身法的正当化理由与新自由主义呈现出某种内在一致性,它既非寄托于看不见的手自然社会秩序,也不主张依赖看得见的法律干预对其他社会子系统直接加以形塑。而是提倡受规整的自治,旨在促进社会子系统积极的自我学习,同时试图以辅助性、后设性的法律规范弥补社会子系统的功能缺陷。在这种规范理性之下,反身法存在的正当化理由在于协调各种循环决定的社会合作形式。在内部理性维度。反身法在很大程度上摒弃了以构成要件和法律效果为基石的形式规则体系和目的取向的干预主义法律进路。取而代之的是间接和抽象的社会控制手段,不直接作出实体上的具体指令,而是通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管理机制[32]在系统理性维度。反身法的外在功能并非为社会子系统投射统一价值取向和行为准则的规范性整合,而是通过去中心化的方式为所有社会子系统构造内部的程序和组织机制以及相互协调机制,从而为功能分化社会的系统整合创造法的结构性前提。也就是说,反身法的系统理性是一种尊重社会子系统自身运行规律的分散化社会整合进路。

()反身法与环境规制的范式革新

反身法解决环境问题的法律进路是构建一种生态自组织”(ecological self-organization)的社会状态:[33]环境保护的价值统摄下,通过法律促进和激励各社会子系统在内部形成旨在提升环境表现的自我反思结构。基于此,新一代环境规制的范式应从理念和规范上进行革新。

1.法律理念的更新

首先,规制角色:从干预国家到保障国家。该理念强调环境规制应当尊重社会子系统运行的自主性,并承认法律认知能力的有限,树立保障国家的理念。英国社会学家吉登斯曾从环境政治学的角度对保障国家进行了阐发。在他看来,尽管国家负有保护环境的公共职责,但他并不倾向于用命令控制方式在政治子系统和市场子系统中强行贯彻环境政策,而是主张国家应该在应对气候变化等环境问题时扮演催化剂协调员的角色,提高环境政策与经济子系统和政治子系统的敛合度,实现所谓的政治敛合经济敛合[34]保障国家理念承载了反身法的规范理性,可谓干预主义的有限回退。基于这一理念,规制的角色应由操盘转变为掌舵,立法者、规制者不再为企业设定事无巨细的行为规则或精确量化的产出指标,而是转向一种相对原则和灵活的框架立法:尊重各社会子系统的独特逻辑,设计有利于其自主运行的组织规范、程序规范、激励规范以及失范时的国家保障责任,从而为企业等其他社会子系统积极发挥作用提供规范性预期。

其次,规制主体:从政府主导到多中心治理。在现代性的祛魅之下,法律在社会系统中已不复具有往昔的支配地位。反身法理论认为,由于不同社会子系统的外部功能和内部结构差异显著,社会整合已无法基于政治或法律子系统确定的整齐划一的规范结构来达成。在此背景下,外部去中心化成为现代社会整合的必然选择。[35]外部去中心化表征着反身法的系统理性,面对环境保护专业知识的复杂性和涉及领域的多元性,管制模式不再拘泥于国家的高权或中心地位,而是采取所谓的分散的脉络管制……其出发点仍是国家与其他主体对等之多中心结构[36]从而迈向一种多中心主义的治理体系。在这一体系下,国家并不具有绝对优越地位,企业本身、社会组织乃至利益相关者在一定条件下皆可成为规制主体。从社会系统理论的角度观之,在高度功能分化的社会条件下,多中心治理意味着一种分散化的社会整合(decentralized integration of society),而法律的作用则在于为某种分散化的社会整合创造结构性的前提[37]相对于传统法理型支配下的规范性社会整合,分散性的社会整合更具可接受性和适应性,有助于协调不同社会子系统运行逻辑的冲突。

再次,规制方式:从单一的命令控制到受规制者的自我规制。针对传统规制模式成本高昂、功能消极和容易招致对抗的弊端,反身法提倡在法律框架下建构半自主的社会系统,通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管理机制[38]从而支持自主的社会子系统形成内部的反思结构[39]自我规制是反身法内部理性的集中体现,它鼓励企业自身和其他适格的社会主体依据法律的原则性要求自行设定环境标准、工作流程等内部管理制度来进行自我拘束,而非直接接受法律系统的指令。同时,根据公法上的辅助性原则,政府仍有义务对自我规制过程中订立的准则进行指导、备案乃至审查,在自我规制异化或失灵的情况下,政府即应作为兜底性的力量介入干预并进行相应的追责。相较于传统方式,自我规制的优势在于:其一,灵活、弹性,能够充分调动企业在提升环境表现方面的积极性和创造性;其二,利用企业和其他第三方社会力量在环境保护领域的知识优势弥补规制者的信息赤字和执法资源的不足;其三,相对于规制者制订的刚性法律要求,企业更愿意遵守自己制定的内部规则或接受来自其他更具关联性的社会子系统的控制。

2.规范结构的调整

反身法避免以家长姿态为企业设定琐碎的技术标准和刚性的绩效要求,而是退回抽象层面,作为一种外在构成为多元治理体系下的自我规制提供规范前提。按照托依布纳的理解,这些前提性法律规范大致包括组织规范、程序规范、权限规范和沟通规范,它们有助于其他社会子系统实现自我组织和自我规制。[40]但托依布纳仅对这些规范群组进行了概念勾勒,如何在环境规制中具体运用,尚需结合规制法的语境加以阐发。

第一,组织规范。托依布纳认为企业法人的本质是组织起来的行动系统的自我描述。这一描述导致了自我指涉建构起来的系统身份和系统要素的循环联结[41]那么,在对企业法人作为一个组织起来的社会子系统的自我描述进行外部调整的过程中,法律的作用即在于为企业组织化过程中的目标具体化和结构形式化准备基础性的组织法规范。其中,在目标具体化方面,法律的角色定位于将应然的环境保护价值转译为企业组织内部的实然价值,这些价值的确立不仅对如何设计企业的组织结构起指导作用,也为企业选择行动方案提供了形而上的指南。在结构形式化方面,法律通过规范化、标准化和形式化使组织行为变得更加确定,使得组织的每个成员能够预期组织整体及其他成员在特定条件下的行为,这是对组织的行为后果进行理性思考的重要前提[42]借此,企业内部的环境指导原则更趋明确,从而达致结构客观化的状态。

第二,程序规范。基于日益增加的社会复杂性和法律认知能力的有限,反身法试图卸下实质法包揽的部分规制负担,转而透过自我规制方式将规制任务交给其他社会子系统分担。在促成自我规制方面,反身法采取程序主义的策略,它倾向于规定规制对象应遵循的各种程序,而不是像实质法那样强硬地规定行为准则或野心勃勃地追求具体的社会结果。这种程序主义倾向旨在透过间接规制的方式,引导规制对象在正确的方向上决策和行动,以有效的内部控制取代外在干涉。德国行政法学家阿斯曼教授将这种类型的规范现象称为“(行政)程序私法化,即:透过自我学习和自我监督的程序设计,使企业的行为不只以获利为取向,同时也将企业行为的环境影响由外而内地整合到其思考和决策过程中。基于程序私法化机制,国家毋须再施以过多的实质性管控,而只需判断其环境管理和决策中的程序履行是否存在瑕疵即可达到规制目的,即所谓程序作为正确性的担保[43]基于程序主义的规范策略,环境规制应当鼓励或要求企业通过建立一定的规划、决策程序来反思和改善自身的环境表现[44]程序规范的比较优势在于:其一,从末端治理转为全过程预防,实现规制的日常化;其二,让那些制造问题的主体将社会价值内部化,并主动调整其行为以消除这些问题[45]分流政府的规制负担;其三,通过要求企业建立自己内部的管理制度,能够激励企业在法律要求之上寻求更新颖、更优化的环保解决途径,而非满足于消极的法律遵从。

第三,权限规范。基于外部去中心化的理念,环境规制不再拘泥于绝对的政府中心主义,而是采取分散化的脉络规制,把传统上的规制对象或非政府组织视为规制的合作伙伴或实施主体,在一定范围内将公共规制权力分享或转移给私方主体,引入企业自身和其他非政府组织实施自我规制。这种规制模式在行政法上通常被称为授权参与治理[46]在去中心化的过程中,法律的作用在于授予和界定私方主体的规制权限,这涉及行政授权和私行政法两个方面。行政授权法律规范旨在界定社会自我规制的权力来源,规范授权机关与被授权的私人主体之间的法律关系,包括行政授权的发生范畴、行政授权事项范围的界定、行政授权主体之间的监督关系、行政授权行为社会效果的评价等。[47]私行政法则基于保障国家、责任分配、公法与私法交错的规范结构,主张私人在执行公共任务时也要受到公益拘束,国家甚至有必要在相应的规范中将公法要求加以具体化。如果说,行政授权法律规范的作用是为私人主体赋权,那么,私行政法的功能则在于制约私人主体对公共权力的行使,为社会子系统的自主运作提供法律上的必要限制。

第四,沟通(信息商谈)规范。现代社会整合危机产生的一个重要原因是子系统之间缺乏协调,以至于不同的系统理性发生破坏性冲突。前述美国NRS项目中企业的逆向选择和当下环境建设项目中频繁发生的邻避效应即为此种系统际冲突的现实映射。对此,反身法的应对策略是经由组织的沟通”(communication via organization)[48]即透过组织化的沟通渠道,协调不同子系统间彼此冲突的运行逻辑(规范、价值和话语),进而使社会子系统能够在其运行过程中汲取其他子系统的观点,形成交互性的反思结构。[49]那么,沟通何以实现?首先,沟通以信息为前提,只有在掌握充分信息的条件下,一个子系统才能对另一个子系统的意图作出正确反应。就此而言,环境规制中,法律的作用在于激励企业向其他社会子系统提供自身环境表现的各类正面或负面信息,进而有效展开沟通。其次,沟通的理想方式是商谈。而商谈的要义有二:其一,平等、理性的对话,排除实力压制。其二,基于同意的理解或共识。对此哈贝马斯曾指出有效的只是所有有能力的相关者作为实践商谈的参与者有可能同意的那些规范。”[50]基于此,不同子系统的行动冲突方能在主体间承认的规范性原则和规则的背景下以共识的方式加以解决[51]而环境规制中法律的沟通作用即是在不同子系统间搭建一个关于环境问题的商谈平台。


出处:《中外法学》2016年第6期
 
 
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