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环境规制的反身法路向(中中)
谭冰霖  中南财经政法大学社会科学研究院
上传时间:2017/8/30
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关键词: 环境规制;社会系统论;反身法
内容提要: 为应对生态危机,世界各国均围绕企业编织了庞大而细密的环境规制网络,但实践成效不够理想。其中一个重要症结在于传统规制模式对“命令—控制”路径依赖,忽视了法律系统认知能力的有限和其他社会子系统的独特运行逻辑。法社会学上的反身法理论承认法律认知能力的局限,强调受规制的自我规制,为突破当前环境规制的瓶颈提供了一个新路向。立足反身法框架下的理念更新和规范调整,可综合运用组织型规制、程序型规制、信息型规制、商谈型规制和授权型规制等法律策略形成半自主的社会系统,以弥补传统模式之亏空。

四、反身法框架下环境规制之进阶策略

反身法规制绝非纯粹的理论想象,事实上,中外的规制实践中已零散出现不少制度样本,从欧盟的生态管理与审核体系到美国的有毒物质排放目录制度,再到我国近年来颇受追捧的环保约谈和第三方污染治理,等等,都在不同程度上显现出反身法的规范潜能。以下将立基于反身法框架,结合相关制度实践,从组织、程序、沟通、权限等维度对环境规制的进阶策略进行类型化构建。

()组织型规制策略

组织型规制系通过组织法规范对企业的经营目的、创设类型及治理结构进行调整,引导其选择建立环境友好型的组织架构。基于对企业自我指涉组织化行动的深刻体察,反身法主张以组织型规制作为影响企业环境行为的基础性方式,为企业组织化过程中的目标具体化和结构形式化提供前提性规范,使绿色环保价值嵌入公司的设立目的和治理结构中。

1.目标具体化

法人目的对企业的行为和决策具有重要的铺垫作用和价值指引。[52]按照自由主义经济学的经典教义,实现利润最大化是企业的最高甚至唯一目标。对此,组织型规制的首要任务即在于,将环保的社会价值嵌入企业的目标体系,防止极端逐利取向对生态环境的破坏性影响。在这方面,我国现行《公司法》已为此留下充足的规范空间。该法在2005年修订时特意删除了1993年《公司法》总则中关于企业以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的的一元化表述,并以企业社会责任条款取而代之。企业社会责任条款是对利润最大化目标的修正和补充,旨在以二元企业目标代替传统的一元企业目标,兼顾经济效益和社会效益。而环境保护作为企业社会责任的核心内容之一,[53]无疑可以基于社会责任条款内化为企业的经营目标。接下来的问题是,如何通过公司治理结构的相应调整将此种价值贯彻到商业决策中去。

2.结构形式化

结构形式化是目标具体化的逻辑延伸,其目的是透过环境友好型的组织形态和治理结构促进环保目标在企业经营活动中的贯彻。具体而言,结构形式化包含两方面的制度设计:引入新的混合目的公司类型。混合目的公司(hybrid form)是一种兼顾追求商业利润和社会利益的新型营利公司(for-profits)类型,英国的社区利益公司(community interest company)、美国哥伦比亚特区的福利公司(benefit corporation)和加利福尼亚州的灵活目的公司(flexible purpose corporation)等皆属于混合目的公司的范畴。混合目的公司旨在为企业提供一个追求混合或双重商业目的的组织空间和法律框架[54]它要求公司董事会及其成员进行商业决策时超越营利目的,尽到充分考虑社会和环境影响的信托义务,并允许公益董事、股东及公司本身对公司管理人员违背社会利益信托义务的行为提起派生诉讼。[55]我国公司法同样可以在目前有限责任公司和股份有限公司的基础上创设新的混合目的公司类型,并通过提供税收优惠、政府补贴和金融信贷支持等政策工具激励公司积极注册或变更注册为此种有利于环保的组织类型。绿化公司的治理结构。在公司的日常经营中,只有将环保的价值目标导入公司的治理结构,方能与强烈的逐利目标分庭抗礼。对此,在公司治理机构中设置相应的社会与环境责任委员会是一个可行的策略,它有助于促进使公司商业决策的社会影响评估日常化、专业化。以纸业产品巨头美国国际纸业公司为例,该公司在董事会下设专门的公共政策与环境委员会,委员会由3名以上独立董事组成,其职责是对与公司相关的公共政策、法律、健康、安全和环境等事项进行社会责任评估和提出建议;[56]我国交通银行董事会也下设了专门的社会责任委员会,其工作重点是负责推行和审议绿色金融。[57]对这些公司治理中贯彻环境政策的鲜活实践,组织型规制完全可以通过立法或指导政策加以固定化。[58]

()程序型规制工具

程序型规制又称自管型规制(management — based regulation),它要求或鼓励企业建立以决策程序或经营流程为导向的内部环境管理制度,同时要求规制者对内部环境管理制度的执行承担后续监管的保障义务。程序型规制旨在借由自我规制方式在企业内部形成系统的反思法律结构,从而通过有效的内部控制结构取代外部的直接干预。目前环境规制领域最富盛名的程序型规制当数欧盟的生态管理与审核体系(Ecological Management & Audit Scheme,下文简称EMAS)EMAS要求参与企业必须具备一套符合IS014001标准的环境管理体系,并发布经第三方审核的环境报告,以帮助企业改善环境绩效。[59]在美国学者奥茨看来,“EMAS是一种程序性的环境法,它聚焦于企业作出对环境负责的决定程序而非堆砌实体性的环境法规则。而对程序过程而非实质细节的重视正是反身法的鲜明标志[60]实证研究也显示内部环境管理制度的建立,不仅提高了中小企业的环境表现,而且进一步加强环保规制对中小企业环境表现的正向效应。”[61]

程序规制策略的实践谱系呈现出两种形态:强制性内部管理(Management Required),规制者直接制定细化的内部管理制度作为义务性要求强制企业执行。例如,美国《清洁空气法》(Clean Air Act)要求固定污染源企业制定和执行一套包括事故性泄露的危害性评估方案、事故性泄露的安全防治和员工培训方案以及事故性泄露的应急预案的风险管理制度,并要求规制者为企业提供风险管理制度的指南。[62]我国环境保护部《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》也属此类,[63]它要求污染企业建立环境规划与计划制度、污染减排计划制度、环境综合管理制度、环境保护设施设备运行管理制度、环境监督管理制度、环境应急管理制度、企业环境监督员管理制度等内部环境管理制度。激励性内部管理(Management Encouraged),即通过行政指导或行政奖励的方式激励企业自愿建立内部环境管理制度,而不作强制要求。美国环保署(EPA)2002年启动的国家环境表现跟踪计划”(National Environmental Performance Track)就是这方面的范例。该计划系自愿参与,它要求参加企业采用一整套包括具体环境表现目标、运作方案、表现评估及管理回顾的环境管理体系,并向环保署及社会公众提交年度环境报告。对于环境表现得到持续改善的企业,环保署将给予环保企业认证、提供更优信息以及豁免部分行政程序等奖励性措施。[64]尽管实践中有不同形态,以下议题是任何一种程序型规制策略都无法绕开的:其一,如何确定企业内部管理制度的法律框架;其二,是否需要以及如何审定企业制定的内部管理制度;三是如何监管和确保内部管理制度得到企业的良好执行。[65]循此,程序型规制应从立法框架、制度认可与后设监管三个维度进行构造。

1.立法框架

这里的关键在于规范密度的选择。根据规范密度的大小,管理型规制的立法框架可分为两种路径:原则化路径,即立法只对企业内部管理制度作简明要求,留给企业形成适切内部管理制度的充分空间,美国马萨诸塞州的《有毒物质使用削减法案》(Massachusetts Toxic Reduction Act, TURA)即为其适例。该法要求企业制定一项针对适宜技术的综合性经济技术评估计划和减少有毒物质使用的内部控制程序及员工培训计划[66]但在内容上仅要求企业展示出忠实、合理的努力来识别和评估有毒物质的削减项目即可。[67]具体化路径,即立法明确规定细化的内部管理准则,此种路径的规范密度较大,留给企业形成内部管理制度的空间相对逼仄。比较典型的是我国环境保护部2008年出台的《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》。[68]不同于马萨诸塞州《有毒物质使用削减法案》的笼统要求,该文件对企业内部环境管理制度的构成给予了详尽指示。应当说,以上两种路径各有利弊,需要规制者结合实际情况进行权衡。原则化路径具有低成本与灵活性的优势,但不便于统一管理;具体化路径的好处在于明确性和可操作性,但对政府的专业知识和信息资源投入有较高的要求。

2.制度审定

企业根据立法确定的框架形成内部环境管理制度的初步方案后,接下来面临规制者如何审定的问题。实践中有审批制和备案制两种选择,如在执行食品安全危害分析临界控制点制度(HACCP)中,美国只要求果汁生产企业将其相关内部管理制度提交食品药品管理局备案,[69]而加拿大则要求事前审批。[70]对此如何抉择,有三项因素可供规制者考量:制度标准的清晰度(clarity of criteria for planning)。如果立法规定有歧义、模糊或者难以在事前制定一个详尽可接受的管理标准,那么规制者最好采用事前审批制来及早介入。信息需求和能力(the informational needs and capacity)。由于实践中企业可能米取隐瞒信息的方式来规避执行内部管理制度,故当信息掌握不充分时,规制者应以审批方式提前介入审查。政府资源(government resources)。事前审批并不免除规制者后续的检查义务,且会额外增加行政负担,备案制则能最大限度的节约开支。因此,在企业数量众多或财政不充裕的情况下,应当有所取舍。[71]

3.后续监管

审定企业提交的内部管理制度后,还需对企业的执行情况进行后续监管,确保内部管理制度得到贯彻。这里有两种监管方式可供规制者选择:由规制者亲自实施行政检查。实践中行政检查的频率应根据检查的制度内容来确定。一般而言,若制度内容涉及企业日常经营管理(如环保设施运行),则应进行常态化的检查,以防范企业检查时才突击执行制度。若检查对象为技术性较高的或应急性的内部管理制度,如环境风险评估制度、环境应急管理制度等,则适于采用周期较长的偶然性行政检查。要求企业自行委托适格的第三方机构审查内部管理制度的执行情况,然后向规制者提交认定报告。例如,美国环保署2001宾夕法尼亚州第三方审核试点工程”(Third Party Audit Pilot Project in the Commonwealth of Pennsylvania)就尝试引入第三方机构来审核企业化学污染风险管理制度执行情况。[72]相对于行政检查,第三方核检具有专业性强和节约政府成本的优点,但也面临谁来监督监督者的难题。

 ()信息型规制策略

信息型规制策略是指规制者通过一定的激励机制收集企业的环境表现信息,并向社会进行公布。信息是反身法规制体系中必不可少的元素,因为社会子系统中的各类组织和利益相关者只有在充分了解有关信息和知识基础上才能作出妥适决策。在此过程中,规制者的作用在于确保有关信息得到合理的披露、传播和交换。信息规制并不直接影响企业权利义务,其独特作用机制在于:通过展现企业的环境表现信息来影响其声誉和社会评价,以此来促成企业自发的反思和调整。随着生态环境问题的日益严峻,环保已成为企业社会声誉的重要因素,并对其营利产生显著影响。调查显示,69%的中国受访者表示更愿意为具有环保意识行为和富有社会责任的企业买单。[73]在公布污染物排放信息后,高排放企业的股价趋向于下跌,并在后续经营中比其他低排放公司减少更多的排放。[74]由此,通过无数消费者的用脚投票,声誉机制深入作用于企业的长期收入流,深刻影响其利益核心,其威慑效应远非提高数额若干倍一类的罚款规制可比[75]根据所依托信息内容的不同,信息规制策略可分为如下两种制度形态:

1.环境信息披露制度

环境信息披露制度要求企业收集并向规制者报告自己的环境表现信息,接受社会监督,规制者负责保障有关信息得到合理的收集、传播和交流。这方面的一个成功案例是美国环保署的有毒物质排放目录制度。根据《应急计划和社区知情权法案》(The Emergency Planning and Community Right to Know Act),具有一定规模、有害物质使用量或加工量超过一定数量的企业或机构有义务按年度报告其有害毒物质的排放和转移信息。在此基础上,环保署每年都会根据这些信息制作一个有毒物质排放目录(Toxics Release Inventory,下文简称TRI)并通过互联网向社会公布,目录按照公司排放的有毒物质数量进行排名。[76]基于商业信誉的考虑,没有企业希望出现在这份清单的顶端附近。研究表明,在1988—1998年间,美国有毒物质排放削减量的约45%应当归功于TRI[77]从信息经济学的视角,一个系统的环境信息披露制度应从以下几个层面展开:实行统一的信息披露标准。只有当人们对某一事物的认知、评价形成较为统一观念时,才有可能建立一个稳定有效的声誉市场。[78]故环境信息披露制度的首要举措便是实行统一化的披露标准。对此,我国《企业事业单位环境信息公开办法》第9条已作出一定探索,该条将企业应当公开的环境信息明列为基础信息”“排污信息”“防治污染设施的建设和运行情况”“建设项目环境影响评价及其他环境保护行政许可情况突发环境事件应急预案5项。进行适当的信息整合。企业提交的原始信息具有分散化、碎片化特点,难以被市场和资本全面认知。而只有集约化处理, ,这些零敲碎打的信息才能被编码化为易于从外部观察的文本,形成信息汲取、分类、定性、编码、储存、传播的制度化载体[79]这一方面要求规制者对相关信息要进行复核和分类;另一方面,要对专业信息加以必要的说明和转译,使之易于被传播对象所理解。信息通报和共享。在信息爆炸的今天,仅依靠政府来披露信息是远不够的,还须引入更加积极的信息通报和共享机制,将企业环境信息定期传递给社会,夯实声誉机制的信息基础。前述美国TRI制度的减排成效就与环境保护组织和媒体的作用密不可分,作为信息传递媒介,环保团体和媒体不仅自行发布环境保护的黑名单,还对TRI上的数据进行分析和解读。[80]我国广东省发展改革委员会还与银行系统签订了信息共享的协议,将企业的碳排放信息主动传递给金融机构,以影响企业的信贷活动。[81]这些都是值得认真总结的有益实践探索。

2.环境标志制度

所谓环境标志(Environmental Label)制度,是指由规制者或第三方机构依据一定环境保护标准、指标或规定,向申请企业颁发其产品或服务符合环保要求的一种特定标志,并允许其印在产品或其外包装上宣传产品的优越环境品质。[82]环境标志制度通过诱导消费者的环保观念对这些产品的需求提供经济激励。如果说环境信息披露制度是一种威慑性的声誉机制,环境标志制度则是通过展示正面环境信息诱导企业自愿提升环境表现的激励机制。自德国1978年率先采用蓝天使”(Blue Angel)标志以来,目前已有数十个国家实行了环境标志制度。其中,既包括诸如欧盟的生态标签”(Eco — Label )、加拿大的环境选择”(Environmental Choice)等由政府发起的官方环境标志;也包括美国的绿色徽章”(Green Seal)绿色十字”(Green Cross)等由非营利组织发起的民间环境标志。[83]我国的环境标志体系主要有环境保护部发起的中国环境标志”“环保领跑者标志和国家发展改革委员会发起的能效领跑者标志。尽管环境标志的实践形态各异,以下四个环节对任何一项环境标志制度都不可或缺:产品分类。一个产品的环境品质只有与其他同类型产品进行比较才能得到显现,故环境标志制度首先应依据产品的功能和目的来确定分类组别。环境影响评价。对产品环境影响的类型和程度进行评价是授予环境标志产品的事实依据,具体方法包括全生命周期评价法(LCA)和精简生命周期评价法(streamlined LCA)两种。前者是对一个产品系统的生命周期中输入、输出及其潜在环境影响的整体汇编和评价[84]后者则仅限对部分重要生命周期内的环境影响进行评价。实践中基于降低成本和技术难度的考虑,绝大多数环境标志体系都采用精简生命周期评价,但评价过程更加严密和深入。[85]制定认可标准。基于环境影响评价的结果,还须建立一定的标准来决定授予哪些产品环境标志,它是环境标志制度的核心。对此应秉持的原则是认可标准应当从消费者的角度看来是可靠和具有公信力的[86]因为消费者才是决定产品能够获得市场接受的最终力量。标志授予。审核通过后,入围产品的生产企业即可在产品包装和广告宣传中使用环境标志。

不过,无论企业环境信息的收集和发布有多么完美,信息规制的成败最终仍取决于社会公众正确处理信息并作出预期决策的能力和意愿。在实践中,由于时间、精力和注意力的限制,人们可能忽视某些重要信息,或者即便注意到了却因为能力所限而无法恰当的使用这些信息。同时,受到认知心理学上可得性启发”(Availability Heuristic)的影响,人们对环境信息的认知和处理经常受到前见、社会经济变量以及心理显著性的不当扭曲。[87]另外,信息规制的成败还取决于市场对环保产品的需求和认可度,即消费者在多大程度上认知、信任和支持环保产品,进而作出相应的购买决策。


出处:《中外法学》2016年第6期
 
 
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