近年来，非法集资案件高发，不仅涉案人员众多， 涉案金额也不断刷新，引发不少集体上访事件，严重影 响社会稳定。在处理这类案件中，行为人是否具有非法 占有目的、如何界定单位犯罪中责任主体的范围、如何 妥善处理涉案财物、 如何看待集资参与人的诉讼地位 等问题，往往成为区别罪与非罪、此罪与彼罪的关键所 在和实现案结事了的重要抓手。 为了严格区分经济纠 纷与刑事犯罪，准确打击犯罪，维护社会主义市场经济 秩序，本文秉持最高人民法院 2016 年 11 月发布的《关 于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意 见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施 意见》精神，谈一点粗浅看法。

一、集资诈骗罪中“非法占有目的”认定问题

        “刑法上的目的犯，是指以特定目的作为主观构 成要件要素的犯罪。 ”〔1〕然而，非法占有目的具备与否 正是集资诈骗罪与其他非法集资类犯罪相区分的关 键要素。 在集资诈骗犯罪案件中，若行为人自己供述， 或者出借人等相关证人证明行为人具有非法占有的 目的，则案件审理的阻碍较小，易于结案。 但现实却并 非如此，行为人往往否认其具有该目的。 在这种情况下，就需要由果溯因，通过对具体行为的分析，推定行 为人主观上是否具有非法占有的目的。 为解决此问 题，我国相关刑事法律规范对何为“非法占有目的”作 出了具体规定。 《关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(下称《2010 解释》)第 4 条第 2 款规定了 8 项可以被认定为“以非法占有为目的”的 非法集资情形，〔2〕除第 1 项属于行为时的事实以外，之 后的 6 项均属于行为后的事实，即以出现法定结果作 为判断标准。 “行为后的事实的共同点在于:行为人没 有将募集的资金用于可以回报 (包括返还本息等)出 资人的生产经营过程......则可以证明行为人具有非法 占有的目的。 ”〔3〕此 8 项情形的规定对司法实践中具体 认定“非法占有目的”，确定罪与非罪、此罪与彼罪起 到了重要作用，能够防止司法擅断，过于扩大打击面。 但对行为人非法占有目的认定的争议并未因此消弭， 由于对相关内容的理解出现分歧，往往造成定罪量刑 的尺度不一。

        (一)“非法占有目的”之法律推定具体分析

        第 1 项情形所规定的“明显不成比例”含混不清。 集资后根本就没有用于生产经营活动的， 在认定上自然不存在疑问， 问题是当有一部分集资款用于生产经 营时怎么处理?本条解释中所给的解决方式以“明显不 成比例”来认定，但何为“明显”，“明显”的标准是什么， 需要达到何种程度方为“不成比例”，本解释并未予以 明确，需要司法机关具体案件具体分析，不利于实现司 法公正。

        在第 3 项中仅单纯规定了“携带集资款逃匿”，而 没有具体规定逃匿所携带的资金数额及原因，有“一 刀切”“以偏概全”的嫌疑。 比如在行为人逃匿时，可能 仅仅携带了较少量的资金， 大量的资金并没有被带 走;再如行为人在因经营不善，将所剩无几的资金携 带逃匿的，也属于携带资金逃匿的情形，但这种情况 下就不宜或很难认定行为人具有“非法占有的目的”。 携带资金逃匿是司法审查的重要内容，但令人遗憾的 是《2010 解释》中并未予以详细规定。 至于行为人为何 逃匿，不排除不同的原因所致。 如有的行为人在行为 上表现为“携带资金逃匿”，但这种逃匿有可能是由于 迫不得已的原因所造成的，不排除其本人并非企图占 有这些资金。 “如果是为了躲避生产经营产生的债务 或是投资人的围攻”〔4〕而携资逃匿的，恐怕就不能适用 本项规定。

        在第 4 项“用于违法犯罪活动”的规定中，因行为 人利用集资款实施违法犯罪活动， 此时集资款就转变 为了犯罪款项，而犯罪赃款按照《刑法》第 64 条及有关 司法解释之规定将由国家予以没收， 故行为人应明知 其将来不能还款。但本项“应当在行为人没有将非法募 集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程的意义 上进行理解与认定。 ”〔5〕只要是为了回报出资人，行为 人即便将募集来的集资款用于违法犯罪活动， 因没有 非法占有的目的，也不应被认定为集资诈骗罪，而应当 以违法犯罪活动本身所构成之罪或非法吸收公众存款 罪等犯罪进行处罚。

         针对第 5 项的理解上，“是应当将 ‘逃避返还资 金’理解为‘抽逃、转移资金、隐匿财产’的推论，还是 应当将‘抽逃、转移资金、隐匿财产’理解为‘逃避返 还资金’的一种情况”，〔6〕理论上有不同的意见。 有学 者主张， 结合第 6、7 两项的规定及实践中的具体情 况，应以后者的理解为宜，并且“逃避返还资金”才是 认定行为人具有非法占有目的的核心要素，第 5、6、7 项中具体行为方式并不足以认定行为人的此种主观 目的。 〔7〕本文对此观点也是持赞成态度。 分析第 5、6、 7 项的规定来看，“逃避返还资金”是行为人行为定性 的落脚点。 其中所规定的诸如“隐匿资金、搞假破产、 假倒闭、拒不交代资金去向”等不过是行为人为了逃 避返还资金所采取的具体行为方式。 行为方式只是 手段，逃避返还资金才对“非法占有目的”的认定具 有核心意义。

        第 7 项规定的“拒不交代资金去向”在具体司法实 践中可能会遇到不同的情形:1.行为人自侦查阶段就拒 不交代资金去向，直至审判结束仍未交代;2.行为人在 侦查阶段交代的资金去向是虚假的， 而审判阶段却如 实供述了资金去向。对于前一种情形，行为人拒不交代 的行为已经可以被推定主观上具有非法占有的目的， 实践中并无异议。存在疑问的是后一种情形，此时行为 人是否属于“拒不交代”，进而可推定其具有非法占有 目的呢? 本文对此持肯定的观点。 “此种情形已经明显 反映出非法占有的主观故意， 为了从严打击此类犯罪 分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增 加规定了这一情形。 ”〔8〕行为人在庭审时的如实供述， 如果据此将赃款追回， 视为具有积极退赃表现较为恰 当，可以当做量刑情节加以考虑。

        有观点可能认为，以“拒不交代资金去向”推定行 为人具有 “非法占有的目的”，似乎有违反逻辑的嫌 疑，易导致冤假错案的发生。 这种忧虑应当说不无道理，也正是本规定被诟病的原因所在。 但这种认定在 性质上是从结果反推目的，是一种法律的推定。 在经 司法机关侦查期间，要求行为人如实交代而其仍不交 代，致使大部分的涉案集资款无法追回，给国家、社会 他人利益造成严重损失的，可以推定其具有非法占有 的目的。

        第 8 项是一个兜底性条款， 此条给予了司法机 关较大的自由裁量权，但也正因为如此，适用本条时 应当极其谨慎。 社会生活日新月异，而采用更加新颖 手段进行非法集资犯罪的案件也会不断涌现， 这也 正是本项兜底条款存在的意义所在。 但在依据本条 具体认定“非法占有目的”时，需要结合前 7 项规 定的标准进行综合判断，“其他情形” 只有在和前 7 项采用的判断标准具有类似性时， 才存在被认定的 余地。

        (二)“非法占有目的”的排除

        从《2010 解释》认定“非法占有目的”的这 8 项规 定来看，整体上属于由果溯因的反推模式。虽然这种推 定在大部分场合是合理的，但不可否认的是，行为人未 返还并不必然表明其具有非法占有之目的。“因为未退 还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成 的，也就是没有排除其他可能。在没有排除其他可能而 根据一些客观事实尤其是未返还的事实认定行为人具 有非法占有目的的，势必会陷入客观归罪的泥潭。 ”〔9〕 因此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 明确规定了两种排除行为人非法占有目的的情形。 〔10〕 因此，要认定行为人具有非法占有的目的，就要先考察 其不能返还资金的具体原因。

        在第一种情形之下， 不能返还仅是一种客观的结除合理怀疑的是， 行为人的确将集资款用于了合法的 生产经营，但由于其经营不善、能力有限、市场环境突 变、突遭自然灾害等客观原因致使生产无力进行，进而 不能还款的，不宜被认定为集资诈骗罪。第二种情形则 与《2010 解释》第 4 条第 2 款第 1 项异曲同工，因为二 者皆涉及“比例”的问题。 何为“大部分”，何为“少量”， 需整体衡量其中存在比例问题。 对于是否存在非法占 有目的，应结合案件全部事实进行综合判断，不能客观 归罪、以偏概全。

二、非法集资单位犯罪中责任主体的追责范围

         (一)一般业务人员的责任认定 

        非法集资单位犯罪中，除了起组织、策划、领导作用的主管人员以外，还存在大量的普通业务人员，这些 业务人员往往与主管人员并无共谋， 仅是负责具体的 集资即吸收公众存款工作， 但他们是否应与主管人员 一样被追究刑事责任呢? 单纯从《关于办理非法集资刑 事案件适用法律若干问题的意见》(下称 《2014 意见》) 第 4 条规定〔11〕的角度考察，似乎只要符合非轻微情节、 收取了一定费用的员工，只要提供了帮助行为(往往是 职务行为)的，就构成非法集资犯罪的共犯，应追究相 应的刑事责任。

        本文认为， 无论是基于宽严相济刑事政策的考 量，还是为了贯彻落实《关于充分发挥审判职能作用 切实加强产权司法保护的意见》精神，都不能过于扩 大打击范围， 不能仅以员工实际上提供的帮助行为， 就认定其主观上具有非法集资的共同犯罪故意。 非法 集资类犯罪的设立是为了打击实施非法集资并实际 控制集资款的人，一般的业务人员并不应包含在其打 击的对象范围内。 具体从事吸收存款业务的人虽然涉 及的金额可能十分巨大，但这些资金并非由其控制或使用，他们吸收资金的行为只是对非法集资的实际行 为人控制或使用资金起到了帮助作用，其作用大小不 能仅靠非法吸存的数额多少来判定， 具体作用有多 大、是否构成犯罪还需要根据其在公司工作时间的长 短、涉及吸存人数的多少、个人从中所获利益多少等 进行综合判断。〔12〕一般业务人员往往只领取基本工资， 并没有另外获益。 因此，对于此类业务人员不宜作犯 罪处理。

        (二)受上级命令指使者的责任认定

        “受上级命令的指使”在表面上看来似乎可以成 为行为人脱罪的辩解理由，实则不然。 在我国，常见 的违法阻却事由包括“依法执行命令的行为”与“正 当业务行为”，但二者与非法集资类犯罪中“受上级 命令的指使”在性质上并不一样。 “依法执行命令的 行为” 是指按照现行有效的法律法规执行命令的行 为。 尽管该行为在表面上也许符合某犯罪的特征，但 因不具有违法性，故不认为是犯罪。 而非法集资类犯 罪中“受上级命令指使”的人存在先天不足，其执行 命令的前提并不合法， 此时行为人执行命令是为非 法集资犯罪服务， 并不是实施法律法规所规定的权 利或义务。 “正当业务行为”是指“虽然没有法律、法 令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当 的业务上的行为。 ”〔13〕这种行为之所以阻却违法并不 是因为从事了“业务”而不构成犯罪，而是因为业务 “正当”。 在非法集资犯罪案件中，非法集资本身就是 非“正当”的业务，因此，“受上级命令的指使”难以成 为脱罪的理由。

         试举 “北京碧溪广场有限公司非法吸收公众存款 案”〔14〕加以说明。被告人王宝某担任北京碧溪广场有限 公司法定代表人兼董事长期间， 为给碧溪广场公司及 相关企业筹集经营资金， 于 2002 年 12 月至 2005 年 间，以定期支付高额回报、保证回购、无风险投资等条件为名，非法吸收资金共计 7.61 亿元。 碧溪广场公司 先后支付业主回报款共计 1.2 亿元。 被告人王勇某任 碧溪广场公司财务经理，被告人侯某任销售总监期间， 受王宝某的指使， 具体负责碧溪家居广场附租约产权 式商铺的销售工作。 案发后，经法院审理认为北京碧溪 广场有限公司构成非法吸收公众存款罪， 被告人王勇 某、侯某系受王宝某指使实施犯罪，被认定为从犯。 该 判决符合相关立法精神。

三、非法集资涉案财物处理问题

       《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保 护的意见》要求:“严格规范涉案财物的处置，依法维护 涉案企业和人员的合法权益。 严格区分违法所得和合 法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判 决追缴或者责令退赔。”涉案财物的处理是办理非法集 资犯罪案件中最为棘手、 与集资参与人利益最为密切 的问题，同时也关乎到社会的稳定，处理不好极易引发 群体性事件。 故必须在确定的追缴范围的基础上，进一 步合理优化，降低损害。

        (一)财物的追缴范围及注意问题

      《刑法》第 64 条规定，犯罪分子违法所得的一切 财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法 财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财 物，应当予以没收。 具体分析，本条规定的财物追缴具 有 3 层含义:1. 追缴或退赔的是犯罪分子违法所得的 一切财物， 而不是被司法机关侦办案件过程中所扣 押、查封的一切财物;2.属于被害人的合法财产，应予 以返还;3. 没收的对象为违禁品以及属于犯罪分子本 人所有的供犯罪所用的财物。 这是刑法总则中对犯罪 所得之物、所用之物如何处理作出的明确规定。 具体 到非法集资犯罪而言，《2014 意见》第 5 条“关于涉案 财物的追缴和处置问题”中规定犯罪违法所得应当依 法追缴。 〔15〕另根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第 10 条之规定，〔16〕非法集资款被用于投资 而所取得的股权、房屋所有权、期货等财产性利益，人 民法院也应予以追缴。

        但在将犯罪所得用于生产、 经营活动的情况下， 其犯罪所得收益的认定应有一定的限缩，应将其严格 限定在由赃款赃物直接产生的基础上 (如投资股票、 购买房产等)。 〔17〕在有些案件中，行为人将非法集资款 投入到自己正在经营的已有一定规模的合法企业中 进行扩大再生产，有的行为人则是将非法集资款连同 自己的合法资产一并投入到生产经营中。 遇到这些情 况时， 司法机关需要仔细区分合法财产和非法财产、 行为人自己的财产与他人包括家人的财产，只能追缴 或没收非法资金及其兹生的财产，不能不加区别地全 部追缴或没收。 同时，为了贯彻《关于充分发挥审判职 能作用切实加强产权司法保护的意见》，在案发之初， 侦查机关一定要慎用查封、扣押、冻结措施，最大限度 地降低对行为人企业(不止涉案企业)正常生产经营 活动的不利影响。 依法必须查封、扣押涉案财物时，则 要注意防止或者尽量避免行为人的财产因涉案而产 生贬损，不管行为人的财产是合法还是非法。 如果有 利于减少损失的，司法机关可以根据实际情况为企业 预留必要的流动资金， 甚至对行为人变更强制措施， 不予羁押。

         (二)第三人取得财物的追缴问题 

        当非法集资犯罪的涉案财物被行为人处分给第三人时，能否向第三人进行追缴呢? 此时，要考察第三人 取得涉案财物是恶意还是善意。《2014 意见》第 5 条第 2 款规定了 5 项“将非法吸 收的资金及其转换的财物用于清偿债务或者转让给他 人”应当依法追缴的情形。 〔18〕《关于刑事裁判涉财产部 分执行的若干规定》 第 11 条也作出了类似的规定，且 其第 2 款明确指出，涉案财物已被第三人善意取得的， 不予追缴。 〔19〕此外，若从刑事法整体层面上衡量，其他 类犯罪司法解释也印证了刑事案件中的涉案财物可以 适用善意取得。〔20〕由此也可以看出，刑事法对涉案财物 适用善意取得制度持肯定态度， 非法集资案件也不例 外。 故综合考察，非法集资涉案财物在第三人取得后， 是否需要追缴， 主要衡量第三人是恶意取得还是善意 取得，主观上是否存在明知，是否以无偿或不合理的低 价等而取得。 在符合上述法律规定的情况下，第三人显 然属于恶意取得，法律也明确规定了应当予以追缴。 而 在善意取得的情形下，不能追缴，这不仅是法律保护善 意第三人财产权利精神体现， 也是落实平等依法保护 产权的政策要求。

        (三)集资参与人既得利益的追缴问题

        集资参与人已经得到的利息、 分红能否追缴? 《2014 意见》第 5 条明确规定以吸收的资金向集资参与 人支付的利息、分红等回报，依法应予以追缴，若集资 参与人本金尚未归还的，所支付的回报可以折抵本金。 这就表明集资参与人能够收回的只是本金， 所谓的利息、分红应被追缴。 那么，集资参与人通过已经生效的 民事判决而得到的利息、分红是否也应被追缴呢?结论 应是肯定的，只要是用非法吸收的资金支付的利息、分 红都应被追缴。

四、集资参与人的刑事诉讼地位

        非法吸收公众存款案件中， 涉案集资参与人少者 十几人，多则上千人，可以说集资参与人的存在是集资 人能成功实施犯罪及造成重大社会影响的重要因素。 集资参与人受到高息的利诱后，往往是自愿参与投资， 投资有风险，也是每个投资者都应知的基本道理。而在 现实中发生的诸多非法吸收公众存款案件中， 集资参 与人往往在集资者失踪或潜逃导致“血本无归”时，却 要求司法机关等部门为其损失“买单”。 很多人在投资 之初就抱有“天上掉馅儿饼”“一本万利”等不切实际的 幻想，根本不正视、不考虑“高收益伴随高风险”的投资 规律， 因此集资参与人在非法吸收公众存款案中可以 说处在一个比较尴尬的地位。 不仅集资参与人在所谓 投资失败后自视非法集资犯罪的被害人， 而且一些司 法人员在办理此类案件中也多将他们以被害人对待。 那么，这些人究竟是不是刑事法中意义上的“被害人”? 本文认为值得商榷。

        首先， 非法吸收公众存款罪保护的法益是国家的 金融管理秩序， 其中并未涉及集资参与人的利益保护 问题。 集资参与人在非法集资犯罪中受到损害的是其 财产权，但所谓财产权并不是本罪保护的对象，故将其 视为被害人并不妥当， 且正是因为其积极的参与才导 致了社会危害的扩大。根据《非法金融机构和非法金融 业务活动取缔办法》〔21〕第 18 条之规定:“因参与非法金 融活动受到的损失，由参与者自行承担。 ”故依据刑事 被害人的正当性，其不应被视为被害人。 此外，在集资 参与人与集资者构成非法集资共同犯罪的情况下，更不宜将其视为被害人。 

        其次，刑法不仅具有打击犯罪的功能，还有教育、指引功能。 集资者无视国家法律规定，抱有投机心理 参与非法集资助长了此类案件的发生。 这些人参与非 法集资，获利后据为己有，遭损后则将司法机关当作 “返本付息”承诺的保证人，若将他们列为被害人加以 保护，有违法律的公正，也会产生不良的示范作用。 〔22〕 另外，也不能依据《2014 意见》采取的追赃后返还资金 措施将这些人推定为被害人。 犯罪赃款本应予以收 缴，只是为了安抚群众，化解社会矛盾，司法机关才将 涉案财物按比例返还，但这并不能成为认定集资参与 人为被害人的依据。 〔23〕并且，此意见中的相关法律术 语也未将投资人视为被害人，而是称之为了“集资参 与人”。

        最后，从刑事诉讼的诉讼程序考察，若将其视为被 害人，那么其将享有被害人的一系列诉讼权利，如申请 阅卷、申请抗诉、参与庭审等权利。而且检察院、法院还 必须在案件受理、判决后履行告知诉讼权利、送达判决 书等一系列诉讼程序，这严重影响诉讼效率。虽然追求 诉讼效率不是牺牲当事人的合法权益的理由， 但一个 重要的现实是非法吸收公众存款案涉及的人数往往众 多，这样做无疑极大加重了案件审理的负担，司法成本 及有限的司法资源将受此拖累， 当事人的合法权益也 难以得到有效保护。

        从以上论述可以得知，投资者的确可能因非法集 资受到损失， 但综合衡量其并不属于刑事法上典型 意义的被害人， 故在相关司法实践中不应将其视作 刑事法中的“被害, , 人”，而应称作“集资参与人”较为 适宜。