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我国遗嘱继承制度背景下的 遗嘱信托法律制度探析
赵廉慧
上传时间:2017/8/31
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关键词: 遗嘱信托 遗嘱继承 附义务的遗赠 遗嘱执行人 特留份
内容提要: 我国关于遗嘱继承和遗嘱信托相关法律问题的研究仍然处于起步的阶段。本文通 过比较附义务的遗嘱( 遗赠) 和遗嘱信托的关系、遗嘱信托和遗嘱执行人制度的关系,论证遗嘱信 托制度独特的制度功能; 通过探讨遗嘱信托的形式、成立要件和生效的时间、特留份制度对遗嘱信 托的限制、遗嘱信托中受托人的确定、遗嘱代用生前信托之特点等核心问题,梳理完善了我国遗嘱 信托制度的关键点和理论构成。

        根据英美法的理论信托区别于合同1 但是按照传统民法的解释论信托中的意定信 托采取合同遗嘱和宣言三种意思表示形式 均可以被称为信托行为2 属于法律行为的下 位概念这样在信托法就信托行为没有规定 的场合似乎可以适用民法中关于法律行为的 一般规定同样信托法为私法属于民法的 特别法信托法中没有规定的可以适用民法 原理进行解释在这三种信托行为中根据信托法13条第1款规定设立遗嘱信 应当遵守继承法关于遗嘱的规定目前关于遗嘱信托法制中所存在的重要法律政 策和法律制度问题以及继承法和信托法如何 衔接的理论和实践问题等尚未得到我国理论 界的足够重视本文对与此相关的几个核心问 题进行梳理以期抛砖引玉引起学界对此问题的讨论 

附义务遗嘱的局限和遗嘱信托的功能

        设例: 甲立下遗嘱遗嘱中约定其遗产房屋 一套先由其长子乙继承其长子死后由甲之幼 子丙继承其幼子丙死后由其长子乙的儿子丁 继承我国研究继承法的文献对于能否通过设立 3 至于能否通过遗嘱信托达到类似的目的论者 更是寥寥4

        遗嘱信托和遗嘱(遗赠) 制度有相互替代 的一面但各自有其独特的制度价值仅从逻 辑上看遗嘱信托制度应提供超越继承法的部 分功能否则在遗嘱继承之外另设遗嘱信托制 度是否有意义就成了问题姑且不论英美法背 景下遗嘱信托在程序简便税收规避等方面的 优点一般而言遗嘱信托制度相比于遗嘱( 遗赠) 的优越性至少有以下四方面体现:

        第一受益人( 这里统指从遗嘱信托或遗 遗赠中取得利益的人) 有时可能没有管理 能力例如受益人可能是无民事行为能力人 限制行为能力人或者虽然有行为能力但缺乏 管理财产之专业技能的人如果直接采取遗赠 或赠与的方式很可能会导致财产的散逸和浪 ; 而在信托中可以利用专业的财产管理人的 技能更好地维护受益人的利益 

        第二在信托设定之时受益人可能尚未存 遗赠虽属单方法律行为但仍然属于有相 对人的法律行为缺乏现实存在的当事人就不 可能进行直接的遗赠一个明显的例子是: 胎儿虽然可以遗赠但是似乎无法遗赠与未来 可能出生的后代( 当然可以进行附期限的或 者附条件的遗赠) 而在信托的场合设立信 托之时以未来可能会出生的孙辈作为受益人 信托依然能成立 

        或许有人会主张: 附条件或附负担的遗赠 ( 继承法 21 ) 可以实现与信托类似的目 然而值得注意的是英美传统的普通法规 则是一个人不能对财产的赠与或转让附加条 限制该财产的转让这种条件的设定与遗赠财产之性质是相违背的5 即使允许一定程度 的附条件的赠与也无法进行如信托那样复杂 的安排赠与或者遗赠当事人无法预料未来发 生的各种情形当事人的义务特别是受赠人的 义务要靠合同或者遗嘱中事无巨细的约定 此会出现因约定不明而无法通过解释使之产生 约束力的情形而在信托中在承认当事人于 信托文件中约定事项的优先性约束力的同时 其他事务都交由受托人裁量而且在附负担 的遗赠的场合若赠与人死亡缺乏监督受赠人 的人受赠人即使不履行赠与的负担亦无人可 强制执行为此需要设置第三人对其进行监督 此时的结构和信托有同质化之嫌 

        第三 使 定多个受益人连续受益的时候一般的赠与合 同或者遗赠无法达到这样的效果这种类型的 遗赠之有效性和继承法有关我国理论界对此 并没有一致的看法如果无法用遗赠达到这样 的目的能否通过信托来达到类似的目的值得 研究在美国设定多数人连续受益的权利是 十分普遍的例如指定最初的受益人是妻子 妻子死后由孩子作为受益人在这种情况下 如果采用赠与若妻子移情别恋则有可能无法 达成当初的目的而信托的设定可以保证自己 的意愿在很久以后得到贯彻换言之信托 ( 在一定的限制内) 是为了使委托人的意思约 束未来而采用的有效方法之一 

        第四在信托中不仅可以授予受益人内容 相同的权利也可以授予受益人内容不同的权 这是把信托作为使受益权多层化多样化 的手段使用例如把财产所有的收益都归 A A 只能够取得信托财产的收益剩余的财产本 金归 B继承法虽然规定可以进行附义务的遗赠等安排但是遗赠中若涉及对多个受益人的 时间不同效力不同的权利安排的话是否会创 设出违背物权法定原则的权利( 此举类似创设 出附加条件的新物权种类) 该权利能否强制 执行谁能够主张强制执行这些问题都是有争 议的这也体现出通过遗赠( 单方法律行为) 赠与( 契约) 进行财产安排( estate planning) 局限 

        如上所述把将来的财产自由地规划出同 时或者异时的分层的受益权并且能够得到财 产管理专家的帮助这是设定信托的最基本的理由同样是通过法律行为的方式创设的制度 为什么遗嘱( 遗赠) 不能创设长期附条件的权 而信托却可以? 这是难免会出现的疑问 信托法制度作为一种更灵活的财产法制度可以在一定范围内对财产权进行更为灵活的分 某种意义上可以说信托法是意思自治边 界的探索者和开拓者信托法创设了很多新的 财产权结构( 或者物权类型) 物权法上所不承 认的居住权典权等均可通过信托达到类似的 效果( 当然和物权公示类似信托登记制度的 不备也使得当事人的此种创造遭遇一定法律障 ) 然而即使是信托也不能无限地创设过 分复杂的财产权否则亦可能因违反公共政策   权规则( Rule Against Perpetuities) ”这实际上 也是财产法上的一个重要原则其属于对当事 人创设权利自由的限制物权法定原则 作用类似或者可以说广义的物权法定原则 即属于限制契约自由的制度 

遗嘱信托的要式性问题

        信托法规定信托设立必须采取书面的形式合同信托和遗嘱信托均如此因此不能使用继承法所允许的口头遗嘱形式( 继承法 17 ) 设立遗嘱信托6 在英美法上采用遗嘱 信托的主要目的是规避关于遗嘱的法定形式的 要求在我国虽不存在如英美法上那样繁复的 形式要求和遗嘱检认( probate) 7制度但由于信 托法对于全体信托类型均采要式主义遗嘱信 托所采取的形式要求比继承法还要严格这极 大地限制了遗嘱自由 

        英美法谚有云: 衡平法更重视意图而不是 形式( Equity regards the intention rather than the form) 在英美法上主要讨论是否有确定的设 立信托的意图或者意思对设立信托的形式并 无一般的要求然而根据信托法 8 国的信托合同为要式合同信托不能通过口头 设立也不能通过行为( 以默示的方式) 设立 在我国信托实践主要是营业信托的背景下 了保护受益人( 委托人) 的利益强调要式性具 有一定的合理性但这在客观上增加了设立民 事信托的难度 

        笔者以为为了促进民事信托特别是遗嘱 信托的适用在坚持信托法的严格要式主义的 基础上在解释遗嘱信托成立的时候应认为只 要采取了符合要求的书面遗嘱形式即使在该 书面遗嘱中没有出现信托等字眼只要当事 人的意愿符合设立信托的条件亦应解释为遗 嘱信托成立甚至委托人缺乏对信托术语的了 解也不影响信托的成立例如沈甲( S) 100000 元转让给唐乙( T) 在一份书面文件里 要求唐乙为其外甥包丙( B) 投资这笔钱每年 在他生日时将投资的收益交给他到他 30 再将本金 100000 元全部给他然而如果你 问沈甲什么是信托什么是受托人他可能对此 一无所知此时委托人是否知道信托的概念并不起关键作用为了促使信托的成立应对委 托人意思做宽泛解释: 只要有设立信托的意图 即使书面的遗嘱文件中没有标明信托亦应 予以认可8 在整个民事领域应在合适的场合 9 为解释为信托行为此时亦无必要创设所谓事实上的信托的概念可以根据各方的事实 上的权利义务关系直接把其法律关系解释为遗嘱信托 

        信托不同于合同遗嘱信托更不同于合同 但是遗嘱信托是通过遗嘱这种法律行为设立 因此可以参照合同法和法律行为的相关规 定和法理进行解释。《合同法 36 条和第 37 条的规定构成对要式合同强制性的弱化可以 用来论证对遗嘱信托要式主义的弱化。《合同 36 条规定: “法律行政法规规定或者当 事人约定采用书面形式订立合同当事人未采 用书面形式但一方已经履行主要义务对方接 受的该合同成立37条也规定:“采用合 同书形式订立合同在签字或者盖章之前当事 人一方已经履行主要义务对方接受的该合同 性做了严格要求也需要注意合同的解释论和 遗嘱的解释论的不同然而如果承认合同法相 关规定的解释力只要能够证明信托设立的意 且该意图具有明确的内容即便合意不是以 书面的形式达成的也不能径行认定无效 

遗嘱信托和遗嘱执行人制度

        继承法中不存在完善的遗嘱执行人制度 虽然继承法规定了遗嘱执行人( 继承法 16 ) 但是遗嘱执行人的选任职责履职程 序等规则都付诸阙如无法形成一个可操作 执行的制度最直接的后果是被继承人死亡之 后无法确定谁是有义务管理遗产的人在立遗 嘱人通过遗嘱设立信托之后如果立遗嘱人死 遗产即成为信托财产( 不按法定继承处 ) 按照立遗嘱人的意愿执行; 此时若没有完 善的遗嘱执行人制度则不清楚谁是把遗产转 移给受托人的义务人遗产若按法定继承处理 则遗嘱和遗嘱信托的制度价值则大打则扣 遗嘱人的愿望被挫败 

        我国传统民法的研究基本上无视信托法的 理论对遗嘱执行人的法律地位的研究并不深 其实遗嘱执行人或者遗产管理人的职责 类似于信托中的受托人在英美法的理论上 托受托人和遗嘱执行人均属于受信人( fiduciar- y) 有时甚至是不予区分的例如在英国的 Re Speight( 1883) 著名法官 Jessel M. R.  结道: 在现代社会法院已经不再区分遗嘱执行 人和受托人了他们依照同样的原则承担 责任10

        虽然可以通过理论解释把实际控制遗产的 继承人等视为遗嘱执行人或者受托人承担受 托人的职责; 或者按照所有法定继承人为共同共有人的逻辑使他们相互之间承担信义义务 ( fiduciary duties) 11 但这并不能有效地解决责 任的承担问题更无法解决法院在适用法律上 的不确定性因此还需要通过立法来提供完 备而清晰的规则一方面借助信托受托人的理 论重塑遗嘱执行人制度的规则另一方面直接 引入遗嘱信托制度完善遗嘱继承制度给当事 人更灵活高效的制度选择 

遗嘱信托和特留份制度

        特留份制度是继承法上的一项制度比较 法上虽然有罗马德国法系统和日耳曼法国 法系统的区别但是二者都承认特留份是为了 保护法定继承人而限制被继承人之遗嘱自由的 12 其效果是特留份的继承人可以行使扣减权 而遗嘱信托本身并非无效13

        我国继承法上的特留份制度是暧昧不清 。《继承法未明确使用特留份这一概念 只是在其第 19 条规定: “遗嘱应当对缺乏劳动 能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产 份额,《继承法 14 条亦规定: “对继承人以 外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有 生活来源的人或者继承人以外的对被继承人 遗产分割时还要求保留胎儿的继承份额( 承法28)使用了保留份额这样的表 其中第 14 条把享有保留权利的人规定得 比较宽泛不仅是继承人继承人以外的人也有 资格对遗产主张权利但是严格看来,《继承 14 条属于法定继承的规定使用的是 可以是授予法官是否分给适当遗产的自由 裁量权很难说这授予了当事人一种完整的权 因此不能理解为是关于特留份的规定。《继承法 19 条的规定也和域外民法上的预 留份制度有极大的不同该条中虽然用应当二字表明了强制性但是把判断什么是必要 的遗产份额的权利交给了法院裁量而比较 法上的特留份制度是为特定的人预留了法定的 比例法院鲜有裁量之余地14

        在我国认识到遗嘱自由观念是契约自由 观念的一种体现是随着民众私有财产权观念的 发展而逐渐形成的在过去私有财产的范围 有限主要是动产而且法律提供的财产安排手 段也有限在将来随着财产的量的增加和质 的改变按照自己的意愿安排遗产的法律结构 势必增加并复杂化过去不会成为问题的遗产 处分权的问题就会显现出来继承法作为财产 法规则提供者的重要地位也将重新被人们认识 15 系问题处于不确定状态 

        至于遗嘱信托是否存在侵害特留份的问 虽有观点认为信托为极富弹性的制度原则 上应不受特留份的限制16 但笔者以为,《信托法规定遗嘱信托的设立应遵守继承法如果 继承法关于特留份的制度是强制性的法律 规定也不能通过遗嘱信托规避或者违反该制 由于我国并没有确立强制性的特留份制 通过遗嘱信托进行财产安排所受的限制要比不少国家小 

遗嘱信托的生效时间和受托人的确定

        以遗嘱方式设立的信托为遗嘱信托在以合同方式设立信托的时候受托人之所以负有 受托义务是因为委托人和受托人之间存在合 但是通过遗嘱的方式设立信托并不一定 存在这样的合意委托人可以指定受托人 其遵照一定的目的从事财产的管理处分以及 其他为了实现这一目的之适当行为多数情况 委托人在立遗嘱之前请求对方成为自己的 受托人若对方承诺则成为受托人不过有时 也会有人在不知情的情况下被指定为受托人 而委托人所选定的人并没有承诺的义务从法 律性质上看遗嘱是单方死因行为即遗嘱的成 立和生效并不取决于相对人的承诺我国 承法虽然没有规定遗嘱生效的时间但一般 认为遗嘱在立遗嘱人死亡的时候生效相应 遗嘱信托的成立也不应取决于受托人是否 承诺遗嘱信托成立的时间应当是立遗嘱人死亡的时间 

        然而我国信托法上的关于遗嘱信托生效的 相关规定违背了遗嘱的这一属性我国关于遗   8 据该条采取信托合同以外的其他书面形式设 立信托的受托人承诺信托时信托成立 一条的反面解释是在以遗嘱这种信托合同 以外的其他书面形式设立信托的时候若没 有得到受托人的承诺则信托不能成立这样做 似乎混淆了契约行为和单方行为也和英美信 托法上的衡平法不允许信托因缺乏受托人而无效( Equity will not allow a trust to fail for want of a trustee) ”的原则不符17 所幸的是,《信托 13 条在第 2 款同时规定遗嘱指定的人 拒绝或者无能力担任受托人的根据遗嘱的规 定或者由受益人等另行选任受托人这恰恰证 明遗嘱信托不会因为受托人的拒绝不能胜任 等事由而无效 

        在比较法上,《日本信托法规定遗嘱信托 该遗嘱发生效力时生效”( 日本信托法 4 2 ) 即使被指定的人没有表示接受的意 或者拒绝接受或者遗嘱中根本没有指定受 托人这些情形此时受托人没有确定但信托业 已成立; 受托人接受信托的应溯及被继承人死 亡时也即遗嘱生效之时生效18 否则原本用作 设立信托的财产会根据一般的继承规则归属于继承人为了避免这种情况的发生原则上应 把遗嘱信托的成立时间确定在遗嘱生效的时间如此一来信托在委托人( 立遗嘱人) 死亡 之时生效遗产转化为信托财产受信托关系之 约束而避免按照法定继承的规则处理体现了 对委托人意愿的最大尊重 

        如前所述,《信托法 13 条第 2 款的规定 似乎缓和了第 8 条的不合理规定该条款规 : “遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托 人的由受益人另行选任受托人; 受益人为无民 事行为能力人或者限制民事行为能力人的 法由其监护人代行选任遗嘱对选任受托人另 定的受托人拒绝或者不能胜任之时法律仍然 提供了选任新的受托人的程序并不必然导致 信托的不成立和无效 

        信托法 13 条第 2 款把选任新受托人 的职责授予了受益人立法者的本意似乎是 允许受益人指定受托人是因为已没有其他的人可以行使指定权———立遗嘱的人( 委托人) 经死亡而受托人拒绝行动但是在实践中 果允许受益人选任新受托人受益人可能会指 定和自己有关系的人这样会导致受托人和受 益人之间的制衡关系失效19在普通法上信托 受益人永远也没有指定受托人的权力; 在信托 文件没有规定或者没有在任或离任的受托人愿 意指定新受托人的时候法院有权指定20 由于 我国信托法中没有类似条款委托人为确保 信托成立应在信托文件( 遗嘱) 中明确规定如 何选任受托人或者指定多个受托人 

         在我国遗嘱信托制度中有关遗嘱所指定 受托人的确定程序以及新受托人的选任程序 的规定不甚完善日本信托法利害关 系人( 受益人继承人等) 可以在规定的期限 内就是否承诺信托对被指定为受托人者进行 催告并要求给以确切的答复( 5 1 原则 上需要对委托人的继承人答复) ”之后接受 的人承担受托人之义务而就新受托人的选任 程序我国信托法也仅仅规定了受益人及其监 护人享有选任权没有规定这些选任主体亦不 存在之时各个受益人( 及其监护人等) 就新受 托人人选有争议之时无法确定之时的救济程 日本信托法在受托人不接受委托 的时候法院可以根据利害关系人的申请选 任受托人”( 6 1 ) 这样的规定更为全 ( 若不存在受托人任何对信托财产有产 权资格的人即被认为是受托人否则法院会指 定一个受托人) 更符合促进遗嘱信托成立生 效的原则也凸显尊重意思自治原则的私法精神

遗嘱代用生前信托

        通过明确遗嘱信托的内容就能达到法的安定化之目的遗嘱信托制度就能得到更好的 运用然而为了达到这种目的必须遵守继承 法上关于遗嘱继承的严格形式要求; 而且遗嘱 信托是死因行为在立遗嘱人死后发生法律效力信托财产要在委托人死亡之后转移给受托 关于遗嘱的执行可能会在利害关系人之间<, /span> 产生纠纷而如果通过合同签订生前信托( 同信托) 该信托一旦设定委托人原则上不能 撤销这样就不能应对设立信托之后可能发生 的变化为此可撤销的生前信托越来越多地被采用21

        最典型的例子是,《日本信托法( 2006) 22 形式设定信托转移给受托人在自己存活期间 自己为受益人; 在自己死亡后以死亡为始期 以其配偶子女等作为受益人( 死亡后受益 ) 以信托的方式进行死后的财产分配这能 产生和死因赠与类似的功能23

         根据信托法原理信托设定之后委托人原 则上不能变更受益人( 信托法 51 ) 由于遗嘱代用信托的目的是解决委托人死后的 财产继承问题委托人享有和遗嘱以及生前赠 与同样的权利因此,《日本信托法 90 条规 使 在信托行为中委托人没有保留变更受益人权利 的场合委托人亦能在其存活期间变更受益人 

        总而言之遗嘱代用信托采取的是和遗嘱 信托不同的合同信托行为和遗嘱信托相比遗嘱代用信托在设定形式上的要求没有遗嘱信 托那么严格; 又同样能产生死后财产处分的效 在这一点上和遗赠和死因赠与的功能又没 有大的区别24因此是十分灵活的制度 

        但是由于我国信托法没有遗嘱代用信托 的规定当事人如果做出这样的安排无法根据 信托法和继承法来判断这种安排到底是生前信 ( 合同信托) 还是死后信托( 遗嘱信托) 安排可能会被解释为违反合同法 52 条第 3 款的以合法的形式掩盖非法的目的而无 ; 还可能会因不符合继承法的形式要求和  25 国外的相关制度完善我国的遗嘱代用信托制 给当事人更丰富灵活的选择 

余论

        除了上述问题之外和遗嘱信托相关的问 题点仍然很多限于篇幅文末对几个相对重要 的问题做简单概括 

        第一遗嘱信托公序良俗和反死手原 在违反公序良俗的问题上遗嘱信托和 普通遗嘱既有相似性又有特殊之处原则上遗嘱和遗嘱信托均为死因行为在遗嘱中被认 定为是违反公序良俗的行为在遗嘱信托中也 会产生同样的后果也即信托并无神奇的 魔力规避法律的强制性规定把违反公 序良俗行为作为确定违法性边界的行为来理解 似乎是有道理的和遗嘱信托相关的一个重要 理论问题是反对恣意的信托目的( capricious purpose) 原则反死手原则( anti - dead - hand rule) ”该原则防止财产的所有人通过遗 嘱或者遗嘱信托去做他活着期间原本可以自由 去做的事情例如: 委托人生前可以毁坏其所 有的伦勃朗画作( Rembrandt) 但是他不能立下 遗嘱让受托人去这样做另如在泸州遗赠案 26   把个人财产全部赠与情人似乎没有法律能 阻止他这样做27但是他通过遗嘱这样做甚至通 过遗嘱信托这样做其行为都有可能会因违背 公序良俗等而被宣布无效如何解释对转让人 ( 赠与人遗赠人设立遗嘱信托的人其行为本 质上都属于对财产的转让) 生前和死后行为的 区别对待? 一个可能的理由是: 一旦进入坟墓 一个死去的人就不能在一个愚蠢行为的后果显现出来的时候或者情况发生变化的时候重新考虑28如果财产所有人能对劝告和变化的环境    29 而且转让人从事反常行为所产生的人际成 ———在家庭成员或者其他受影响的人之间所 产的反感———可能会限制这种行为的发生30

        第二和继承制度有关的税法问题信托 有合理避税的功能但是我国的税法制度还 不健全没有征收继承税( 包括与此联动的赠与税) 降低了信托制度的吸引力 

         第三继承人的范围过于狭窄( 继承法  10 ) 这导致如果没有遗嘱继承或者遗嘱 分狭窄的法定继承人范围遗产很可能被归公 信托法相关的一个十分具体的问题是: 多个受益人的信托其中某一受益人死亡没有留 下遗嘱该受益人又没有法定的继承人那么其 受益权是按照继承法的规定归公呢? 还是 参照信托法 46 条规定确定? 若把受益权 视为和受益人个人的债权类似的财产的话 继承法处理似乎是必然的选择然而基 于尊重信托目的和委托人意愿的立场个人以 此时可把受益人死亡的情形视为受益人放 弃受益权的情形而准用信托法 46 条的规 根据该条规定部分受益人放弃其受益权 被放弃的受益权依次归属于信托文件规定 的人其他受益人委托人或其继承人( 46 2 ) 似乎更为合理令人遗憾的是从条文 解释很难得出这种结论最终还需要修改继承 法来保护私人的财产权

注释:
   1 Jill E. Martin,Modern Equity,19th edition,Sweet & Maxwell Ltd,2012,p52.
  2 即便在英美法国家,也有更多的学者承认信托中合意的因素及其接近契约的侧面。代表性的观点: K. Gray, Property in Thin Air,( 1991) 50( 2) CLJ 252 at 302. Langbein,“The Contractarian Basis of the Law of Trust”,107 Yale L. J. 625 ( 1995) .
  3 较早关于这一问题的研究: 杨震、孙毅: 《论后位继承制度的立法选择和法的构成》,载《求是学刊》2002 年第 5 期。最近的研究请参见王歌雅: 《论继承法的修正》,载《中国法学》2013 年第 6 期。国内学者的论文大多是讨论引入“后 位继承”的价值,强调该制度弘扬立遗嘱人意思自由的侧面,对该制度对财产法形成的冲击则较少论及。
  4 通过检索知网,虽然有不少以“遗嘱信托”为题的学位论文,但对连续受益人遗嘱信托的探讨大多有欠深入。
  5 Broadway Nat’l Bank v. Adams,133 Mass. 170 ( 1882) ,p171.
  6 录音遗嘱虽然采取口头叙述的形式,但因有录音作为可以保存的载体,似可作为特殊的书面形式。
  7 验证遗嘱是否有效的司法程序,其内容包括搜集遗产、清偿债务、缴纳税款、向继承人分配遗产等。这些工作通 常在遗嘱检验法院或者其他有关权限的法院的监督下由遗嘱执行人或者遗产管理人进行。薛波主编: 《元照英美法词 典》,法律出版社 2003 年版,第 1098 页。
  8 我国有案例把借贷纠纷按照信托关系处理,法院的主要论证理由是原告的弟弟和被告是同事,存在信任关系, 所以是信托。参见河南省封丘县人民法院判决: ( 2013) 封民初字第 0006 号。此种论证颇为牵强。二审法院则以当事人 之间不具备书面信托合同、信托财产不具备独立性、受托人不是以自己的名义对外交易等理由认定信托关系不成立。因 此,把原审的恢复原状的救济改判为被告按其过错程度赔偿损失。参见杨广修与马振华委托合同纠纷案,河南省新乡市 中级人民法院( 2013) 新中民二终字第 410 号。
  9 例如,在日本东京地方裁判所在平成 24 年( 2012 年) 6 月 15 日判决( 金判 1406 号第 47 页) 中,就甲乙丙丁四人 把旅行费用放在甲的账户上积累,法院承认了以甲为受托人,乙丙丁为委托人兼受益人的信托成立。在日本最高裁判所 2002 年 1 月 17 日判决中( 民集 56 卷 1 号 20 页) ,承包人乙承揽地方公共团体甲的公共工程,经保证事业公司丙的担保 受领工程预付款,存入银行,法院认定甲和乙之间成立信托关系,预付款为信托财产,当事人之间成立以支付工程必要经 费为目的的信托合同。尽管当事人没有明示“设立信托”的意思,信托仍成立。另外,参见道垣内弘人: 『信託法入門』 ( 日 経 文 庫 、2 0 0 7 年 ) ,第 2 5 ~ 2 6 页 。
  10 转引自何宝玉: 《英国信托法原理与判例》,法律出版社 2001 年版,第 32 页。
  11 《葡萄牙民法典》的第 4 编“遗嘱继承编”规定有“信托替换”制度,根据该制度,遗嘱中可以规定某些继承人有 义务保存遗产,该继承人死亡之后把遗产转归另一人所有。其中负有保存遗产义务的继承人为受托人,在该信托替换中 取得利益的人为信托受益人( 《葡萄牙民法典》第 2286 条) ,这里的信托受托人同时有遗嘱执行人( 受托人) 和受益人( 类 似终生受益人) 的双重身份,该条明确地承认了通过遗嘱对遗产的多层安排; 但同时为避免创设出过分复杂的分层安排, 该法规定“超过一次的信托替换无效”( 《葡萄牙民法典》第 2288 条) 。该制度适用于遗嘱继承或者遗赠( 《葡萄牙民法 典》第 2296 条) 。参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社 2009 年版。
  12 参见 林 秀 雄 : 《 继 承 法 讲 义 》 , 元 照 出 版 公 司 2 0 0 5 年 版 , 第 3 1 5 ~ 3 1 7 页 。
  13 谢哲胜:《信托法》,元照出版公司2007年版,第81页。
  14 《日本民法》第1028条以下:《德国民法》第685条以下;《法国民法》第913条以下。
  15 继承法作为财产权取得的方法和债务转移的方法,属于财产法,只是由于传统的原因作为亲属法的一部分来处理。[日]内田贵: 《民法 IV 亲族·继承》( 补订版) ,东京大学出版会 2004 年版,第 326 页。
  16方嘉麟: 《信托法之理论与实务》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 51 页。
  17 比如按照美国法,只有存在有效的财产转移,即使受托人对此并不知情,信托亦成立。也即通知受托人或者接 受信托的承诺对于信托的成立均非必要。Rest. 3d §14. 该规则同样适用于非遗嘱信托。
  18 Edward C. Halbach,Jr,Trusts,Gilbert Law Summaries,Thomas/West,2008. p82.
  19 Lusina Ho,Trust Law in China,Sweet & Maxwell Asia,2003,p 81.
  20 Trustee Act,1925( England and Wales) ,s. 41; Restatement( Second) of Trusts,§ 108.
  21 高凌云: 《被误读的信托———信托法原论》,复旦大学出版社 2010 年版,第 161 页以下。
  22 《日本信托法》第90条第1项规定:(1)信托中规定委托人死亡时被指定为受益人的人取得受益权的;(2)信托中规定在委托人死亡后,受益人接受信托财产之给付的,委托人拥有变更受益人的权利,但信托行为另有规定的,从其规 定; 该条第二项还规定,前项第( 2) 号之受益人,在同号之委托人死亡前,不享有受益人的权利( 此时该人虽然取得了受 益人的资格,但是在委托人想要终止或者变更信托的场合,如果需要得到这些受益人的同意,这违背利用遗嘱代用信托 制度之委托人的意思) ,但信托行为另有规定的,从其规定。
  23 [日]新井誠: 『信託法〔第 3 版〕』,有斐閣 2008 年,第 169 页。
  24 死因赠与的场合,和一般赠与合同的撤销不同,有必要更尊重赠与人意思,应准用遗嘱撤回的规定。死因赠与 的赠与人任何时候都可以撤销赠与。而在遗嘱代用生前信托的场合,和死因赠与同样,其目的是死后的财产承继,亦应 尊重委托人的意思。但是,由于这种信托契约在委托人生前就产生法律效力,这和因死亡而发生效力的遗嘱和死因赠与 等会产生不同的法律效力,因此,不能类推适用撤销遗嘱的规定。参见《合同法》第 186 条。《日本民法典》第 550 条亦有 类似规定: 非依书面的赠与,各当事人可以撤回。但已履行完毕的部分,不在此限。《日本民法典》第 1022 条: 遗嘱人可 以随时按遗嘱的方式将遗嘱全部或者部分撤回。《日本民法典》第 554 条: 以赠与人死亡发生效力的赠与,准用关于遗赠 的规定。
  25 Lusina Ho,Trust Law in China,Sweet & Maxwell Asia,2003,p76。
  26 泸州市中级人民法院民事判决书,( 2001) 泸民一终字第 621 号。
  27 对此可能会有不同的观点。但笔者依然认为,赠与附条件,如果构成对于相对人施加的非法的约束的话,如以保持非法的性关系为条件进行赠与的话,可能会产生该约定是否因违背公序良俗无效的问题。但是,如果是纯粹的财产 赠与行为,并没有给对方的行为施加约束,即使受赠方是婚外保持不当关系的第三人,也不应影响赠与的效力。处分财 产是财产权人的自由,不应因接受处分的对象不同而区别对待。例如,有人将财产赠与大街上乞讨的人,我们会对其有 积极评价,把财产赠与给大街任一个身高超过一米八的人,将财产赠与给大街上长相出众的人,都不影响其赠与的效力; 如果把财产赠与给自己的私生子,即便是道德主义者也似乎不会争议其效力,因为孩子毕竟是无辜的。同样,如果赠与 人赠与的是自己的财产,没有侵害共有人的利益,即便把自己的财产赠与给自己的所谓的第三者,似乎没有人可以对此 提出争议。
  28 [美]R.A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第544~546页。
  
  29 Restatement( 3d) of trust § 29( c) cmt. i( 2003) .
  
  30 R. A. Posner,Economic Analysis of Law,6th ed. Aspen Publishers,2003. pp519 ~ 521. Adam J. Hirsch & William K. S. Wang. ,A Qualitative Theory of the Dead Hand. 68IND. L. J. 1. 13( 1992) .
  
 
 
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