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证券执法的制度价值及其实现 ——来自美国的经验借鉴(二)
洪艳蓉
上传时间:2017/8/31
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内容提要: 在放松管制的背景下,证券执法取代市场准入管理成为监管者的工作重心。正确认识执法的制度价值并寻求有效的执法策略,是监管者纾解膨胀的执法需求与有限的监管资源之间紧张关系的必由之路。证券执法除了具有惩戒违法者、威慑潜在违法者的功能,还应被赋予补偿投资者的制度价值。在美国,作为有效执法的保障,证券交易委员会享有独立的执法地位、充分的执法权力并占有相对充足的执法资源。以此为基础,证券交易委员会选择适当的执法策略,妥善处理执法者与市场参与者的关系,建立并维护了一个公正、透明和有序的市场环境,有力地促进了美国证券市场的繁荣。我国的执法机制与美国有共通之处,应借鉴后者积累的成功经验,提高我国证券执法的有效性。

三、实现证券执法制度价值的保障条件

         有效监管的根本前提是明确的目标、保证监管独立性和可靠性、保证监管机构拥有充足的资源和有效的执法权力。证券执法制度价值的实现,有赖于这些保障条件。从美国的经验来看,独立的执法地位,可以保障监管者秉公执法,避免屈从权势或者为利益集团所捕获;充分的执法权力,可以保障监管者从容应对各种违法行为,采取效益最大化的执法措施并提升执法威慑力,减少执法资源的浪费;相对充足的执法资源,可以保障监管者及时执法,扩大执法范围并提高执法效率,更好地保护投资者利益。

      (一)独立的执法地位

        执法独立性包括监管者作为一个组织体的对外独立性和具体履行职责的执法部门的对内独立性。对外独立性指监管者以实现证券法律制度目标为其存在基础,独立于政府(政治独立性)和所监管的证券业界(商业独立性)。对外独立性虽然不完全取决于监管者的组织形式,但设立有别于传统行政部门的独立机构(independent agency)是近来经济性监管组织的发展趋势。美国国会在1934年设立SEC时采用了这一做法。独立机构的法律形式被认为更有利于保障证券执法的专业性、持续性和一致性,并使执法者在查处违法行为时更能秉持中立,对抗政界和商界的压力。也因此,SEC不隶属于立法、行政和司法任一部门,和其他独立机构一起被称为联邦第四部门。对内独立性指监管者内部实行职能分离(separation of functions),具体执法的部门独立于其他内部职能部门,执法中的调查、审裁和复议等环节相互独立,互不影响,利害关系人员一一回避。当然,对内独立性也不完全取决于设立单独的执法部门和配置专职执法人员,但部门分工细化趋势和证券市场复杂的利益关系,促使这一做法成为主流;而在依法行政时代,适当地分离执法权限进行控权也是其一大原因。

        对外独立性着眼于使监管者不受外界干扰,严格执法;对内独立性着眼于使监管者正当行使权力,公平执法,二者的有机结合保障了证券执法制度价值的实现。美国国会为保障SEC执法独立性设计了诸多安排,主要体现在如下几点:

        一是人员独立。5名委员组成证券交易委员会这一最高决策机构,负责授权进行调查、批准和解、批准采用哪种违法追究方式及采取哪些制裁措施,以及处理行政制裁的复议等重要事项。5名委员由总统提名并经参议院同意之后任命,来自同一党派的委员不得超过3人,每人任期5年(届满之后可以连任),实行交错任期制(staggered-term),每年轮换一人,不与总统任期挂钩;除非基于渎职、失职或者违法行为的法定事由,委员不得被总统任意解职;委员不得兼任任何职务,不得买卖证券或者从事任何其他证券交易活动。这些措施保障委员们免于屈从政治或者商界压力行事。SEC其他非领导职位的执法人员,则适用文官制度,采用公开竞争考试和功绩制进行选拔和任用,为其提供任职保护。

        二是决策民主化。委员会采用合议制而非首脑负责制决议监管事务,除非涉及保密事项,委员会议要向公众和新闻媒体开放;执法过程适用SEC根据宪法和《联邦行政程序法》等制定的《行为规范》(Rule of Practice)及执法手册(Enforcement Manual)等指引,贯彻信息公开、利害关系人回避并遵循正当法律程序(due procedure)。

        三是职能分离。SEC内设执法部,独立于其他职能部门并直接向委员会负责;专职执法人员负责违法调查与起诉,专门的行政法官(Administrative Law Judge)负责审理违法案件并作出裁决,委员会负责复议有关行政裁决,不服裁决的当事人可以向联邦地区法院提起司法审查,执法中的违法调查、追诉、复议和监督既相对分离又彼此制衡。

        四是经费独立。SEC的经费独立预算,每年预算编制提交国会审议并由其酌情拨款,避免SEC因经费问题受制于其他部门或者机构。SEC虽然可以向证券业界收取规费(regulation fee)满足自身经费要求,但国会为避免其被所监管的行业捕获,要求SEC先统一上缴规费,再通过上述国库拨付制供给其运作经费。

      (二)充分的执法权力

        正像IOSCO在《证券监管的目标与原则》中强调的,监管机构应当具备全面执法的权力(原则11),以有效制约变幻无穷的证券违法行为。SEC能获得崇高的执法威望,与其拥有武装到牙齿的执法权密不可分,其执法权力和主要的执法措施有:

        强大的调查权。证券违法可能牵涉各行各业,往往要求快速处理以减少损失。为此,SEC只要基于正当目的(可仅仅出于怀疑证券法已被违反,或者为确信证券法未被违反)便可展开调查。2008年金融危机之后,SEC重组执法部,将各部门领导重新部署至一线监察环节,构建扁平化的管理结构,以使监察与调查及时联动;同时,授权执法部负责人直接启动正式调查程序,构建流线型的调查程序,以展开更多和更高效的调查。SEC的调查对象和范围以与违反证券法相关为标准,不受管辖范围限制;向第三方开展调查时无需通知被调查方;可以通过签发传票(Subpoena)强制证人出庭作证或者提供证据资料。《2010年华尔街改革法》第929E条授权SEC可以向法院申请签发在美国全境适用的,要求相关人员出庭作证或者提供证据资料的传票,扩大了人员范围,有力地保障了调查的展开和成效。

        充分的自由裁量权。为适应证券市场复杂多变的状况,及时有效地打击违法,执法者应比一般行政机构享有更多的行政自由裁量权,即在符合立法目的和立法原则的前提下,执法者能自主地采取相应的措施并作出裁断。在美国,SEC被授权决定是否进行执法、选择行政的或者司法的执法方式以及应用什么执法手段。在美国行政法中,自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节,而且还表现为指控自由裁量prosecutor discretion——行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围,以及选择性执法selective law enforcement)。尽管这在很大程度上与美国的行政体制有关,但作为一种平衡执法需求与有限执法资源的行政艺术,授予执法者一定的自由裁量权已是现代法治国家的一种社会需要,SEC执法的成就也说明越充分的自由裁量权,越能发挥执法者的专业性和积极性,使其精细而有效率地执法。当然,需要防止这种自由裁量权被滥用,要求其行使时应遵循正当程序并受到必要的监督。

        灵活多样的执法措施。证券违法类型复杂多样,往往牵涉专业人士和重大经济利益。因此,应有包括申诫罚、资格罚和财产罚等在内的多样化执法措施,才能恰当地制裁违法。通常,执法者的权力会因为处置证券市场危机而得到增强,SEC在历经多次市场危机之后拥有了强大的武器库(见表1),通过单独或者综合运用这些执法措施,SEC成为备受尊重与敬畏的华尔街警察。正像一位前SEC委员指出的,通过罚款、吐出非法所得和制止令,SEC可以获得它想要的所有救济

   

       有效的行政强制执行。与大陆法系国家通常将行政强制的执行权赋予行政机关本身不同,英美法系国家一般由法院决定是否强制执行。一旦当事人不履行SEC发出的调查令或者行政裁决等最终处理决定,SEC可以请求法院发出强制执行令,强制当事人履行。当事人如不予遵守,将构成藐视司法罪(Judicial Contempt),可处以罚金或者拘役。以刑事制裁为后盾的强制执行,保障了SEC执法决定的实现。

      (三)相对充足的执法资源

        证券执法的物质手段和人员配置,不仅是决定证券执法能力的客观基础,也往往与监管者执法的有效性成正比。监管者之所以一直面临无限的执法需求与有限的执法资源之间的紧张关系,一方面是随着证券市场的纵深发展,证券违法往往变得更加形式多样和错综复杂,客观上对执法提出更高要求,需要执法者投入更多的执法资源;另一方面是执法经费虽然总体上呈现增长趋势,但受制于财政预算,往往难以跟上执法需求。此外,一些富有经验的执法人员受到证券行业高薪诱惑而离开公职岗位,也加剧了执法资源的短缺。例如,美国国会总审计署(U.S. Government Accountability Office, GAO)的一份调查报告曾指出,1991年至200010年间,SEC收到的投诉数量增长了100%,但执法人员数量却只增加了16%,有限的执法资源已影响到SEC的执法能力,迫使SEC有选择地采取执法行动并延长了案件调查时间。2005年至2007年间,SEC的运作成本呈现的是下降趋势,两年间降低了约8%左右。可以说,资源不足、监管削弱是美国金融发生金融危机的重要原因之一。”“在金融危机发生之前,SEC的员工逐年减少,2007年员工数降为3470人,这使金融危机发生前后监管资源严重不足,助长了违法不当行为的发生。调和执法资源与执法需求之间的矛盾,成为关系监管者执法成效的重要问题。

        诚然,为监管者配置充足的执法资源,是解决上述问题最直接的方法,但只能是相对意义上的充足。政府拨款和向证券业收取规费是实践中监管者经费的主要来源,尽管可以向行业增收规费,但这可能增加证券从业者的负担并最终转嫁给投资者而损害证券市场的活力和竞争力,并不可取;要求政府增加执法部门的预算并提高执法人员的工资与福利待遇虽是最主要的途径,但受到政府财力(预算约束)和与其他行政部门协调的制约,也只能是有限的保障。因而,更可行的是在稳步增加执法资源的同时,提高执法资源的利用效率。2008年金融危机之后,美国加大了对SEC的经费投入和员工数量配置,并将其中很大一部分用于充实执法部的力量;在增加执法资源总量的同时,更值得注意的是,SEC将部分增加的资金用于投入技术信息系统建设和设备更新,以电脑代替人工实现信息批量处理和实时共享,通过大数据预警并及时查处违法违规行为,以适应现代证券市场和交易的高科技趋势;在执法部内针对市场密切关注的领域设立特别小组,聘请会计、法律和相关行业专家加入,调用外部智库为SEC职员提升对这些市场复杂领域的认识,增强执法专业素质。当然,自20世纪80年代起,美国就日益重视行政机构的工作效率,在这一进程中,SEC也被要求引入成本收益分析法cost-benefit analysis)评估包括执法在内的所有行政活动的绩效。评估结果由公共管理与预算局(Office of Management and Budget, OMB)审查,作为国会拨付SEC经费的参考。为监管者配置相对充分的执法资源要与提高执法效率的要求相结合,正像有关学者指出的,充分发挥行政执法物质手段的效益能极大地提高行政执法的有效性,具有工具价值的行政效率正在上升为行政执法的原则

四、实现证券执法制度价值的策略选择

        即使证券执法的制度价值已经明确,也具有了执法的必要保障条件,但面对错综复杂的证券市场,如何在有限执法资源的约束条件下有效地打击违法违规行为,实现证券执法制度价值的最大化,则需要监管者应用高超的执法策略。这是一个需要实践积累但也可以籍由经验借鉴的过程,SEC在八十多年的执法中,既有备受称道的经验,也有饱受指责的失误,这些都可以为改进我国的证券执法提供有益的参考。

     (一)如何选择优先处理的案件,提高执法效率

       有效的证券执法,应能充分惩罚现行违法者,也能充分威慑潜在违法者,包括制约累犯和新犯。监管者需要秉承某些标准,从众多案件中选择最能实现证券执法目标的案件优先处理。对此,SEC通常考虑效率性、可视性(visibility)和胜诉性三项因素。

        效率性指SEC一方面选定一些核心领域,例如公司财务披露、证券发行、内幕交易和操纵市场领域,或者结合证券市场普遍存在的业务代理特点,从专业机构/人士(投资公司/投资顾问、证券交易商等)方面入手,同时兼顾投资者的受损数额,建立优先执法区,确保投资者在这些最容易受到侵害的领域得到执法保护。2008年金融危机之后,SEC除了继续保有上述优先执法领域外,还增加了对复杂金融工具(证券化、信用违约掉期(CDS)等)、被赋予监管职责的守门人gatekeepers)、在类似麦道夫庞氏骗局案件中应用的空壳欺诈/传销计划(Microcap Fraud/Pyramid Schemes),以及违反反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act)行为的优先查处,以回应投资者呼声和市场发展趋势。另一方面,SEC充分行使自由裁量权,采用和解方式处理了90%以上的案件。和解虽然不指控行为人,但同样可以敦促其纠正错误行为,加快保护投资者并节约执法资源。SEC往往采取多种措施促成和解,例如以可能的刑事追诉威慑或者友好地劝说当事人;为潜在的被告提供可协商的指控或者减轻指控条件;让当事人明了其所处的不利诉讼地位或者庞大的诉讼负担;等等。

        可视性指发挥执法的威慑作用。SEC在实践中常选择那些能将执法效果有效传递给市场从业者和公众的案件,例如财务欺诈、内幕交易类案件,以便利用这些具有显著执法效果的案件为SEC执法做免费广告,给潜在违法者造成天网恢恢、难逃制裁的威慑,也使投资者产生执法者无所不在的印象,增强其投资信心。需要注意的是,选择可视性强的案件不等于只选择违法金额巨大或者大机构违法者犯下的案件。SEC虽仍将积极追诉复杂的大型违法案件,但其深谙破窗理论Broken Windows Theory),注意关注并处理在威慑作用上不可小觑的小型违法行为。我们想要每个投资者都知道我们的执法部就像保护整个社区的警察。虽然执法仅是我们作为监管者用以影响行为的一样工具,但我们想要每个潜在违法者都知道不因机构之大而免责,不因违法之小而免惩。

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        胜诉性是SEC选择以审理而非和解方式追诉案件的决定性因素。重视胜诉率的原因在于:(1)胜诉可以实现执法的惩戒价值,直观保护投资者利益;(2)在美国这一判例法系国家,胜诉可以保障SEC日后在类似案件上的胜利,产生良好威慑并生成对SEC有利的法律规则;(3)胜诉本身可以提升SEC的威信并增强其作为有效执法者的形象。当然,SEC并非仅以胜诉甄选案件,对那些无胜诉把握或者难度较大的案件会尝试和当事人进行和解,而对那些重大、疑难或具有创设先例性(precedent-setting)的案件,在不能确保胜诉的情况下也会进行指控。另外,如上所述,SEC20136月以来,为提升和解的威慑性,在一些特定案件中要求当事人以承认错误行为作为和解的前提条件,可能导致这类案件更难以和解,结果就需要SEC做好追诉这类违法行为的准备(并打赢官司),才能反过来促进和解方法的有效运用。为此,SEC在执法中更看重胜诉性,并时刻宣扬违法行为越严重,执法就越应积极进取,树立强势的执法者形象。

出处:《北大法律评论》公众号
 
 
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