侵权法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系在极其特殊的程度上的产物和反 映。”在古罗马法中，作为侵权法早期形态的私犯和准私犯所体现的正是与当时社会发展水平相应的 朴素正义观———“报复性惩罚”。这一观念又是根源于更为古远的复仇观念。随着社会经济的发展 和法律文化的演进，侵权法的基本观念也稍然发生着变化。到 19 世纪初，近代侵权法开始将其理论建 立在过错责任和个人责任的基础之上。然而，不论古代或近代侵权法，侵权赔偿与亚里士多德以来的 矫正正义观均有着严密的契合性。因此人们通常认为，“侵权法是以矫正正义为实现目标而被发展起 来的一种制度”。但随着无过错责任( 危险责任) 的兴起，人们对侵权法矫正正义基础的确信开始动 摇。“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。......乃是在于对不幸损 害之合理分配。”基于这种认识，许多人认为无过错责任的基础已脱离传统侵权法中的矫正正义，而 是分配正义。这一观念在责任保险的影响下又进一步加深。责任保险是一种典型的现代风险分散 机制，侵权责任人可以凭借责任保险将其责任风险分散给所有潜在的责任人，进一步强化了侵权法的 建构基础已向分配正义转变的“事实”。 

一、侵权法的正义基础: 两种正义在侵权法中的角色

        (一) 侵权法的起源: 从复仇到矫正正义

        早在国家和法律产生之前的古代社会，复仇机制对于维护人际关系的安定，制约侵害行为的发生 曾起到了重要作用。在一个没有统一主权和法律的社会中，人们没有一个中立的公权力可以依赖以寻 求救济，只能通过复仇方式自力救济。复仇机制实际上起到了社会秩序的规范与平衡作用。但是，复仇机制却有明显缺陷: 其一，复仇并非在任何情况下均可实现，受害人需要有一定的实力方可能对加害 人进行报复; 如果受害人相对于加害人的力量过于孱弱，复仇的目的根本无法实现，受害方就只能黯然 忍受其命运带来的不公。其二，复仇方式除了给受害人或其家族以心理上的快意之外，并不能获得任 何现实的利益，复仇的结果是两败俱伤。其三，由于复仇的程度难以控制以及人们心理感受的不平衡， 复仇很容易恶性循环，个人之间的仇恨极易延蔓，从而导致“世仇”或家族仇恨。其四，从社会整体层面 来看，复仇会消耗社会资源，制约社会经济的发展。尽管复仇原始而简陋，但它在人类历史中却具有重 要的社会意义。复仇表现了人类对自我人身和财产安全进行积极防预的需求，是人类本能的反应，也 是人们在自然状态下的朴素正义观念的表达。由于复仇存在的种种缺陷及人类文明的发展，复仇逐渐 被赔偿制度所取代。“在古代习惯法的后期，逐渐产生了一种用损害赔偿代替同态复仇的变通办 法。”复仇应被禁止，但正义必须伸张。这种替代复仇的强制赔偿制度既标志着古代侵权法的诞生， 同时也是从原始的私人正义( 报复正义) 向文明社会的公共正义( 矫正正义) 的转变。在人类文明的发 展过程中，古代侵权法替代了复仇习惯，矫正正义则替代了复仇中所体现的那种朴素正义观。因此，侵 权法从诞生时起就是以矫正正义为基础。由于矫正正义是从古老的复仇习惯演变而来，矫正正义给人 的形象与复仇十分相似。“对校( 矫) 正正义的一种看法就是，它是一种与复仇相近的替代。校正正义 保留了这样的观念，即 A 对 B 的不公主要是 A 和 B 两人之间的事，它还传达了一种均衡的印象，满足 人们的情感。”从亚里士多德关于矫正正义的经典解释来看，矫正正义本身就潜藏着浓厚的复仇 意识。

        (二) 分配正义在侵权法中的角色

        侵权法是直接建构在矫正正义基础上的，但亦不可忽视分配正义在侵权法中的重要作用。学理上 对侵权法中矫正正义问题的研究十分深入，而对分配正义在侵权法中所扮演角色的认识却十分模糊。 矫正正义与分配正义的内在关联体现在它们共同实现作为总体的社会正义的分工合作当中。亚里士 多德在分析矫正正义时其实就暗示了它与分配正义的一般关系: “如果交易中既没有增加又没有减少， 还是自己原有的那么多，人们就说是应得的，既没有得也没有失。”换言之，分配正义决定了人们“应 得”的多寡，而矫正正义就是要恢复人们原有的应得份额。鉴于矫正正义与分配正义之间的密切关联， 不考虑分配正义而凭空讨论矫正正义是十分荒诞的。因为，如果没有分配正义事先确定一个“应得”的 标准，就无法确定“谁的所得少于应得”和“谁的所得多于应得”，矫正正义也就无从谈起。分配正义虽 然并不直接表现在侵权赔偿关系当中，但其像幽灵一般潜藏在侵权法制度的背后。或者说，矫正正义 所显现的每一个侵权法制度最终都是为了实现侵权法背后的分配正义理念。法律是实现社会控制的 手段，具体而言，侵权法则是损害风险的分配手段。侵权法的任务就是要确定将哪些风险分配给行 为 人 ，并 将 其 余 风 险 留 给 受 害 人 ——— 以 实 现 权 利 保 护 和 行 为 自 由 的 平 衡 。 从 这 一 角 度 来 看 ，分 配 正 义 是侵权法王国中的权利保护与行为自由的平衡者( 或风险分配者) ，而矫正正义不过是其意志的执行者 或守卫者。 

        在古代侵权法当中，风险分配通常依据的是一种直观的标准: 直接加害人应当为其造成的损失负 责———不论其主观上是否存在过错，其余损害均被视为受害人的不幸。这具体反映在古代侵权法中即 是结果责任原则，以及与之相关的宿命论观点。由于社会情境的变迁和法律制度的发展，近代侵权法 所依据的分配正义观念开始发生了变化。自西方世界进入自由资本主义阶段以后，法律政策更倾向于 保障人的行为自由，以激励人们积极从事社会交往活动。在此情况下，结果责任所体现的风险分配理 念已不合时宜，因而改采过错责任原则。从风险分配的角度看，过错责任的实质是更多的损害风险留 给 受 害 人 ，以 免 行 为 人 动 辄 得 咎 ，阻 碍 社 会 活 动 。 此 外 ，过 错 责 任 在 发 展 过 程 中 还 有 多 次 的 微 调 ，如 从 主观过错到客观过错、在某些场合实行过错推定原则等，都反映了侵权法背后的风险分配政策在逐渐 调整。这些政策和制度调整的最终目的就是要实现特定社会条件下权利保护与行为自由的平衡。当 人类社会在 20 世纪以后进入风险社会以后，依照过错责任标准进行风险的分配再次显得过于陈旧，权 利保护与行为自由在过错责任条件下已经失衡，显然有必要将更多的风险分配给行为人。 

        分配正义在侵权法当中处于一个更高、更抽象的层面，它潜在地隐藏于侵权法制度背后，而且其理念又随着社会发展不断发生变化，它在侵权中的实际作用确实不容易把握。此外，由于人们长期以来 对分配正义与矫正正义一般关系的割裂，使得分配正义在侵权法中的作用更加不明显。 

         (三) 无过错责任的正义基础: 矫正正义还是分配正义

        从原始的复仇机制到古代侵权法，再到近代过错责任的确立，侵权法所处的外部环境一直处于持 续的变动之中，作为侵权法基础的矫正正义所依赖的分配正义理念也是变化着的，但矫正正义作为侵 权法的建构基础的基本信念却从未动摇。然而，自 20 世纪以后现代风险社会形态在全球渐次形成，各 国侵权法相继采纳无过错责任( 严格责任、危险责任) ，人们对矫正正义作为侵权法建构基础的确信开 始松动。人们将现代侵权法的救济对象分为两类: “不法”和“不幸”，并认为“过错责任是要救济‘不 法 ’的 ，属 于 矫 正 正 义 的 范 畴 ，而 危 险 责 任 是 要 分 配‘不 幸 ’的 ，属 于 分 配 正 义 的 范 畴 。” 许 多 学 者 认 为，自 20 世纪以来，侵权法承载了越来越多的社会福利功能，现代侵权法的社会目标已不仅局限于 矫正正义，还努力与其他制度共同致力于分配正义的社会目标; 现代侵权法的建构基础面临着从矫正 正义到分配正义的“转向”。 

        20 世纪以来，尤其是二战以后，整个世界的政治经济格局、社会思潮和法律观念等都产生了巨大的 变化。这些外部环境的变化的确对传统侵权法的理念、原理和制度等产生了重大的冲击。但是，现代 侵权法诸多方面的变化是否已然造成其建构基础从矫正正义向分配正义的转向，这一问题关涉侵权法 立论之根本。问题的焦点主要集中在对现代侵权法中的无过错责任的正当性解释方面，即无过错责任 的基础究竟是分配正义还是依旧是矫正正义。 

        王泽鉴先生将危险责任( 及其体现了分配正义) 的理由概括为四点: ( 1) 责任人制造了危险来源;
( 2) 责任人比受害人更能控制这种危险; ( 3) 责任人从危险行为中获得了利益; ( 4) 责任人( 尤指企业) 能够通过价格机制和责任保险来分散损失。在危险责任当中，责任人制造了危险( 理由 1) 并能更好 地控制危险( 理由 2) 确实不假，但较传统侵权法中的结果责任和过错责任情形，并无实质的不同。在 适用结果责任或过错责任的场合，责任人均是受害人的危险来源，更是控制风险的唯一可能的主体。 严格来说，前两项理由实际上更适合于结果责任和过错责任。在危险责任场合，责任人虽然是危险行 为的施实者，但其真正的危险来源是整个人类理性的局限和科学技术的缺限。危险责任的责任人虽然 比受害人更能控制风险，但这些危险也往往是责任人本身无法控制和预见的。理由 3 的潜在推断是: 谁受益，谁担责。从表面上看，危险责任的责任人可以通过危险活动获利，由其承担相应的损害后果理 所当然。但是，从更宽泛的视野来看，许多危险活动是现代社会的发展所必须的，也是为社会政策所鼓 励的，这类活动对整个社会有益，如航空运输、产品制造等; 而结果责任和过错责任基本上是对整个社 会有害的。在实践中，危险责任的责任人在主观上通常排斥事故发生，因为危险事故首先损害了其自 身的利益; 结果责任和过错责任的责任人却往往能通过损害受害人的利益直接获利。因此，理由 3 同 样不能作为危险责任体现了分配正义的可靠论据。此外，理由 4 也不具有说服力，价格机制和责任保 险的存在说明责任人有途径将危险损害分散，但不能成为危险责任成立的充分理由，更不能对责任人 与受害人之间的赔偿关系给出合理的解释。 

        如果回到亚里士多德以来对正义概念的一般解释，可以发现，将危险责任解释为分配正义的流行 观点实际上混淆了矫正正义和分配正义的概念区分，也完全忽略了矫正正义与分配正义的内在关联。 社会情境总是不断变化的，不同时代人们的价值取向也有所不同。侵权法归责原则的发展经历了结果 责任到过错责任，再到无过错责任的转变，其外部原因在于不同社会情境下的社会价值取向的变化。 若从侵权法的内部考察，则是侵权法顺应社会变化对当事人利益平衡关系的动态调整。危险责任当然 是反映了 20 世纪以来的社会价值取向和正义观念变化的，但它属于分配正义观自身的变化，而非侵权 法建构基础从矫正正义向分配正义的转变。从过错责任到无过错责任，我们只能说，作为侵权法建构 基础的矫正正义的前提———现代社会的分配正义观发生了变化。无过错责任本身并未引起侵权赔偿 两极关系的变化( 同样涉及加害人与受害人两方当事人) ，更不可能影响到矫正正义与分配正义的一般 关系。因此，无过错责任本身并未造成现代侵权法正义观的转向，现代侵权法的建构基础仍然是矫正 正义。 

二、责任保险对侵权法矫正正义的破坏

        (一) 动摇侵权法矫正正义基础的条件

        只要反映在侵权法中的社会关系的基本结构是一种“非正常”的两极关系———加害人与受害人之 间的损害关系，矫正正义作为侵权法的建构基础的事实就不会改变。不论是古代的结果责任、近代的 过错责任，还是 20 世纪以后产生的无过错责任，它们所体现的风险分配观念不同，但问题的焦点完全 一致: 即如何对“非正常”的两极社会关系进行纠正。因此，唯有当侵权法不再将加害人与受害人之间 的损害关系作为“非正常”关系，而将其作为一种“正常”关系对待，同时也不再将这种关系仅仅理解为 当事人之间两极关系，而是作为一种具有普遍联系的一般社会关系来理解，矫正正义作为侵权法的建 构基础才算是真正动摇了。无过错责任本身并未动摇矫正正义基础，但是，在其基础上诞生的现代责 任保险制度却具有这种破坏作用。责任保险之所以能动摇侵权法的矫正正义基础有两个重要背景: 一 方面，在“皮尔逊报告”公布之后，传统侵权法存在的诸多局限已成为全社会的共识; 另一方面，现代 风 险 社 会 中 的 风 险 具 有 明 显 的 现 代 或 后 现 代 特 征 ——— 技 术 性 、系 统 性 和 概 率 性 ，以 及 日 益 高 涨 的 福 利 社会诉求，都要求采取一种全新的风险分配和损害赔偿模式。在此背景下产生的责任保险自然有其合 理性基础，符合现代社会的新的正义诉求。当然，责任保险也没有完全背弃传统侵权法中的矫正正义 观，而是在追求一种符合现代社会条件的正义目标同时，尽可能重构被其解构了的矫正正义。但是，责 任保险不可能完美地同时实现这两个目标，难免顾此失彼。 

        (二) 责任保险对损害的观念修正

        在 此 之 前 ，“‘ 事 故 ’在 法 律 上 被 认 为 是 行 为 者 与 受 害 者 之 间 发 生 的 一 种 独 特 的 非 常 规 事 件 ”[ 1 3 ] 。 无论这些事件属于“不法事件”或“不幸事件”———具体属于哪一种在很大程度上取决于立法者所执行 的社会政策，它们在侵权法视野中都属于“非正常”事件。侵权法的目标就是要通过责令一方对另一方 承担赔偿责任使其恢复正常。然而，责任保险改变了人们对这类事件性质的一般看法。同其他保险一 样，责任保险以概率理论和大数法则为基本原理。依据概率理论，“通过将足够多的大量同质危险单位 集 中 在 一 起 ，保 险 人 能 够 将 集 合 体 作 为 一 个 整 体 进 行 预 测 ”[ 14 ] 。 相 对 于 个 体 而 言 ，损 害 事 件 是 一 种 偶 然事件，属于生活的非正常状态。但是，将特定群体中的偶然事件归总起来进行概率分析，它们是有规 律的事件。依据大数法则，对某类随机事件的观察范围越广，所观察到的事件发生频率就越接近真实。 如此，原本对于单个个体的不确定性损害事件在保险原理中就表现为特定群体中的必然事件。概率理 论和大数法则使人们相信，损害事件乃是反复行为产生的可预测的确定性结果。于是，损害事件就不 再属于需要“矫正”的“非正常”事件，而是需要对其不利结果进行“分配”的“正常”事件。