首页 | 金融服务法总论|证券和金融商品交易法|银行法票据法|保险法|信托法|金融公法|金融税法|环境金融法|国际金融法|法金融学
中财法学论坛|国外动态|金融服务法评论|金融服务法研究咨询报告|金融法案例|金融法规速递|金融消费者教育|课程与课件|金融法考试
 今天是
北京市金融服务法学研究会2017年年会预通知      新三板制度改革专题研讨会通知      投服中心《投资者》创刊征稿启事      中证中小投资者服务中心(第一期)课题招标公告     
您现在的位置:首页>>>金融服务法总论
《民法总则》(草案)中的证券法空间 ——关于法人类型、法律行为/代理及期限制度的检讨
蒋大兴
上传时间:2017/9/8
浏览次数:45
字体大小:
关键词: 民法典 民法典编纂 证券法 一般规范
内容提要: 《民法总则》的诸多领域都事关证券法中的组织及权利,都可能与证 券/证券法密切相关。例如,法人类型标准与证券交易所之定位,民事法律行为/代理与 证券交易,期限/期间效力与证券法上的多种期限等。因此,民法典编纂应当为证券资 本市场的发展留足制度空间。民法典关于证券资本市场的规定越简单,对其发展创新就 越有利。民法典编纂在基本原则设置、具体规则安排上,应为证券法和其他商法设置例 外规定。互联网时代需要民法典,但又不同于传统意义上的民法典,我国民法典立法应 当超越传统民法典的范畴,迎合人类社会的新文明,适应信息文明、数字文明。对于符 合条件的非营利性法人 (如相关医院和学校),建议允许举办人获取一定比例的收益 (适当分红),同时按获取分红的比例征收相应的税收。

        《民 法学界显得比较着急,召开了多次会议讨论民法总则/民法典中应如何嵌入商法规范的问题,经济法学界也开始组织会议讨论类似话题。这可能是因为商法与经济法都没有专 门、统一的一般法典,因此,在 《民法总则》中是否写入相关规范,就显得特别关键。 但这样的问题,在证券法学界并不存在。《证券法》本身是独立存在的,是统一的法典, 因此,在 《民法总则》起草、制订过程中,是否需要特别考虑与 《证券法》之间的协 调,就显得不是那么迫切。事实上,证券法学界都在关心 《证券法》应如何修改、何时 出台,股票发行注册制如何落地这样更微观、更直接的问题,很少有人专门关心 《民法 总则》是否以及如何解决了证券法的什么问题。学界的此种普遍静默的现象,并不意味 《民法总则》与 《证券法》没有关系。实际上, 《民法总则》的诸多领域都事关证券 法中的组织及权利,都可能与证券/证券法密切相关。以下选择法人制度、代理、期限 等问题,简要讨论 《民法总则》(草案)中的证券法空间。

法人类型标准与证券交易所之定位

     《民法总则》 (草案)中有关法人类型的划分,例如,关于营利法人和非营利法人 的类型区分,与证券法中的证券交易所的定位存在密切关系。《民法总则》(草案)将法 人区分为营利法人与非营利法人,尽管受到很多民法学者的批评,但笔者认为是一个巨 大进步。此种分类秉持的是一种进化主义法人观,同时,也关照到了中国社会目前 对法人分类管理的现实。中国目前几乎所有规范对法人类型的区分,都是按照营利 及非营利进行设定。无论是主体登记、行政管理,还是税收征收、组织解散,都是按照 营利与非营利标准予以区分设定的。因此,营利法人与非营利法人的类型划分,同时也 符合现实主义逻辑。但现行立法关于营利法人、非营利法人的具体界定标准仍存在 问题,不利于证券交易所之类中间性组织的发展。

      《民法总则》(草案)所规定的营利法人是指以取得利润并分配给其股东等出资 人为目的成立的法人,非营利法人指为公益目的或者其他非营利目的成立,不向其 出资人或者设立人分配所取得利润的法人。可见,判断某个主体是否为营利法人,有 两个标准:第一,营利法人必须以赚取利润为目的;第二,营利法人要把利润分配给其 股东等出资人。显然,按照这样的标准,我国目前的证券交易所不属于营利法人,因为 证券交易所显然不符合上述两个条件,但其也不太符合非营利法人的标准。与非营利法 人不同,证券交易所有内在的营利冲动,证券交易所的全球竞争就是受其营利性驱动的 结果。若无商业考量,证券交易所就不会有全球竞争的冲动———如果证券交易所的存在 仅是旨在为某一国家/地区的证券交易提供服务设施,以及进行证券发行及交易的自律 监管此种非营利目的,则证券交易所就会表现为地方性的设施/机构,不会有今天这 样的全球竞争、全球扩张、跨界并购的冲动。虽然,非营利组织也会进行跨界活动,但其 ——— 施,仅服务于特定国家与地区,就没有必要进行跨界活动。证券交易所的营利性,还可 从某些证券交易所的公司化改制并上市中可窥得一斑。在我国,证券交易所也曾有 公司化/强化营利的冲动,上交所曾设计过改制方案。

    《证券法》在发展过程中,也对证券交易所的地位做过修正。例如,1 9 9 8 《证 券法》强调证券交易所的非营利性。该法第9 5条规定:“证券交易所是提供证券集中竞 价交易场所的不以营利为目的的法人。同时,该法明确禁止证券交易所进行利润分配。 例如,第9 8条规定:“证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其 证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。证券交易所的积累归会员所有,其权益由 会员共同享有,在其存续期间,不得将其积累分配给会员。2 0 0 5 《证券法》则专 门淡化了非营利色彩。该法第1 0 2条规定:“证券交易所是为证券集中交易提供场所和 设施,组织和监督证券交易,实行自律管理的法人。该条并未凸显非营利目的。 但该法仍在其他条款中,维持了对证券交易所向其成员分配利润的禁止规则。即,其第105 : “ 易场所和设施的正常运行并逐步改善。实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所 《证券法》延续了上述规定,这实际上是为证券交易所的营利性留下了空间,但仍未认 可交易所在存续期间可分配利润的权利。 从其活动性质来看,证券交易所实际上介于营利法人与非营利法人之间,很难完全 否定其实质上所具有的双重特质——— “营利公共的一面。一则,证券交易所因 要承担证券监管等公共职能,其非普通的营利法人;二则,证券交易所并非仅有公益目 的,亦非仅靠捐赠财产设立,其每天都在实施商行为,证券交易所也非普通的非营利组 织。因此,就证券交易所的本质而言,有些类似于公共商事企业。但在中国立法上, 并未独立认可此种企业类型。鉴于 《证券法》已部分认可了证券交易所的营利性,但该 营利性局限在营利行为———实施赚钱的行为上,作为营利性的证券交易所,却不能向其 成员分配利润 (财产积累),此种中间状态的法人组织的形式,在 《民法总则》 (草案) 中尚缺乏对应类型。美国、英国、比利时等国家最近流行的兼有营利及非营利目的的社 会企业,其实很符合证券交易所的应然定位。因此,虽然证券交易所可以选择采取营利 法人或者非营利法人的形式,但 《民法总则》 (草案)应对此类中间状态的法人形态予 以明确确认,以给证券交易所法律地位的确定预留空间。按照美国、英国及比利时的做 法,社会企业虽定位为基于非营利目的而设立,但其并非不可从事赚取利润的行 为,甚至,并非完全不可以分配利润———只是其所从事营利性活动赚取的利润仅可分配 一部分给投资者。若 《民法总则》(草案)确认了兼有营利及公益目的的中间状态的法 人主体,还可顺带解决诸如民办医院、民办学校等社会性主体对投资者进行营利分配的 问题。从而可以解决实践中普遍存在的虽法律禁止,但投资者仍变相分配利润的问 题。当然,在有限解禁的情况下,对民办医院及民办学校的利润分配,仍应有一定 的比例限制。 由此,考虑到中间状态证券交易所调整的需求,《民法总则》(草案)关于营利的界定还需调整,不应将是否进行利润分配作为营利与否的判断标准,营利法人应当就 是以赚取利润为目的的法人,至于其是否对其投资人分配利润,则属公司章程规定事项,不分配利润,也不否定其作为营利法人的地位,由此,可将目前的营利法人两特征 压缩为一特征,从而,至少能函括证券交易所这种处于中间状态的组织———实施营利行 为但限制其对会员/成员进行利润分配。 认可营利法人、非营利法人的类型区分,同时,承认中间状态的法人形态,是现实 主义逻辑使然———两者最大的区别在于管理制度的差异。中国目前对社会组织的行政管 理体系基本都是此种区分逻辑———从法人设立到运营 (税收管理)、解散规则的确定, 都是遵守营利非营利的区分规则。因此,认可此种现实分类,同时,在民法总则 中增加关于中间状态法人的规定,比如跨越两个领域的法人组织,其税收问题如何处 理,需要在 《民法总则》 (草案)中做原则性规定,在美国,当非营利的基金会从事商 业活动时,是否仍适用免税规则也引发了税法上的较大争议。这可能还涉及经济法上的 规制问题,民法总则并没有太多关注到对组织的规制,需要以规制的立场,适当考虑此 种法人的中间行为,以利于规制证券交易所此类中间机构。当然,法典采取何种立场, 与我们对非营利组织的发展理念存在紧密关联。

         此外,《民法总则》 (草案)关于法人部分的内容,存在大量复制 《公司法》的现象,这导致了 《民法总则》(草案)“法人章成了小公司法,是否有此必要?总则 应当具有概括性、抽象性,法人部分未能处理好总则与分则的关系,其中很多内容涉及 分则或者其他法律规范的问题,其实,大部分条款应予以取消。

民事法律行为/代理与证券交易

          在 《民法总则》(草案)中,民事权利部分包括了投资性权利” (1 2 6条规定: “民事主体依法享有股权和其他投资性权利”),可以函括证券法的许多问题,尤其是为 《证券法》中证券的定义奠定了民法基础,此种表述是有进步性的,值得肯定,在此不 再更多讨论,下文专门讨论有关法律行为效力及代理部分与证券交易的关联。

     ()法律行为的效力规则的改进 

    《民法总则》(草案)中有关民事法律行为部分与 《证券法》的关系可能比较密切。 因为,当前 《民法总则》(草案)第六章,尤其是第六章第三节民事法律行为的效力部分,所设定的法律行为效力规则比较严格。例如,第1 4 9条规定:“一方以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者 仲裁机构予以撤销。内幕交易可能涉及此种情形,按照上述逻辑,其交易行为效力可 能会被否定,这对第三人的利益保护不利,还可能会与 《证券法》的相关规范发生冲 突。例如,《证券法》第1 2 0条规定:“按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变 其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益, 依照有关规定处理。这被称为证券交易/效力恒定规则, 《民法总则》 (草案)在法律 行为效力部分未能充分考虑 《证券法》等其他法律的此种特殊安排,没有对动态的、涉 他的商事交易行为效力予以充分注意、给以足够的特别对待,严格适用,可能会损害商 事交易秩序。虽然 《民法总则》 (草案)1 0条规定: “其他法律对民事关系另有特别规定的, 依照其规定,这在一定程度上缓和了上述问题,但因违规活动形式变化多端,证券领 域中的交易行为规范体系层级通常较低,很多并非通过法律,而是通过法规、规章甚至交易所的自治规则确定,仍会在一定程度上影响到证券监管行为的效力判定。这最终可 能还需要通过两个方式完善:其一,是否有必要将 《民法总则》(草案)1 0条中所谓法律做扩张解释,但这是否有违民事权利的法律保留原则值得讨论;其二,最终依 《证券法》上的授权规则,囊括各种低层级规范,确认证券交易所各种自治监管规则 的法律效力。

         ()代理规则的改进

        《民法总则》(草案)代理部分对 《证券法》的影响应当是最大的,因为,现行代理规则主要是按照普通、传统的民事代理逻辑设计的,未能充分凸显商事代理的需求,而 证券交易中的代理行为,基本都是商事代理行为。就此而言,这是 《民法总则》(草案) 非常致命的失败。可以说,《民法总则》(草案)代理部分完全未能关注到商事代理的发 展,仍然停留在古老的或者近代的代理法时代。 与普通民事代理的个别性、一次性代理交易不同,商事代理不是个别性的交易 代理行为,而是集团性持续性反复性的代理行为,商事代理在近现代已 发展成为一种持续的营业行为,最典型的表现就是代理商的出现。商事代理的 另一种表现形式是组织机构内部的代理 (也包括代表),个人认为,这种组织机构内部 的代表,用代理来解释更合适。这两类商事代理行为,一类是组织性的外部代理 (代理 ),《证券法》中会涉及此种代理行为;一类是交易性的内部代理 (法定代表、法定代 ),《公司法》大多会规范此种代理行为。非常遗憾的是, 《民法总则》 (草案)有关 代理部分的规范构造,完全忽略了商法上的上述代理法的构造逻辑。对于商法上的组织 性、集团性、持续性、营业性代理行为,《民法总则》(草案)基本未考虑到,还是基于 个别的、单一的法律行为代理制度去建立代理法的规则,这显然不符合商事代理的要 求。虽然,这或许不会影响证券交易,因为, 《证券法》已经专门规范了这样的问题, 但从法律逻辑精美的角度而言,这样的 《民法总则》 (草案)是缺乏美感的,法律逻辑 不周延,不利于其他商事交易的发展———并非所有商事交易行为都像证券交易一样,有 一个专门的法典可以帮助 《民法总则》查漏补缺。

期限/期间效力与证券法上的多种期限

        《证券法》上的大量法律行为都跟时间有关,可是,这些期限如果被违反了,是否会导致相关交易行为的效力受到影响?还是仅仅适用 《证券法》第1 2 0条有关交易行为 恒定有效的规则,区分当事人行为是否合规,进而分别确定其效力,进行解释?这在 《证券法》上并无其他专门规定。《民法总则》 (草案)只对时效的法律效果,以及撤销 权、解除权等权利的存续期间的法律效果进行了规定,但未对各种义务的履行期间的法 律效果进行规定,由此,违反各种期限义务,会导致何种法效果,在法律上并不是非常 明确,例如,违反各种信息披露义务期间而实施的证券法上的行为,其法效果如何,就 会产生各种争议,上海新梅职业违规收购案就是显例。因此,是否应当在 《民法总则》 (草案)上规定各种民事义务履行期间被违反之后的法效果,而非仅仅从权利角度考虑 时效、期间的法效果问题,以为 《证券法》上各种行为的违规履行的效力判断提供依据?

结论

        中国目前 《民法总则》 (草案)的制定,引发了一场立法饥渴症似的讨论,无 论是公法还是私法学界,民法、商法、经济法、证券法、环境法甚至宪法等诸多法学领 域都在讨论 《民法总则》与自己所在学科的关系。这不仅意味着 《民法总则》的起草是 何等重要,还意味着目前的 《民法总则》 (草案)需要逐渐成熟———以法律行为效力节 为例,该部分甚至充满语法矛盾。因此,如同2 0 1 61 2月中山大学会议上部分学者主 张的一样,笔者同样认为,《民法总则》(草案)的匆忙审议应当缓行。尽管立法机关在 《民法总则》(草案)的起草、制订过程中进行了大量的讨论和调研,但目前立法文本的 科学性和严谨性还有待进一步完善。立法完善不仅仅是一项政治任务,更是一项法律科 学的试验,中国法学界以及中国人民需要一部更加科学、严谨、完整的民法典———而这 一切都取决于草案形成过程能否充分讨论、精细雕琢,取决于法律学者对最终文本参与 的广度和深度。唯此,我们才能贡献一部相对科学的 《民法典》。

出处:《财经法学》2017年第2期
 
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】

网站简介 | 联系我们 | 网站地图 | 网站管理

公众微信二维码
建议使用IE6.0以上1024*768浏览器访问本站 京ICP备14028265号
如果您有与网站相关的任何问题,请及时与我们联系(financialservicelaw@126.com),我们将做妥善处理!
版权所有©转载本网站内容,请注明转自"中国金融服务法治网"
欢迎您!第 位访问者!