《民法总则》 的制定是一件大事， 但证券法学界似乎并不是很关心这样的事情 。商法学界显得比较着急，召开了多次会议讨论民法总则/民法典中应如何嵌入商法规范的问题，经济法学界也开始组织会议讨论类似话题。这可能是因为商法与经济法都没有专 门、统一的一般法典，因此，在 《民法总则》中是否写入相关规范，就显得特别关键。 但这样的问题，在证券法学界并不存在。《证券法》本身是独立存在的，是统一的法典， 因此，在 《民法总则》起草、制订过程中，是否需要特别考虑与 《证券法》之间的协 调，就显得不是那么迫切。事实上，证券法学界都在关心 《证券法》应如何修改、何时 出台，股票发行注册制如何落地这样更微观、更直接的问题，很少有人专门关心 《民法 总则》是否以及如何解决了证券法的什么问题。学界的此种普遍静默的现象，并不意味 着 《民法总则》与 《证券法》没有关系。实际上， 《民法总则》的诸多领域都事关证券 法中的组织及权利，都可能与证券/证券法密切相关。以下选择法人制度、代理、期限 等问题，简要讨论 《民法总则》(草案)中的证券法空间。

一、法人类型标准与证券交易所之定位

     《民法总则》 (草案)中有关法人类型的划分，例如，关于营利法人和非营利法人 的类型区分，与证券法中的证券交易所的定位存在密切关系。《民法总则》(草案)将法 人区分为营利法人与非营利法人，尽管受到很多民法学者的批评，但笔者认为是一个巨 大进步。此种分类秉持的是一种 “进化主义”法人观，同时，也关照到了中国社会目前 对法人 “分类管理”的现实。中国目前几乎所有规范对法人类型的区分，都是按照营利 及非营利进行设定。无论是主体登记、行政管理，还是税收征收、组织解散，都是按照 营利与非营利标准予以区分设定的。因此，营利法人与非营利法人的类型划分，同时也 符合 “现实主义”逻辑。但现行立法关于营利法人、非营利法人的具体界定标准仍存在 问题，不利于证券交易所之类中间性组织的发展。

      《民法总则》(草案)所规定的营利法人是指 “以取得利润并分配给其股东等出资 人为目的成立的法人”，非营利法人指 “为公益目的或者其他非营利目的成立，不向其 出资人或者设立人分配所取得利润的法人”。可见，判断某个主体是否为营利法人，有 两个标准:第一，营利法人必须以赚取利润为目的;第二，营利法人要把利润分配给其 股东等出资人。显然，按照这样的标准，我国目前的证券交易所不属于营利法人，因为 证券交易所显然不符合上述两个条件，但其也不太符合非营利法人的标准。与非营利法 人不同，证券交易所有内在的营利冲动，证券交易所的全球竞争就是受其营利性驱动的 结果。若无商业考量，证券交易所就不会有全球竞争的冲动———如果证券交易所的存在 仅是旨在为某一国家/地区的证券交易提供服务设施，以及进行证券发行及交易的自律 监管此种非营利目的，则证券交易所就会表现为 “地方性的设施/机构”，不会有今天这 样的全球竞争、全球扩张、跨界并购的冲动。虽然，非营利组织也会进行跨界活动，但其 内 涵 的 公 益 性 目 的 与 交 易 所 的 营 利 驱 动 有 本 质 区 别 ——— 若 证 券 交 易 所 只 是 地 方 性 设 施，仅服务于特定国家与地区，就没有必要进行跨界活动。证券交易所的营利性，还可 从某些证券交易所的 “公司化改制”并上市中可窥得一斑。在我国，证券交易所也曾有 公司化/强化营利的冲动，上交所曾设计过改制方案。

    《证券法》在发展过程中，也对证券交易所的地位做过修正。例如，1 9 9 8年 《证 券法》强调证券交易所的非营利性。该法第9 5条规定:“证券交易所是提供证券集中竞 价交易场所的不以营利为目的的法人。”同时，该法明确禁止证券交易所进行利润分配。 例如，第9 8条规定:“证券交易所可以自行支配的各项费用收入，应当首先用于保证其 证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。证券交易所的积累归会员所有，其权益由 会员共同享有，在其存续期间，不得将其积累分配给会员。”而2 0 0 5年 《证券法》则专 门淡化了非营利色彩。该法第1 0 2条规定:“证券交易所是为证券集中交易提供场所和 设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。”该条并未凸显 “非营利”目的。 但该法仍在其他条款中，维持了对证券交易所向其成员分配利润的禁止规则。即，其第105 条 规 定 : “证 券 交 易 所 可 以 自 行 支 配 的 各 项 费 用 收 入 ， 应 当 首 先 用 于 保 证 其 证 券 交 易场所和设施的正常运行并逐步改善。实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所 有 ， 其 权 益 由 会 员 共 同 享 有 ， 在 其 存 续 期 间 ， 不 得 将 其 财 产 积 累 分 配 给 会 员 。” 其 后 的 《证券法》延续了上述规定，这实际上是为证券交易所的营利性留下了空间，但仍未认 可交易所在存续期间 “可分配利润”的权利。 从其活动性质来看，证券交易所实际上介于营利法人与非营利法人之间，很难完全 否定其实质上所具有的双重特质——— “营利”及 “公共”的一面。一则，证券交易所因 要承担证券监管等公共职能，其非普通的营利法人;二则，证券交易所并非仅有公益目 的，亦非仅靠捐赠财产设立，其每天都在实施商行为，证券交易所也非普通的非营利组 织。因此，就证券交易所的本质而言，有些类似于 “公共商事企业”。但在中国立法上， 并未独立认可此种企业类型。鉴于 《证券法》已部分认可了证券交易所的营利性，但该 营利性局限在营利行为———实施赚钱的行为上，作为营利性的证券交易所，却不能向其 成员分配利润 (财产积累)，此种中间状态的法人组织的形式，在 《民法总则》 (草案) 中尚缺乏对应类型。美国、英国、比利时等国家最近流行的兼有营利及非营利目的的社 会企业，其实很符合证券交易所的应然定位。因此，虽然证券交易所可以选择采取营利 法人或者非营利法人的形式，但 《民法总则》 (草案)应对此类中间状态的法人形态予 以明确确认，以给证券交易所法律地位的确定预留空间。按照美国、英国及比利时的做 法，社会企业虽定位为基于 “非营利”目的而设立，但其并非不可从事赚取利润的行 为，甚至，并非完全不可以分配利润———只是其所从事营利性活动赚取的利润仅可分配 一部分给投资者。若 《民法总则》(草案)确认了兼有营利及公益目的的中间状态的法 人主体，还可顺带解决诸如民办医院、民办学校等社会性主体对投资者进行营利分配的 问题。从而可以解决实践中普遍存在的 “虽法律禁止，但投资者仍变相分配利润”的问 题。当然，在 “有限解禁”的情况下，对民办医院及民办学校的利润分配，仍应有一定 的比例限制。 由此，考虑到中间状态证券交易所调整的需求，《民法总则》(草案)关于 “营利” 的界定还需调整，不应将是否进行利润分配作为营利与否的判断标准，营利法人应当就 是以赚取利润为目的的法人，至于其是否对其投资人分配利润，则属公司章程规定事项，不分配利润，也不否定其作为营利法人的地位，由此，可将目前的营利法人两特征 压缩为一特征，从而，至少能函括证券交易所这种处于中间状态的组织———实施营利行 为但限制其对会员/成员进行利润分配。 认可营利法人、非营利法人的类型区分，同时，承认中间状态的法人形态，是现实 主义逻辑使然———两者最大的区别在于管理制度的差异。中国目前对社会组织的行政管 理体系基本都是此种区分逻辑———从法人设立到运营 (税收管理)、解散规则的确定， 都是遵守 “营利—非营利”的区分规则。因此，认可此种现实分类，同时，在民法总则 中增加关于中间状态法人的规定，比如跨越两个领域的法人组织，其税收问题如何处 理，需要在 《民法总则》 (草案)中做原则性规定，在美国，当非营利的基金会从事商 业活动时，是否仍适用免税规则也引发了税法上的较大争议。这可能还涉及经济法上的 规制问题，民法总则并没有太多关注到对组织的规制，需要以规制的立场，适当考虑此 种法人的中间行为，以利于规制证券交易所此类中间机构。当然，法典采取何种立场， 与我们对非营利组织的发展理念存在紧密关联。

         此外，《民法总则》 (草案)关于法人部分的内容，存在大量复制 《公司法》的现象，这导致了 《民法总则》(草案)“法人章”成了 “小公司法”，是否有此必要?总则 应当具有概括性、抽象性，法人部分未能处理好总则与分则的关系，其中很多内容涉及 分则或者其他法律规范的问题，其实，大部分条款应予以取消。

二、民事法律行为/代理与证券交易

          在 《民法总则》(草案)中，民事权利部分包括了 “投资性权利” (第1 2 6条规定: “民事主体依法享有股权和其他投资性权利”)，可以函括证券法的许多问题，尤其是为 《证券法》中证券的定义奠定了民法基础，此种表述是有进步性的，值得肯定，在此不 再更多讨论，下文专门讨论有关法律行为效力及代理部分与证券交易的关联。

     (一)法律行为的效力规则的改进 

    《民法总则》(草案)中有关民事法律行为部分与 《证券法》的关系可能比较密切。 因为，当前 《民法总则》(草案)第六章，尤其是第六章第三节 “民事法律行为的效力” 部分，所设定的法律行为效力规则比较严格。例如，第1 4 9条规定:“一方以欺诈手段， 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者 仲裁机构予以撤销。”内幕交易可能涉及此种情形，按照上述逻辑，其交易行为效力可 能会被否定，这对第三人的利益保护不利，还可能会与 《证券法》的相关规范发生冲 突。例如，《证券法》第1 2 0条规定:“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变 其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益， 依照有关规定处理。”这被称为证券交易/效力恒定规则， 《民法总则》 (草案)在法律 行为效力部分未能充分考虑 《证券法》等其他法律的此种特殊安排，没有对动态的、涉 他的商事交易行为效力予以充分注意、给以足够的特别对待，严格适用，可能会损害商 事交易秩序。
虽然 《民法总则》 (草案)第1 0条规定: “其他法律对民事关系另有特别规定的， 依照其规定”，这在一定程度上缓和了上述问题，但因违规活动形式变化多端，证券领 域中的交易行为规范体系层级通常较低，很多并非通过法律，而是通过法规、规章甚至交易所的自治规则确定，仍会在一定程度上影响到证券监管行为的效力判定。这最终可 能还需要通过两个方式完善:其一，是否有必要将 《民法总则》(草案)第1 0条中所谓 “法律”做扩张解释，但这是否有违民事权利的法律保留原则值得讨论;其二，最终依 托 《证券法》上的授权规则，囊括各种低层级规范，确认证券交易所各种自治监管规则 的法律效力。

         (二)代理规则的改进


        《民法总则》(草案)代理部分对 《证券法》的影响应当是最大的，因为，现行代理规则主要是按照普通、传统的民事代理逻辑设计的，未能充分凸显商事代理的需求，而 证券交易中的代理行为，基本都是商事代理行为。就此而言，这是 《民法总则》(草案) 非常致命的失败。可以说，《民法总则》(草案)代理部分完全未能关注到商事代理的发 展，仍然停留在古老的或者近代的代理法时代。 与普通民事代理的个别性、一次性代理交易不同，商事代理不是 “个别性”的交易 代理行为，而是 “集团性”、 “持续性”、 “反复性”的代理行为，商事代理在近现代已 发展成为一种 “持续的营业行为”，最典型的表现就是 “代理商”的出现。商事代理的 另一种表现形式是组织机构内部的代理 (也包括代表)，个人认为，这种组织机构内部 的代表，用代理来解释更合适。这两类商事代理行为，一类是组织性的外部代理 (代理 商)，《证券法》中会涉及此种代理行为;一类是交易性的内部代理 (法定代表、法定代 理)，《公司法》大多会规范此种代理行为。非常遗憾的是， 《民法总则》 (草案)有关 代理部分的规范构造，完全忽略了商法上的上述代理法的构造逻辑。对于商法上的组织 性、集团性、持续性、营业性代理行为，《民法总则》(草案)基本未考虑到，还是基于 个别的、单一的法律行为代理制度去建立代理法的规则，这显然不符合商事代理的要 求。虽然，这或许不会影响证券交易，因为， 《证券法》已经专门规范了这样的问题， 但从法律逻辑精美的角度而言，这样的 《民法总则》 (草案)是缺乏美感的，法律逻辑 不周延，不利于其他商事交易的发展———并非所有商事交易行为都像证券交易一样，有 一个专门的法典可以帮助 《民法总则》查漏补缺。

三、期限/期间效力与证券法上的多种期限

        《证券法》上的大量法律行为都跟时间有关，可是，这些期限如果被违反了，是否会导致相关交易行为的效力受到影响?还是仅仅适用 《证券法》第1 2 0条有关交易行为 恒定有效的规则，区分当事人行为是否合规，进而分别确定其效力，进行解释?这在 《证券法》上并无其他专门规定。《民法总则》 (草案)只对时效的法律效果，以及撤销 权、解除权等权利的存续期间的法律效果进行了规定，但未对各种义务的履行期间的法 律效果进行规定，由此，违反各种期限义务，会导致何种法效果，在法律上并不是非常 明确，例如，违反各种信息披露义务期间而实施的证券法上的行为，其法效果如何，就 会产生各种争议，上海新梅职业违规收购案就是显例。因此，是否应当在 《民法总则》 (草案)上规定各种民事义务履行期间被违反之后的法效果，而非仅仅从权利角度考虑 时效、期间的法效果问题，以为 《证券法》上各种行为的违规履行的效力判断提供依据?

四、结论

        中国目前 《民法总则》 (草案)的制定，引发了一场 “立法饥渴症”似的讨论，无 论是公法还是私法学界，民法、商法、经济法、证券法、环境法甚至宪法等诸多法学领 域都在讨论 《民法总则》与自己所在学科的关系。这不仅意味着 《民法总则》的起草是 何等重要，还意味着目前的 《民法总则》 (草案)需要逐渐成熟———以法律行为效力节 为例，该部分甚至充满语法矛盾。因此，如同2 0 1 6年1 2月中山大学会议上部分学者主 张的一样，笔者同样认为，《民法总则》(草案)的匆忙审议应当缓行。尽管立法机关在 《民法总则》(草案)的起草、制订过程中进行了大量的讨论和调研，但目前立法文本的 科学性和严谨性还有待进一步完善。立法完善不仅仅是一项政治任务，更是一项法律科 学的试验，中国法学界以及中国人民需要一部更加科学、严谨、完整的民法典———而这 一切都取决于草案形成过程能否充分讨论、精细雕琢，取决于法律学者对最终文本参与 的广度和深度。唯此，我们才能贡献一部相对科学的 《民法典》。